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1787年夏天的费城是本书的开篇话题。这当然不是因为国父们是不会犯错的，也不是因为国父们能够预见到美利坚未来的所有难题，更不是因为国父们的初始意图能够一劳永逸地解决所有的宪法难题。正如首席大法官马歇尔在其一份极为有名的判决意见中说的那样，要让宪法“经得起未来岁月考验，就必须随人类事务中出现的诸多危机而对其作出调整” [1] 。伍德罗·威尔逊也持类似观点，他反对将宪法视为“绝对的法律文件，就仿佛是遗嘱或者契约一样”。倘若宪法是依牛顿的精神撰写出来的，那就必须依照达尔文的精神来理解。宪法是“生命之载体”，其意义之确定“并不在于起草者的原初意图，而在于紧急需求和生命本身的新的元素” [2] 。而且真要说起来，要确证原初意图也绝非易事，就如同C. H.麦基尔韦恩提醒的那样，“现代糟糕的历史是无法从历史中找到其错误根源的，如同试图从早期的历史中读出明显的当代特点一样，因为它们在历史中并不存在” [3] 。
尽管如此，参照一下国父们的想法，还是有巨大价值的。即便找寻原初意图很困难，但并非不可能。倘若原初意图并不能化解宪法难题，也仍然有助于从根本上阐明问题。而且，它也能解决相关的历史问题，比如说，总统制的实践是否真的像后世的总统说的那样，符合国父们的设计和意愿。最重要的是，国父们的才能和头脑都是非同寻常的，总体上可以说是超越了后世之人。对诸般问题，他们都冥思苦索，他们的观点都是深思熟虑的结果。
起草宪法时，国父们内心当然关心如何修正《邦联条例》的缺陷，革命时期，各反叛殖民地均受此条例管辖。《邦联条例》将立法权和行政权一并赋予邦联议会，事实上是建立了一套没有首相的议会政府体制。其中第六款将外事权赋予邦联议会，第九款则将决定战争与和平的权力全权赋予邦联议会。但是1787年宪法则是基于相反的权力分立原则。因此，费城的宪法起草者们必须首先区分立法权和行政权。在内政领域，此一区分当然是十分清晰的。但是在外事领域，此一区分则是隐而难觅，非常含混而且破碎不堪的。
国父们实施《邦联条例》的经验使他们更倾向于较之邦联时代更为集中的行政权力体制。他们中很多人想必都赞同汉密尔顿在《联邦党人文集》第七十篇中所作的申述：“行政部门有活力是好政府的一个首要界定品质。”持不同看法的人也因为预期华盛顿会成为国家首脑而打消了顾虑。同时，在不列颠王权下的生存经验也让国父们赞成权力不能像英国君主制那么集中。国父们从来都自觉是这种君主特权暴政的受害者，因此，他们便决心为自己塑造一种总统制度，其权力强劲但仍受到限制。
对这个新立的国家来说，没有什么事情比成功操持外交事务更为重要的了。借助同欧洲国家的平等贸易格局来求得发展，方能最为有效地保障国家安全，对此，是存在广泛共识的。托马斯·潘恩在《常识》中写道，美利坚的“计划就是商贸”，“倘若商贸得到良好操持，就能够确保美利坚赢得欧洲的和平和友好，毕竟，美利坚的自由港地位是全欧洲的利益所在” [4] 。华盛顿也在告别演说中总结了这一政策：“在对外关系问题上，我们的行为准则就是在尽可能不牵涉政治的情况下，大力拓展同他们的商贸来往。”很显然，国父们给予商贸关系的地位是在政治关系之上的，因此，宪法将外交政策的这个首要领域的控制权交付国会，让它具有“规制对外商贸关系的明确的、无保留的权力。这一点意义重大”。
宪法同样让国会参与了条约的缔结过程，这一权力在欧洲通常都在君主手中，美利坚宪法则拒绝了将这种垄断权交给总统。比如说，英国国王是可以自行缔结条约的，但是美利坚总统若要行使这样的权力，就必须得到参议院三分之二的多数的同意。就像汉密尔顿说的那样，“在欧洲国家，君主一个人就可以做的事情，在美国，总统则是必须得到立法机构的附议，才有可能” [5] 。同时，国会也得到了外交领域另外一些重大权力，如拨款权、武装部队的组建和维护权、政府法规和规章的制定权、归化和移民事务的控制权、关税征收权，还有权界定并惩罚违反国际法的行为，最重要的当然就是“宣战权、发布缉捕特许证，以及制定捕拿陆海财物之规则的权力”。
最后这个条款，也就是宪法的第一条第八款，是有着头等分量的。据此条款，国父们决意不让美国总统掌握“决定战争与和平的全权”，而这曾是布莱克斯通赋予英国国王的特权。 [6] 即便是行政集权体制坚定倡导者的汉密尔顿也在制宪会议之上提议参议院“唯一拥有宣战权”，行政机构则“在授权后拥有战争指挥权”。 [7]
在早期的一份初稿中，宪法曾将“发动”战争的权力赋予国会。不过，所有的研究者也都知道麦迪逊和格里从中实施了成功干预：
麦迪逊先生和格里先生提议插入“宣布”一词，并划掉“发动”一词；由此便令行政部门有权抗击敌人的突然攻击。
然而，当时，没人真正明白这一修订究竟意味着什么。比如说，康涅狄格州的代表罗杰·谢尔曼在回应麦迪逊和格里的修正动议时就认为原稿文字“挺好的”，而且还说，原稿的文字表述已然允准了行政部门“抗击敌人的进攻，而不是开启战争”。不过，弗吉尼亚的乔治·梅森则代表了不同的意见，他先是宣称自己“反对将战争权给予行政部门，因为这样做有风险”，而后便申述说，他更喜欢“宣布”一词而非“发动”一词；很显然，梅森并不觉得这么做会将更多的权力给予并不值得信任的行政部门。洛夫格伦教授在这个问题上是有精细研究的，他就围绕麦迪逊-格里修正案区分了至少四种解释。 [8]
有一点应该是可以肯定的，没有人希望否决总统对突然事件作出反应的权力，但也没有人希望将策动战争的全权给予总统。承认总统在必要时应当有权启动防御战争而无需诉求国会，这是问题的第一个方面，这就对国会权力形成了潜在冲击，而且在未来也有重大意义。不过，问题的第二个方面却得到了最大的关注，也让与会者感到无比的欣慰。费城会议上仅次于麦迪逊的最具政治洞察力的詹姆斯·威尔逊这样描述宪法的解决方案：这一体制“不会让我们匆匆开战；相反，它是让我们防范战争。任何个人或单独一群人的权力都不会让我们轻易陷落战争泥潭”。
实际上，国父们根本就无需将绝对的宣战权给予国会。他们本可以凭借宪法中常见的语式宣示说，总统可以宣战，但必须征询国会的建议并征得其批准，或者说国会也可以宣战，但必须获得总统的附议。 [9] 但他们宁愿在战争权的问题上不提及总统，这当然也不是因为他们在国家安全问题上缺乏现实主义眼光。汉密尔顿在《联邦党人文集》第二十三篇中有一段著名的评说，他指出，国家自卫权的存在必须是“没有限制的， 因为根本就不可能预见或者界定国家紧急状况的程度和复杂性 ……危及国家安全的诸般因素是难以尽数的，因此，明智的做法是对于已授予的权力不设置宪法束缚。这一权力应当同一切可能出现的情况相适应”。国父们实际上也都认定，联邦政府应当拥有国防所需的一切权威。不过，汉密尔顿并不像轻率的评论者所认为的那样，为总统主张这种无限权力，他是为整个国民政府——国会和总统的联合体——主张这种权力。
拒绝将战争决策的单方面权力赋予“单独的一个人”，即便此人是合众国的总统，当时的文献当中充斥着这样的观点。汉密尔顿就缔结条约权所做的评说，实际上更适用战争权：“人类行为的历史并不支持那种认为人类美德至高无上的观点，因为这种观点认为将如此微妙且重要的利益（如与世界其他国家交往的利益）完全交给如美国总统这样民选授权的行政首脑单独处理是明智的。” [10] 麦迪逊在1798年给杰斐逊的一封信中也提起了类似的陈词：“我们这部宪法认为，人类政府的历史无不表明，行政部门是最热望战争的，也最具战争取向。因此，它慎重地将战争权交付立法机构。” [11]
同时，宪法将陆海军的指挥权赋予总统，这就意味着，一旦国会给出战争授权，作为军队总司令的总统就有了全权去指挥战争。对此，《联邦党人文集》也给出了相应的论述：“在一切政府事务当中，指挥战争最需要的是独自行使权力所具备的品质。” [12] 让总统担当军队总司令，这一设置也是为了确保文职对军事建制的控制。总统是文职官员，且每四年选任一次，让这样一个文职官员担当总司令之职，国父们显然是要避免美国重蹈英国武将得天下的覆辙。英格兰马尔伯勒公爵这位战场上肆无忌惮的指挥官，随后成为政治强人后给人民带来了深重的灾难。
没有人会认为总统一旦担当总司令之职，个人权力就会滚滚而来。即便大家都知道华盛顿将是那个走上总统宝座的人，他们也依然对总统的总司令角色实施了相当狭窄的军事界定。就如同汉密尔顿在《联邦党人文集》第六十九篇当中仔细阐述的那样，总统的总司令权力“形式上跟不列颠国王的权力是一样的，但实质上则要比后者逊色很多。总统的这一权力实际上只是陆海军的最高指挥权而已……不列颠国王的对应权力则涵括了宣战以及对舰队和军队的集结和监管，依据正在讨论中的美利坚宪法，后面这些权力是归属国会的”。
总统之总司令职位所拥有的权威，只不过是作为职业军人的陆军最高指挥官或者海军最高指挥官所具备的那种权威。简言之，总统作为总司令的权力，也就是向军队发布命令的权力，至于总体的军事运作框架则是国会已经设置好了的，总司令必须在这个框架之内行事。更何况，这部宪法甚至都否决了国会可以在超过两年的时间里连续拨款供养军队的权力。
在军事指挥权之外，宪法还将接收使节的权力也赋予总统，并且也有权任命驻外使节，有权订立条约，当然是需要征询参议院的意见并得到参议院的同意。总统的外事权力基本上便到此为止了。不过，宪法第二条却是将一般性的行政权力赋予总统；而且也正如《联邦党人文集》第六十四篇和第七十五篇着重申述的那样，总统制的结构性优势，比如凝聚力强、高度保密、决策果断、人员便于调配以及掌握优质信息来源等方面，都是特别有利于总统操持外交事务的。
最终的结果则如同麦迪逊说的那样，是一种“有限的权力混合机制”。麦迪逊也确实指出，这样的混合对美利坚这样的政府体制是必需的，原因很简单，除非政府各个部门“以这样的方式连接并混合起来，令各个部门对其他部门都拥有宪法上的控制权，否则的话，政府的基础原则所要求的权力分立机制便根本没有可能在实践中维持一个适当的度，而这样一个度恰恰就是自由政府的本质所在”。特别是在战争与和平问题上——战争权和条约缔结权——用汉密尔顿的话来说，这实际上就是一种“共同所有权”机制。
在这些领域，行政和立法两大部门既有责任的交织，也有竞争的机会。此外，二者也都拥有权威余量可供调配和发挥——总统可利用行政权和法律赋予他的“确保法律得到忠实实行”的宪法强制令发挥作用；国会则可利用宪法授权，“制定所有必要且易于实施的法律条款……颁布宪法赋予美国政府的一切权力”。另外，宪法本身在一些颇为重要的外事问题上是保持沉默的，比如说，承认外国政府、宣示中立的权力、行政协议的地位以及对于明智决策至关重要的信息控制等。其结果便如爱德华·S.科温在四十年前评说的那样，让宪法发出“邀约，令两大权力部门在美利坚外交主导权问题上展开竞争”。 [13]
宪法条文以及制宪会议之上的诸般论辩之词的背后，尚且隐藏了更进一步的一个考量。这就是紧急权问题。洛克对国父们的影响应该说是超越了其他政治哲人的；齐聚费城的这些人都对洛克深有研读，他们当然都相当熟识《政府论》下篇“论特权”的一章。在洛克提供的社会契约图式中，特权显然是关键性的例外情况。通常情况下，契约都扮演了主导角色，规定了法律框架之内统治者和被统治者之间的相互义务关系，通常情况下，政府权威必须受到限制。但是洛克也不忘指出，责任制下的统治者若是遇到紧急状态，是可以诉求例外权力的。面对这样的危机，立法机构显然是太大、太笨拙，也太迟缓，不足以应对；此外，立法机构并无能力“预见一切的偶然和紧迫情况，因此也就没有能力借由立法渠道予以应对”。的确，有时候，“严格刻板地尊奉法律法规，反而会带来伤害”。这就意味着，总会有那么一些时候，“法律应当……向行政权力让路，更确切地说，就是向这一基本的自然法则和政府法则让路，这法则就是：应当尽可能地保护全体社会成员”。
由此看来，所谓特权，实际上就是在推行自我保护的法则。此乃“人民允准统治者自行处置某些事情，这样做的时候，法律是沉默的，当然，有时候还是直接悖逆法律条文的，但这显然是为着公共福祉，而且这样做的时候，人民也是予以默许的”。洛克申述说，行政部门应当拥有预留权能，“以便为着公共福祉自行有所作为，无需法律明示，有时候甚至还会悖逆法律条文”。倘若紧急权遭到滥用，人民当然可以反叛；但是，若紧急权是为社会福祉运作起来的，就应当予以认肯和接纳。“倘若行政机构和人民在此等特权问题上出现分歧，则论定之权就取决于该特权之运作究竟是为善人民还是为害人民；此事之论定显然并不是难事。” [14]
洛克的这一论说，倒也不妨转换成更为民主的语式：倘若行政机构觉察到紧急情况，它可以策动法外行动甚至非法行动，不过，除非立法机构和人民也都赞同行政权力对紧急情况的认定，否则，行政权力的此等行动就既无理据，也不能得到维持。虽然这样的特权令行政机构可以依托自己对紧急情况的认定来采取行动，但是，对紧急状况的此等行政认定是否正确，或者说这紧急情况是否真实，其论定权能并不在行政机构手中，而是在于整个社会。
美利坚宪法并未将这样的特权观念界定为总统权力的组成部分。国父们虽容忍过紧急状态，但他们并未在宪法中制定相应的条款，不过与人身保护令有关的在必要情况下中止法律的条款除外（即便在这个问题上，国父们也并未明确中止法律之权力是否就在行政机构）。用克林顿·罗西特的话来说，《联邦党人文集》中的论述实际上就认为，宪法“已然足以应对一切紧急状况了”。 [15]
不过，仍然有理由相信，国父们内心潜藏着这样的看法：危机可能要求行政机构采取超宪法行动，以便拯救宪法本身。甚至就在《联邦党人文集》里面，汉密尔顿也曾谈到“原始的自卫权对于所有积极参与社会管理的政府来说都是至高无上的”，麦迪逊认为“反对向自我保护冲动设置宪法障碍是徒劳的”。 [16] 美利坚历史上的第一届国会，涵括了制宪会议之上的十六个成员州的代表，还有很多代表来自批准宪法的各州，因此一直以来，这届国会都差不多被视为制宪会议的延伸。也就是在这届国会上，曾引领西弗吉尼亚州批准宪法的议员亚历山大·怀特提议说，总统“应当可以在一些非同寻常的情况下拓展自己的权力，即便并不能得到严格意义上的宪法支撑，这样做要比立法机构对总统实施过分授权、令总统在任何时候都可以行使那样的权力，要更好一些”。换句话说，坦率承认总统偏离了法律轨道，而不是人为地给他披上合法的外衣，从而为他今后的行动树立一个宪法先例，这样做反而能更好捍卫法律秩序。紧急权理论蕴含了两项推定，其一，据此权力行事的官员是需要自担风险的；其二，若如此行动，必须即刻呈报国会，国会将充当其行为的法官。“我国历史上早期的政治家实际上都是接纳了这一看法的，这一点很容易证明。” [17] 这是学风严谨的学者小卢修斯·威尔默丁作出的评说。
我倒不能确定要证明这一点究竟有多容易。比如说，华盛顿就在告别演说中明确拒斥了“借由篡权来推行的变革，因为这种做法在某种情况下可能是善意的工具，但它却是自由政府被摧毁的惯用武器”。但是，这并不完全符合洛克的观点，因为特权的目的恰恰不是用来建立先例。当然，无论国父们在这个问题上秉持何种看法，都不能就此认定那些谙熟洛克思想的总统会完全放弃必要时候采取超宪法行动以便拯救国家的想法。
国会当然也拥有可作终极诉求的武器，而且还是宪法明文赋予国会的。这就是弹劾权。在这个问题上，宪法宣示，“合众国的总统、副总统以及所有的国家官员，都可以因为叛国、受贿以及其他重罪和轻罪而遭到弹劾，倘若定罪，则当即解职”。弹劾的唯一权力属于众议院，参议院则负责全权审理所有的弹劾案，若要定罪，则需要在场参议员的三分之二多数。
弹劾机制起源于公元14世纪的英格兰，当时的英格兰下院可以此为手段，就各种罪行对王国高官展开指控，并将其送上院接受审讯。17世纪时，弹劾机制在英格兰发展到顶峰阶段。尽管伯克称弹劾机制为“宪政制度纯洁性的伟大卫士”，但它在18世纪末仍然走上没落之路。制宪会议依据汉密尔顿在《联邦党人文集》第六十五篇中所说的“立法机构手中用以约束行政机构的缰绳”，广泛采用了英格兰模式。国父们对专制体制是心怀戒惧的且对人性完全不抱幻想，他们都料定总统会滥用手中权力，于是，决心将这件武器赋予这个新立的共和国，以便将那滥权之人扫地出门。
不过，国父们并不希望弹劾机制成为可以信手拈来的趁手工具，否则的话，国会很可能就会借此来压倒行政机构。因此，他们使美国的弹劾程序比英格兰的更严格。如同布赖斯在1888年时评说的那样，一名英格兰官员“若是向国家首脑提供了糟糕建议就可以遭弹劾”。 [18] 虽然美国借用了英格兰法律的工作语言，但他们依然仅将叛国、受贿以及其他重罪和轻罪定为弹劾的唯一理由，从而不让国会对英格兰下院享有的弹劾权作出无边际的定义。此外，英格兰议会可以对受到弹劾并定罪之人实施惩罚，国父们则限制了国会的此番权力，仅将遭到弹劾并定罪的人解职并中断其仕途，随后将刑罚交付法院予以认定并裁决。
制宪会议主要讨论了弹劾总统的问题。副总统和其他“国家官员”的弹劾问题则是在休会前夕临时添加到弹劾条款里面的。联邦最高法院是否担当弹劾案的审讯职能，围绕这个问题也起了一些争论。不过也正如汉密尔顿在《联邦党人文集》里面申述的那样，弹劾主要是一个政治机制，很有可能搅动民众情绪。“作为对公职人员实施‘国家调查’的一种方法”，最好还是将它交给“国民代表”。唯有参议院才有那样的信誉度和权威度，可以让民众理解他们的判决，毕竟，这些判决确定了社会最杰出成员的荣辱。此外，弹劾程序本质上“绝不能受严格规则的限制，无论是起诉人对罪行的描述，还是审判者对罪行的解析，都不能像普通案件那样来限制法官的自由裁决”。
因此，弹劾权便获得了一定程度的灵活性。如果说叛国罪和受贿罪是可以明确界定的罪行的话，那么其他重罪和轻罪或广义或狭义都可以被解释的。就如同拉乌尔·伯杰指出的那样，这一术语本身就是一种艺术表达，属于英语意涵明确的反国家罪行的范畴，制宪会议试图将其限定在“高等罪犯”犯下的“危险大罪”。 [19] 尽管没人能够确定弹劾权日后的发展之路，但用詹姆斯·门罗的话来说，这一权力“终究是政府这架大机器中的巨大活力装置。这架大机器就是以此为轴心运转起来的……这架大机器就以这种方式依靠自身的力量和适度的平衡始终保持运转”。 [20]
[1] ． McCulloch v. Maryland , 4 Wheaton 316, 415 (1819).
[2] ．Woodrow Wilson, Constitutional Government in the United States (New York, 1908), 192.
[3] ．C. H. McIlwain, The American Revolution : A Constitutional Interpretation (Ithaca, 1958), 64．是亨利·弗里恩得利法官提醒我注意此一出色评论，在此请允许我表达谢意。
[4] ．Felix Gilbert, The Beginnings of American Foreign Policy : To the Farewell Address (Harper Torchbook, 1965), 42-43.
[5] ．69 th Federalist .
[6] ．E. S. Corwin, The President : Office and Powers (New York, 1940), 154.
[7] ．C. C. Tansill, ed., Documents Illustrative of the Formation of the Union of the American States (Washington, 1927), 224.
[8] ．关于这项麦迪逊-格里动议，参见Tansill, ed., Documents , 562。有必要参阅的相关评论，见Charles A. Lofgren, “War-Making Under the Constitution: The Original Understanding,” Yale Law Reviews , March 1972 (81 Yale L. J.), 672。
[9] ．参见James Grafton Rogers, World Policing and the Constitution (Boston, 1945), 21。
[10] ．75 th Federalist.
[11] ．Madison to Jefferson, April 2, 1798, Madison, Writings , Gaillard Hunt, ed.(New York, 1906), VI, 312-313.
[12] ．73 th Federalist .
[13] ．Corwin, President , 200.
[14] ．John Locke, Second Treatise of Government , Ch. 14.
[15] ．Clinton Rossiter, Constitutional Dictatorship (Princeton, 1948), 212.
[16] ．28 th and 41 st Federalist Papers .
[17] ．Lucius Wilmerding, Jr., “The President and the Law,” Political Science Quarterly , September 1952, 324, 338.
[18] ．James Bryce, The American Commonwealth (London, 1888), I, 86.
[19] ．Raoul Berger, Impeachment : The Constitutional Problems (Cambridge, 1973), 70-71, 86, 162, 299.
[20] ．Monroe in The Peop ; le , The Sovereigns (S. L. Gouverneur, ed., 1867), 48ff., excerpted in A. B. Tourtellot, The Presidents on the Presidency (New York, 1964), 198-199.