下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
行政协议“既具有合同的一般属性，又具有行政行为的特殊属性”
，其双重属性引发了关于其救济路径的广泛争议。《行政协议司法解释》为行政协议中仲裁条款效力的判定提供了法律依据。然而，在“协议性质决定纠纷解决机制”的法治逻辑下，如何正确理解适用该条款，妥善处理行政诉讼与仲裁的适用关系，从而为行政协议提供多元纠纷化解路径，需要在梳理现有理论及立法、司法观点的基础上进一步探讨。
《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，行政协议相对人将争议诉诸法院，人民法院对行政机关订立、履行、变更、解除行政协议等各个阶段的行为进行合法性审查。《行政协议司法解释》第26条规定，行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。根据上述规定，对于行政协议纠纷，当事人原则上应当以行政诉讼作为其救济路径，不能通过约定仲裁条款自主选择争议解决方式；特定情况下，人民法院可以依据法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约的规定认定行政协议中约定的仲裁条款有效。
上述规定具有其合理性。一方面，行政协议原则上不纳入仲裁范围，符合《仲裁法》关于仲裁适用范围的规定。《仲裁法》第3条第1款规定，仲裁适用于平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。仲裁是私法范畴内民事、商事财产性权益纠纷的常用争议解决方式之一。与民事合同不同，行政协议通常涉及公法上的权利义务关系。“行政主体签订合同大都以执行公务为目的。这是行政合同最重要的特征，也是行政合同遵循特殊规则的缘由所在。”
仲裁机构无权对行政机关行使公权力的行为进行判定处理。《仲裁法》第3条以列举的形式规定了排除仲裁的事项，其中第2项规定“依法应当由行政机关处理的行政争议”不能仲裁。对于何为“行政争议”，法律层面没有明确界定，理论层面对其认定标准和范围也未达成一致。有学者指出，“应当由行政机关处理”强调的是争议应当由行政权处理的前置性或终局性，这类争议因当事人不享有处分权而不会产生私法上的仲裁权利；对于“行政争议”的范畴，从法律体系分析，应当与《行政复议法》的复议范围相衔接。
另一方面，《行政协议司法解释》的上述规定并未将仲裁完全排斥在行政协议争议解决机制之外，其但书部分为适用仲裁解决行政协议纠纷留有空间。这样的规定，既是借鉴域外国家、地区相关经验的结果，也是充分考量部分特殊类型行政协议以往习惯做法及国际惯例的选择。本国法律与本国缔结或者参加的国际条约有不同规定时适用国际条约，是国际法的一般准则。我国《民事诉讼法》第271条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”而在国际纠纷解决中，仲裁作为一种主要的纠纷处理模式，具有丰富案例和成熟经验。就行政争议的可仲裁性问题，国际层面虽然尚无统一实践下的定论，但已有诸多国家承认行政主体缔结仲裁协议的能力，或者允许就特定类型行政协议进行仲裁。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第2条第1款明确规定，公法法人有能力签订国际仲裁协议。该规定被部分仲裁庭认为构成一项普遍适用的国际规则。基于该规定，被诉一方不得以本国法对其缔结仲裁协议能力的限制主张其签署的仲裁协议无效。
《解决国家与他国民间投资争端公约》着力为解决外国资本与东道主国政府之间的纠纷设置一个国际上普遍适用的调解和仲裁程序，双方既可以把投资中产生的争端交由公约创设的“解决投资争端国际中心”（ICSID）解决，也可以交由国际商事仲裁机构和国际临时仲裁解决。
实务中，适用《行政协议司法解释》第26条判定行政协议中仲裁条款的效力时，应当注意协议的订立时间。《行政协议司法解释》于2020年1月1日施行，其第28条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”根据上述规定，以2015年5月1日为时间节点，在此之前由于法律法规尚未对行政协议作出规定，行政机关与相对人签订的协议参照民事合同处理，当事人在协议中约定的仲裁条款有效。最高人民法院在钱某某诉江苏省丹阳市人民政府、江苏省丹阳市人民政府征收办公室房屋行政征收案中即明确了这一观点。该判决认为，虽然修改后的《行政诉讼法》将土地房屋征收补偿协议纳入行政诉讼受案范围，但该法自2015年5月1日起施行，而涉案协议签订于2015年5月1日之前，通常按民事协议对待，故钱某某就该协议提起本案诉讼，不属于行政诉讼的受案范围。且根据《仲裁法》第3条第1款的规定，平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以进行仲裁。因此，当事人双方约定就民事争议进行仲裁的，应当有效。
对于《行政协议司法解释》第26条的规定，有学者认为，这一规定缺乏明确的法律层面的依据，能否得到很好的遵循尚待观察。
《行政诉讼法》第12条第1款第12项将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，但并未涉及行政协议纠纷的仲裁问题。“严格来说，该第26条并不是在解释规范，而是在创设规范。”
司法实务中，行政协议中仲裁条款效力的判定，通常以对协议性质或协议中涉争条款性质的认定为逻辑起点。
部分判决以司法解释
对“行政协议”的定义为依据，采取宽泛解释，依据《仲裁法》第3条之规定对协议中仲裁条款的效力持否定态度。如在温岭市某印刷厂诉温岭市人民政府不履行行政协议案
中，法院认为，涉案合同的签约双方并非平等的民事主体，合同内容涉及国有土地使用权收回和补偿事宜，具有行政法上权利义务的内容，合同目的体现了管理行政公共事务的目标，故涉案合同明显属于行政协议。而行政协议案件显然不属于平等主体之间的合同纠纷。虽涉案合同约定了仲裁解决方式，但因其系行政协议，故温岭市某印刷厂的起诉不受仲裁条款的约束。在陈某某、蒋某某诉青田县人民政府房屋征收工作办公室确认行政协议无效案
中，法院同样认为，行政机关行使行政管理职权，为实现公共利益而与相对人签订的、具有行政法上权利与义务内容的协议，属于行政协议，不属于《仲裁法》规定的调整范围，相对人在协议中约定的仲裁条款无效。
部分判决对行政机关作为一方主体订立的协议，从协议目的、内容、订立过程等角度进行判断，认定协议为民商事合同，进而判定仲裁条款有效。如河南新陵某公司与辉县市人民政府合同纠纷管辖上诉案（以下简称河南新陵案）中，最高人民法院认为，本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。涉案合同的直接目的是建设河南省辉县市上八里至山西省省界关爷坪的新陵公路，而开发项目的主要目的是开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同一方当事人为辉县市政府，但合同相对人某公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定涉案合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。
因此，判断涉争协议或条款的法律性质，不应仅以一项或两项因素作为依据，应对照公私法相应规则，结合协议主体、目的、权利义务的约定与履行等综合判断，进而确定恰当的争议解决方式。
探讨行政协议的“可仲裁性”，是因为行政协议“既不宜仅强调私法意思自治或者‘契约胜法律’（convention vincit legem），也不宜仅强调依法律行政或者‘越权无效’；而是要统合公共利益维护、私法主体利益保护、行政管理目标实现、协议双方意思自治、纠纷有效解决等相关因素，将相应的公私法规则，予以妥适地‘嫁接’”
。因此，对于行政协议引发的争议，不宜将行政诉讼与仲裁完全割裂。出于纠纷化解有效性、便捷性、多元性的考虑，对行政协议适用仲裁的可行性、边界等予以讨论确有必要。
行政协议的“行政性”是《行政协议司法解释》否认仲裁条款效力的主要原因。但从规范层面，行政协议是否能够适用仲裁尚有讨论空间；实践中，在行政协议纠纷解决中适用仲裁，既有相关理论为其提供支撑，也是近年来域外诸多国家、地区的普遍趋势。
1．行政协议适用仲裁的规范依据
《仲裁法》是仲裁领域的基础法律。《仲裁法》关于仲裁范围、仲裁协议效力、仲裁裁决的司法审查等方面的制度规定，对于行政协议可仲裁性的考量具有重要影响。《仲裁法》于1995年9月1日实施以来，历经2009年、2017年、2025年三次修改，新《仲裁法》将于2026年3月1日起施行。
关于仲裁范围。依据现行《仲裁法》第2条的规定，该法适用于“平等主体”之间权利义务关系的处理。2021年7月30日，司法部发布《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》
（以下简称《征求意见稿》）。《征求意见稿》删除了“平等主体”的限定性表述，旨在为我国仲裁适用于实践中已经出现的投资仲裁、体育仲裁等提供依据，留出空间，避免造成我国仲裁机构受理相关纠纷和域外当事人选择在我国仲裁的合法性障碍，增强我国仲裁的国际公信力和竞争力。
同时，《征求意见稿》将现行《仲裁法》第3条第2项中排除仲裁事项的规定由“依法”修正为“法律规定”应当由行政机关处理的行政争议，排除了行政法规、地方性法规、行政规章等对禁止仲裁范围的限定；增加了“其他法律有特别规定的，从其规定”的条款，为其他法律对争议事项适用仲裁进一步扩展制度空间。但《征求意见稿》的上述修改均未被新《仲裁法》采纳，新《仲裁法》仍保留了“平等主体”的限定。现行《仲裁法》与《征求意见稿》、新《仲裁法》在条文上的更新、调整，体现了立法部门对相关争议的审慎态度，立法的突破仍有待行政协议适用仲裁理论、实践的进一步完善与发展。
民法上的“平等”是指“在民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得将自己的意志强加给对方”
，在合同中具体表现为双方在意思自治的前提下通过协商达成关于权利、义务的合意，进而建立合同关系。有学者认为，行政协议中一方主体为行政机关，其与相对人明显不具有法律地位上的“平等性”，因此行政协议不属于《仲裁法》的调整范围。然而，一方面，随着现代公法理论的深入发展，行政法律关系主体之间的法律地位由传统的“命令——服从”模式正逐步向平等化过渡；另一方面，从合同订立角度来看，虽然行政主体就部分事项享有行政优益权，但行政协议的形成方式与民事合同并无差别，仍需通过双方自愿协商达成关于权利、义务的合意。实践中，法院认为，行政主体的身份不影响争议的独立性，也不能当然决定涉案争议为行政法律关系，对于涉争法律关系性质的认定，需要结合争议的具体内容及所针对的行为性质，进而判断争议是否与行政主体行使行政职权相关。
在前述河南新陵案中，法院结合涉争合同的目的、主体、职责、双方权利义务内容等方面，认定涉争事项属于民事法律关系，事实上认可了行政主体与相对人在涉争事项上法律地位的“平等”。而在漳浦中环天某环保水务有限公司与漳浦县环境保护局、漳浦县赤湖镇人民政府等侵权责任纠纷案
中，法院则通过对合同履行过程中行政机关行为性质的审查，认定其“体现了双方法律关系主体的不平等性，超出了平等民事合同主体的权利义务范围，具有行政合同的性质”。因此，对于行政协议中双方法律地位的认定，不宜一概而论，《仲裁法》关于“平等主体”的规定并不必然构成行政协议适用仲裁规范层面的阻碍。
2．行政协议适用仲裁的理论依据
“可仲裁性”解决的是争议事项是否可以提交仲裁并因此排除法院或其他专属管辖，由仲裁庭对争议事项作出生效裁决的问题。
只有争议事项依据被请求承认和执行国家的法律具有可仲裁性，仲裁裁决才能获得承认和执行。
“可仲裁性”体现了当事人对争议事项所拥有的自主处分权，其实质是私法自治与国家公权力即法院司法管辖之间的交互平衡。
对于争议事项可仲裁性的判断，目前尚无统一标准。有学者指出，可仲裁性的客体标准，以争议标的是否可由当事人处分、是否涉及经济利益或财产、是否涉及公共利益为考量因素。
争议事项可仲裁性的底线是社会公共利益。各国或以立法形式明确规定公共利益是当事人自由约定争议解决方式的例外事项
，或将公共利益审查作为仲裁司法审查的法定保留情形。
对行政协议“可仲裁性”的争议，源于行政协议的双重属性。为此，有学者指出，可以借鉴德国行政法体系中的“双阶理论”思路，将签订协议前的各种报批程序纳入公法调整范畴，将协议本身纳入私法调整范畴，
以突破行政协议中公法争议不具备“可仲裁性”的障碍。双阶理论旨在解决公私法相互融合背景下出现的以私法形式实现公法目的的政府行为控制问题，其倡导公私法合作，赋予立法者和行政者在“行政正确”的前提下享有行为形式的选择自由。
双阶理论认为，对于行政协议中明确具有行政管理属性的行为，应当适用公法；除此之外，行政协议的协商、起草、签订及履行，由于具有较强的“协议性”，应当适用私法。双阶理论实际是以行政机关是否行使行政权为依据对行政协议所涉法律关系进行拆解，进而分别适用不同性质的法律规范。在此基础上，仲裁机构对不涉及行政职权的部分进行针对性处理，以有效避免仲裁机构“越权”干预行政机关公权力的行使。然而，双阶理论在实践中也面临诸多质疑与挑战。质疑的主要理由为“双阶”的区分实际是为适应公私法二元体系作出的“拟制”，如何设定恰当的划分标准往往成为实践中的又一困境。部分情况下，上述“拟制”甚至可能将密不可分的一个法律事实人为地拆分为两个行为以适应公私法救济程序的需要，而拆分后由于前后阶段相互影响、互为因果，针对不同部分分别作出的裁判也极易产生分歧，进而给当事人寻求救济带来更多不便。
双阶理论或许有其不足，但其所提供的观察方法与救济思路具有重要的参考意义。有学者认为，我国《政府采购法》对政府采购合同和“采购文件、采购过程和中标、成交结果”采用不同的救济途径，即适用了双阶理论。
也有学者按照“双阶理论”尝试对PPP协议进行划分：第一阶段为PPP协议签订前，该阶段主要表现为行政主体在职权范围内根据法律法规规定的程序选择合适的相对人，因此产生的争议为公法争议；第二阶段是PPP协议签订后，该阶段主要体现为双方按照平等自愿、意思自治的原则协商确定协议内容，以及按照协议约定履行各自的义务、完成合同事项，因此产生的争议均为私法争议。在第二阶段，行政主体存在运用行政权单方变更、解除合同情形的，则不再是单纯的民事行为，应当依据公法规则对其进行判定。
3．行政协议适用仲裁的域外实践考察
从域外国家和地区的经验来看，行政协议纠纷并不绝对地排除仲裁适用。在法国，公法人原则上禁止仲裁，其最高行政法院确立了“公法人不能避开法院管辖权规则诉诸仲裁”的基本立场，这一规则不仅适用于法国国内仲裁，在国际仲裁领域也具有同等效力。法国1972年《民事诉讼法典》第83条、第1104条，以及《法国民法典》第2060条均规定了相应规则。然而，随着公共行政从传统的单边行政向合作行政模式演变，法国先后通过制定单行立法将政府采购合同、工商性质的公共组织或公法人订立的合同、PPP协议、国际合同和国际商业合同等纳入可仲裁范围，并通过赋予行政法院对仲裁裁决进行监管的权利以保障公共利益。
德国《仲裁法》规定任何包含经济利益的争议都可以成为仲裁的对象，因此，德国的大多数行政合同纠纷都可以通过仲裁解决。
在PPP协议中，德国主要根据合同的不同内容界定其法律属性，被定位为民事合同的PPP协议具有可仲裁性。
在我国台湾地区，根据仲裁相关规定，能够适用仲裁的争议事项“须为现在或将来之法律争议”，且以“依法得和解”为要件。结合该地区行政诉讼相关规定，当事人在对诉讼标的具有处分权且不违反公共利益的情况下，不论诉讼程序如何，都可以随时进行和解。因此，对于行政协议中当事人具有处分权且不影响公共利益的事项引发的争议，属于仲裁范围。
不同法律体系的国家对纠纷解决方式的规定或有不同，但行政协议与民事合同的区分，并不意味着其争议化解方式需要截然分离。随着公私法的进一步融合、行政协议制度的发展，允许行政协议双方通过约定仲裁解决部分与公共利益无涉的争议事项，将成为未来大的发展趋势。
“行政性”是行政协议的本质特征，行政协议中的“公法争议”不宜适用仲裁。具体而言，公法争议是指行政协议中，因行政主体为实现行政管理目的或公共服务目标行使行政权力而引发的对相对人权利义务产生实际影响的争议。
公法争议属于行政诉讼受案范围，应当由人民法院对行政机关行为的合法性进行全面审查。
1．行政管理目标的实现和公共利益的维护
与民事合同不同，行政协议虽然同样建立在双方平等协商的基础之上，但民事合同以实现意思自治为目的，而行政协议的根本目的在于实现公共利益，协议双方不能以“合意”损害公共利益。
为维护公共利益，确保行政管理目标的实现，行政机关在行政协议的订立、履行过程中享有部分主导性权利，即行政优益权。具体而言，行政机关的主导性权利表现为：行政机关对协议的履行享有指导与监督权；对不履行协议义务的相对方享有直接强制执行权、直接解除协议的权利；对违约构成违法的相对方有处以行政处罚的权力；单方变更与解除协议的权利；对行政协议条款进行解释的权利；等等。
在北京某停车管理有限责任公司诉北京市门头沟区城市管理委员会行政协议解除通知案
中，法院对行政机关享有的行政优益权作出了认定，并指出：“行政协议与民事协议不同，行政主体一方基于其享有的行政优益权，基于法定事由或为了公共利益的需要，可以单方决定变更、解除行政协议。本案中，门头沟区城市管理委员会主张基于政策的重大调整，出于公共利益的考虑解除政府特许经营协议。委托管理协议属于行政协议。行政协议与民事协议最大的区别在于，作为协议一方的行政机关享有行政优益权。而行政优益权的实质在于公共利益与个人利益间的比较、取舍，其中公共利益优先。因此，在行政协议中行政机关代表的公共利益优先于相对人的合同利益。”
对相对方而言，上述权利表现为行政协议中的“强制性条款”，必须接受；对行政机关而言，涉及优益权行使时，应当严格遵循“依法行政”原则。在萍乡市某房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案
中，法院对行政协议案件中行政机关如何行使协议条款的解释权作出了阐释：“行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，本案行政协议即萍乡市国土资源局代表国家与萍乡市某房地产开发有限公司签订的国有土地使用权出让合同。行政协议强调诚实信用、平等自愿，一经签订，各方当事人必须严格遵守，行政机关无正当理由不得在约定之外附加另一方当事人义务，或单方变更解除协议……当出现争议时，如本案中双方当事人对合同中有关‘冷藏车间维持现状’条款产生不同理解时，行政机关不得随意作出不利于行政相对人的解释……行政机关在职权范围内对行政协议约定的条款进行的解释，对协议双方具有法律约束力，人民法院经过审查，根据实际情况，可以作为审查行政协议的依据。”
2．行政法上权利义务内容的判定
公法争议固然以实现行政管理目标、维护公共利益为目的，但仅依据“目的”要素，尚不足以判定涉争纠纷或条款的性质。是否“具有行政法上权利义务内容”，是司法实务中普遍遵循的判定争议事项性质的根本考量因素。
关于“行政法上的权利义务”，有学者通过考察不同类型协议中行政权的表现形式，认为可以通过三个层次进行判断：“（1）协议中权利义务所包含的具体内容；（2）协议中权利义务的来源；（3）行政机关所享有的权利中是否有部分可能质变为行政权。”
也有学者从更加宏观的角度，认为判断是否属于“行政法上的权利义务”需要考察：一是是否行使行政职权；二是是否为实现行政管理目标或者公共利益；三是在协议时是否约定或者法律上是否规定了行政机关的优益权。
还有学者指出，满足以下条件之一，可以认为包含了“行政法上的权利义务关系”：“一是约定指向未来行政机关要作出某个具体的行政行为；二是以约定代替过去行政机关作出某个具体的行政行为；三是约定的内容来源于行政法律规范的明确规定；四是当条件成熟时，行政机关可以依约定实施单方变更或者解除权。”
还有观点指出“行政法上的权利义务”应当从以下四个方面做解释性建构：“（1）协议中必须引入一些非民事合同所有、不符合民事原理的特别约定与内容；（2）协议中直接规定了某种行政权力，以及行政法上的义务；（3）双方在协议中约定了对行政权的未来处分；（4）行政协议实际上也约定了其他相关行政机关对行政权的未来处分。”
上述判定标准对“行政法上权利义务”的认识角度及侧重各有不同。从可仲裁性的判定角度看，行政协议中除前述涉及优益权行使的条款外，其他凡涉及行政职权行使的内容，仲裁机构作为民间组织，均无权进行审查。此类纠纷系行政主体单方行使职权引发，应通过行政诉讼等途径对行政机关公权力的行使予以审查、监督。
“因公权力介入限度、调整社会关系的不同，不同类型的行政协议都有特殊性，应以可仲裁事项的标准为基础，对行政协议的具体类型进行研究，不能一概承认或否认其可仲裁性。”
以下针对争议较大的两类协议，试作讨论。
1．PPP协议的内涵与基本属性
政府与社会资本合作协议，又称为PPP（Public-Private Partnerships）协议，是政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，以协议为基础与社会资本建立的利益共享、风险分担的长期合作伙伴关系。
PPP协议模式下，由社会资本承担基础设施的设计、建设、运营、维护等，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；由政府部门负责基础设施及公共服务的价格和质量监管，以保证公共利益最大化。PPP项目的实施，除政府与社会资本方外，往往还涉及银行、保险公司、建设工程分包商等其他主体。为明确各方权利义务，一个PPP项目下往往需要缔结多份合同。其中，PPP项目协议是PPP合同体系的基础和核心，其功能主要是确认政府对社会资本的授权关系，政府与社会资本的合作方式、期限、项目投融资规模、股权结构与变更以及合作期内彼此的权利、义务与违约情形等。
其他与PPP项目协议相关的协议，如原料供应合同、保险合同、工程承包合同等，是PPP项目协议中的社会资本方为实施协议而与第三方签订的民商事合同。下文所述PPP协议特指PPP项目协议。
PPP协议具有明显的公法属性。一是PPP协议以提供公共产品、公共服务为目标，其所涉及的项目除包含道路交通、园林绿化、污水及垃圾处理等市政基础设施及公用事业领域外，往往还包括养老、医疗等涉及民生的公共服务领域。二是PPP协议中，通常包含涉及行政主体履行相应法定职权或特定情况下享有优益权的条款。这里的“行政主体”，既可能是作为协议一方的行政机关，也可能是协议当事人之外的其他行政机关。
而作为协议一方主体的“政府”，既可能是地方人民政府，也可能是经授权的政府职能部门、事业单位或国有企业。“在某集团有限公司、某公路建设有限公司诉某县人民政府终止履行某县西溪河一河两岸综合整治开发PPP协议案中，涉案PPP项目协议由某县水生态投资开发有限公司作为政府方代表签订，法院明确表示，该公司作为国有独资公司，本不具有行政规划、许可、特许经营等行政职权，但其基于县人民政府的授权而获得，不影响其获得公法层面的职权。”
三是社会资本方基于协议获得公法上的权力、义务，同时，其私权利也因此受到一定的限制。尽管PPP协议形式多样，但其“利用非公共机构实现公共职能的基本目标和遵循的基本原则是统一的，没有实质上的差别”
。为保障社会资本方所提供的产品和服务的公益性，协议中往往规定其应当承担一定的公法义务，如普遍服务、持续经营、安全保障、价格合理等；其基于协议取得的权利较普通的民事权利也受到更多限制，如不得随意变更土地用途，不得随意转让、处分相关权利、财产等；同时，由于其承担了相应的公法义务，政府也在协议中承诺给予一些公法层面的“便利”，如政府协助其办理用地或其他相关许可，给予部分财政税收方面的优惠等。
而PPP协议的私法属性主要体现为协议的另一方主体为社会资本，其以追求企业利润为主要目标；PPP协议签订及履行过程中，协议双方法律地位平等，共享利益、共担风险。PPP协议允许社会资本在项目中获得合理收益，并强调合作双方风险共担。财政部在《关于推广适用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（现已失效）中提出，按照“风险由最适宜的一方来承担”的原则，合理分配项目风险，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求等风险由政府承担。
2．PPP协议争议解决的相关规定及实践
对于PPP协议纠纷，目前尚无统一的法律、行政法规对其进行规制。2023年11月，国家发展和改革委员会、财政部联合发布《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》，强调PPP应全部采取特许经营模式实施，并明确对因特许经营协议而引发的各类争议，可根据争议性质，依法依规申请仲裁、申请行政复议或提起行政、民事诉讼，妥善解决。2024年，六部委废止原《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，重新发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第54条第2款规定：“特许经营项目相关协议各方因协议约定的权利义务产生的民商事争议，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。”
最高人民法院行政审判庭针对《行政协议司法解释》第26条涉及PPP协议的理解适用中指出：“对于政府与社会资本合作协议而言，由于该协议一般并非由单一的行政协议组成，甚至在形态上表现为合同群。具体的PPP协议法律属性应当根据本司法解释关于行政协议定义的规定明确其法律属性。如果不属于行政协议，属于民事合同的，则合同中有关仲裁的约定有效，可以依法仲裁。”
司法实践中，法院也往往根据对涉案PPP协议纠纷性质的判断，对仲裁条款效力作出相应判定。或认定PPP协议属于行政协议，根据《行政协议司法解释》第26条之规定，认为除符合但书条款规定的情形外，仲裁条款无效。或认为“虽然协议与行政机关实现行政管理目标、履行公共管理职责有一定的关联，但项目并非政府完全无偿、单一地向社会提供的公共服务。同时，协议相对人一方在订立合同以及决定合同内容等方面仍然享有充分意思自治的权利，协议中双方权利义务及违约责任等内容，也体现了双方当事人平等协商、等价有偿、合意一致，具有明显的民商事法律关系特征，应当认定为民商事合同的性质”，并据此认定协议中约定的仲裁条款有效。
3．PPP协议适用仲裁的条件和方式
基于PPP协议的公法属性，行政诉讼对于其纠纷化解具有天然优势，是解决相应争议的主要救济渠道。但实践中，通过民事诉讼或仲裁途径解决PPP协议纠纷的做法长期存在；仲裁在化解PPP争议上体现出的独特优势也不容忽略：与诉讼相比，仲裁更加注重效率；仲裁程序更具灵活性，能够为解决专业性较强且法律关系复杂、涉及领域众多的PPP协议提供更优方案。承认PPP协议的可仲裁性也是国外相关实践发展的普遍趋势。
仲裁引入PPP协议，需要设定合理的限度。有学者提出，借鉴“双阶理论”的相应思路，对PPP协议中公法争议与私法争议进行“分割”：从争议时间看，协议缔约过程中、协议订立后至项目公司组建过程中产生的争议，多系一方违反诚实信用原则或不依约履行增资入股义务引发，多为民事法律关系争议；项目运营过程中，因政府依法或依约享有监督管理职权以及行政优益权，更易引发行政争议。从争议内容看，涉及招投标、行政审批、行政许可、行政优益权等行政权力行使的事项，所引必系公法争议；涉及增资入股、收益分配、股权架构、融资担保、工程建设等民商事法律事项的，则多为私法争议。从行政主体看，投资人承担的主要为履行增资入股义务之责，因此，政府与投资人之间、投资人与项目公司之间的权利义务关系多为民事法律关系；政府与项目公司之间，由于涉及行政审批、特许经营等，其争议往往关系行政权的行使，因而多为行政争议。从争议诉求看，政府向投资人、项目公司主张缔约过失、违约等民事责任的，所涉为私法争议；投资人、项目公司诉请确认政府行为违法或违约的，则多为公法争议。
上述判定方式有其合理性，但在涉及相应纠纷时，仍应结合公共利益的维护、公权力的行使两个方面具体考量。PPP协议以向社会提供公共产品或公共服务为目的，所涉纠纷必然与公共利益相关联，对于纠纷性质的判定应当更加注重考察涉争条款或事项是否涉及行政机关优益权的行使，是否包含行政法上权利义务内容。在天某建设集团有限公司、诸暨市人民政府大唐街道办事处申请确认仲裁协议效力案中，法院认为，本案纠纷是否具有可仲裁性取决于涉案《PPP项目投资协议》的法律性质。关于涉案协议的性质问题，首先，涉案项目虽然与行政机关实现行政管理目标、履行公共管理职责有一定的关联，但该项目并非诸暨市大唐街道办事处完全无偿、单一地向社会公众提供的公共服务。其次，从合同订立及合同内容确定情况来看，虽然合同的一方当事人是诸暨市大唐街道办事处，但涉案协议内容不能充分表明行政机关在订立合同、监督和指挥合同的履行、变更或者解除合同等方面均享有单方的优越和主导地位。合同相对人天某建设集团有限公司、中某东方有限公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制。最后，从合同内容来看，本案合同并未就行政审批、行政许可等行政法上的权利义务内容进行约定，合同系为了约定设立项目公司后签署《PPP项目投资协议》，实施项目的设计、投融资、建设、运营管理及维护等事宜而签订。合同约定的具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案协议具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的行政协议。另外，从诸暨市大唐街道办事处的仲裁请求来看，其涉及的是涉案《PPP项目投资协议》的履行问题，纠纷并不涉及具体的行政行为。因此，本案争议具有可仲裁性，不属于依法应当由行政机关处理的行政争议。
国有土地使用权出让合同性质之争由来已久。《行政协议司法解释》第2条第3项明确将矿业权等国有自然资源使用权出让协议纳入行政协议范围，但相关争议并未因此落定。
主张国有土地使用权出让合同属于民事合同的观点认为，《民法典》物权编明确将建设用地使用权规定为用益物权，《民事案由规定》同样将建设用地使用权出让合同纠纷列为合同纠纷。国有土地使用权出让合同订立的目的是在土地上设定用益物权。在协议的签订和履行过程中，更大程度上彰显合同法的价值追求，即充分保障出让方与受让方平等协商和意思自治。
合同中带有行政管理性质的条款属于附加条款，在合同中占比较小，取消此类条款不影响合同的履行或政府行政管理职能的发挥。
且在土地使用权出让合同中，受让方支付的土地出让金是基于双方协商一致达成的土地使用权的商品价格，并非基于行政管理产生。过分强调行政机关在国有土地使用权出让合同中的管理者地位，不利于实现土地资源市场化配置的改革目标。
上述观点有其合理性，但将国有土地使用权出让合同认定为行政协议，在实现合同目的、明确合同主救济渠道、统一法律适用等方面具有独特优势。一方面，国有土地使用权出让合同签订的目的在于实现土地资源合理开发利用的行政目标。该目标的实现，是国有土地使用权出让合同签订、履行所要考量的首要因素。为实现上述目标，在土地使用权出让协议签订前，建设单位必须向行政机关申请办理建设用地审批手续，行政机关负责审批事项；
行政机关还需编制国有土地使用权出让计划、拟定协议出让最低价，并分别报同级人民政府批准后组织实施、公布，制定协议出让土地方案等。
上述环节，涉及行政机关行政职权的行使，以及相对人行政法上权利义务的承担。国有土地使用权出让合同履行过程中，国家土地管理部门作为出让方，享有选择、监督合同履行以及单方变更、解除合同等行政优益权。特殊情况下，作为合同一方的行政机关有权对受让方作出警告、罚款等行政处罚。因此，将国有土地使用权出让合同作为行政协议更符合其本质属性。另一方面，将国有土地使用权出让合同作为行政协议，有利于监督行政机关依法使用行政优益权，维护合同相对方的合法权益。将国有土地使用权出让合同视为民事合同通过民事途径进行救济，可能出现作为土地出让方的行政机关通过民事上解除合同的方式强行收回土地使用权，规避行政复议、诉讼对其行为合法性的审查。“把国有土地使用权出让合同作为民事合同的观点，仅仅从合同形式角度追求意思自治和违约责任承担，并没有真正从实质上关注如何监督政府或者土地管理部门的行政权、保障土地受让方合法权益，从而让土地受让方免于陷于不利境地。”
2．国有土地使用权出让合同中仲裁条款效力判定的现状
由于国有土地使用权出让合同长期作为民事合同认定、审理的立法、司法实践，以及历年发布的《国有土地使用权出让合同示范文本》中均存在仲裁条款
等原因，国有土地使用权出让合同中常有关于仲裁条款的约定。关于上述条款效力的认定，实践中存在分歧。
判决中否定仲裁条款效力的理由通常是基于对合同属于行政协议性质的认定。如在陕西凯某文化股份有限公司与铜川市国土资源局撤销仲裁裁决纠纷案中，法院认为，国有土地使用权出让合同是为了合理配置土地资源、促进土地开发、实现行政管理目标，因此种法律关系发生的纠纷，不属于平等主体之间的争议，故合同中约定的违约责任不属于可仲裁的范围。
在安庆市迎某房地产开发有限公司诉安庆市国土资源局土地行政管理行政合同案中，法院也认为，涉案国有土地使用权出让合同，是安庆市国土资源局依法行使国家土地行政管理职权的行为，并非平等主体之间订立的合同，双方不能协议仲裁。且行政诉讼的目的之一是监督行政机关依法行使职权，行政机关在订立行政协议时不能协议排除司法权对行政机关依法行使职权的监督，因此合同中约定的仲裁条款无效。
肯定国有土地使用权出让合同中仲裁条款效力的理由认为：双方以意思自治形式共同协商选择通过仲裁解决国有土地使用权出让合同纠纷，无论该合同性质如何，合同履行条款均属于纯粹的民事条款，由此产生的争议不属于行政争议，因此，合同中的仲裁条款应属有效。在成都鹏某实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案中，法院指出，合同履行过程中应当适用公平原则，争议条款属于纯粹的民事条款。
在大连春某木业有限公司与大连金普新区城乡建设局申请确认仲裁协议效力案中，法院进一步肯定了上述观点，认为涉案《国有土地使用权出让合同》系申请人与被申请人按照平等、自愿、有偿的原则签订，无论涉案合同属于民事合同，还是行政合同，因履行该份合同而发生的争议均不属于应当由行政机关处理的行政争议，申请人以此主张涉案仲裁条款无效，没有事实和法律依据。
此外，在台州市自然资源和规划局与方某建设集团房地产开发有限公司申请撤销仲裁裁决案
、马鞍山市三某实业有限公司与马鞍山市自然资源和规划局、马鞍山市广播电视台建设用地使用权出让合同纠纷案
中，仲裁条款效力均得到承认。
3．国有土地使用权出让合同适用仲裁的方向与边界
国有土地使用权出让合同争议化解方式的制度设计，应当能够平衡行政权干预下的公共利益和市场经济下的私主体利益，以适应土地要素市场化配置的改革方向。仲裁作为非诉解决机制之一，在国有土地使用权出让合同纠纷的解决中一直发挥重要作用。完全禁止仲裁在国有土地使用权出让合同纠纷中的适用，不利于保护受让人参与国有土地使用权流转的积极性；诉讼程序的复杂烦琐，部分情况下不能适应市场对纠纷快速化解的需要，不利于土地出让市场的健康运转。“国有土地使用权出让合同相关纠纷接受仲裁的核心在于厘清仲裁对公共利益的影响以及政府相关部门是否拥有处分的权限，避免仲裁成为行政行为逃避司法审查的手段。”
国有土地使用权出让合同中涉及行政机关公权力行使的条款，通常以法律法规为依据，是对相关规范、政策的确认和细化，因上述条款而引发的争议，应当通过行政救济途径对行政机关行为的合法性进行审查，不宜适用仲裁。如订立合同之前的招标、拍卖、签署成交确认书等相关行为
，涉及容积率、建筑密度、红线划定、土地收回等行政职权行使的行为
；合同履行过程中，行政主体对土地闲置的认定及收缴土地闲置费的行为
，因受让人未按合同约定的期限或未按规划条件开发、利用土地对其作出的纠正、警告、罚款及无偿收回土地使用权等行为
，涉及变更土地用途、调整土地出让金的行为，以及其他行政机关行使行政优益权的行为。对于双方协商确定的、与行政权的行使及公共利益无关的协议条款引发的争议，可以允许当事人通过约定仲裁条款自主选择争议解决方式。此类争议主要表现为合同履行中，因不履行或未按合同约定履行合同义务而引发的纠纷，包括出让土地的交付、出让价款的缴纳、定金罚责、违约责任等。