购买
下载掌阅APP,畅读海量书库
立即打开
畅读海量书库
扫码下载掌阅APP

第三章
构思

我们在阅读文献时应当概括、摘录文献的相关内容,并通过对文献进行引申、发挥而发展出自己的想法,这就形成了两类读书笔记,下一步应当在此基础上进行论文构思。构思阶段的任务,是探讨如何灵活运用在阅读文献过程中所获得的材料进行论证,得出论点。下文先指出四个应当避免的误区,之后再探讨如何调整选题、确立思路。

一、构思误区

“幸福的家庭都是相似的,不幸的家庭各有各的不幸。”就论文构思而言,情况倒是相反,即初学者所犯的错误没有太多新意,主要是以下四种情况。

(一)教科书结构

很多论文采取与教科书类似的结构,看似面面俱到,四平八稳,实际上只是对已有知识进行了有体系的排列组合,这就像收藏家把仓库中的一堆放得杂乱无章的藏品,分门别类予以陈列,供展览之用。初学者之所以容易犯这个错误,是因为他们迄今为止接触最多的专业文献就是教科书。耳濡目染之下,不自觉地就模仿教科书构思论文了。为了避免进入这一误区,在构思阶段需要留意论文和教科书的区别。教科书体系性地介绍本学科已有知识,便于读者迅速而系统地学习本学科理论。教科书上的每一个知识点,都是前人付出艰辛努力并通过从事科学研究所取得的成果。由于篇幅所限,教科书只直接介绍有关知识,而通常并不详细说明前人是如何获得这一知识的,也不致力于探索新知识。与此不同,在科研活动中,研究者立足已有知识,继续进行探索,致力于提出新认识,如果这一新认识得到了学界的认可,则构成本学科公认的新知识。学术论文写作,就是探索新知识的过程的文字记录。论文说明如何运用已有知识进行推理,得出新认识,即论文的论点。由此可见,论文必须进行论证,即从一些真实性得到确认的前提出发,进行推理,得出一个结论。在这种意义上,教科书像对某一领域内各种藏品进行分门别类的展览,而论文写作则像冒险者根据种种可靠资料提供的线索,拨开团团迷雾,最终找到一个新宝藏。牢记论文和教科书承载了不同的使命,具有不同功能,有助于避免将论文写成教科书。

万一不知不觉把论文写成了教科书,如何进行补救呢?我们可以思考能否把相关内容作为论据进行论证,得出一个论点。例如,如果论文只是对外国法上的相关制度进行了细致的梳理和介绍,从而在结构上类似教科书,那么我们可以考虑增加篇幅,如对其进行分析和评价,说明其成功和不足之处,或者讨论其对我国是否具有借鉴意义,这就使对外国法制度的介绍构成论据,用于支撑我们关于这一制度是好是坏,或者对我国是否具有借鉴意义的观点,从而使得全文至少进行了一次推理,这就使其结构不再与教科书雷同。

(二)工作对策研究

每年参加硕士论文答辩时,笔者都能看到不少论文其实是工作对策研究,这在来自实务部门的在职研究生中尤为普遍。此类论文很像政府部门的工作报告,往往先指出实践中存在什么困境,之后对其进行分析,最后提出应当如何做的对策与建议。当被指出错误时,作者往往还难以接受对其论文的批评意见,认为自己严格遵守了提出问题、分析问题、解决问题的思路。在他们看来,根据马克思的名言“哲学家们只是用不同的方式解释世界,而问题在于改变世界”,这种提出行动方案的做法,远远胜过了一些论文从文本到文本的坐而论道。

在根本上,之所以会进入这个误区,原因在于写作者没有认识到论文写作是致力于创造新知识(或者解释世界)的活动。在分析之后提出一件事情应当如何处理,通常没有创造新知识,不构成学术研究,否则每个人在日常生活和工作中处理各种问题的活动都算从事科研活动了。学术论文的目的在于创造知识,扩大人类知识宝库。而这与马克思的名言其实也并不矛盾。改变世界并非盲目进行的,而是以正确地认识世界为前提,而认识世界就是科学研究的任务。

(三)逻辑混乱

逻辑混乱也是初学者在构思论文时经常进入的误区。逻辑混乱的论文,大概有两种表现形式。在一些论文中,作者没有用一根红线把全文的不同篇幅串起来,而是思维具有很大的跳跃性,关于某一主题的行文往往戛然而止,然后突兀地开始转到另一个没有内在关系的问题上,让读者难以理解其思路。与此相应,论文的上级标题往往不能被合理地分解为几个下级标题,下级标题不能为共同的上级标题提供支撑,同级标题之间没有内在联系,甚至风马牛不相及。在另外一些论文中,作者先列举一些观点,如“A认为×××,B认为×××”,之后加上“笔者认为”,表明自己的立场,要么赞成A,要么赞成B,要么结合A、B。

之所以会出现逻辑混乱,原因在于未能正确理解如何在论文中进行论证。多数初学者在论文写作之前,接受的写作训练几乎完全来自中学作文。中学作文,尤其是议论文的写作教学是为考试服务的,而考试的时间限制和评阅模式限定了写作者的很多写作习惯,比如结论先行(让阅卷人很快抓住重点)、例子铺排(满足字数要求)和修辞滥用(最直观的“文采”)。将这些习惯带入论文写作,有效的论证就很难找到自己的空间。潜移默化之下,很多人以为这就是论证,毕竟“议论文”和“论文”也只有一字之差。为了使文章更像(议)论文,最常用的写法是辩证评述:“A从一个方面来看(‘短期是’‘优点是’‘形式上’)×××,从另一个方面来看(‘长期是’‘缺点是’‘实质上’)×××,我们不仅要注重前者,也不能忽视后者,因此应该×××……”这样的写法看似滴水不漏,其实没有给自己的结论增加任何可信度,只是表明了自己的倾向,“信不信由你”。

而所谓论证,就是把一些真实性确认无疑的已知判断作为论据,按照演绎法或者规范法进行推理,得出一个新判断,即推理的结论。如果论文进行很简单的论证,可以只进行一次推理。通常来说,论文要进行比较复杂的论证,需要灵活进行多种不同形式的推理。论文在进行多次推理时,在一些情况下,论文中的几个推理之间相互独立,分别从不同的前提得出了不同的结论,相应篇幅之间通常是并列关系;在另外一些情况下,前一个推理的结论构成下一个推理的前提,从而这些推理之间存在内在联系,则相关部分之间呈现递进关系。为了避免逻辑混乱,在构思时应当明确全文总体上如何进行论证,之后明确每一部分用多少篇幅进行哪些推理,不同的推理之间具有何种关系。我们要确保论文中的任何一部分都服务相应的推理,并确保完成完整的推理过程而不是中途搁置,并通过一系列相互联系的推理来完成论文的论证,这样可以确保不至于出现逻辑混乱的错误。为了避免逻辑混乱,我们可以多问问自己“有什么理由?”“凭什么这么说?”,多一些“抬杠”和“钻牛角尖”的精神(和日常生活不同,在理论工作中这是非常可贵的品质),就能解决多数逻辑问题了。另外,还要习惯和老师、同学或者其他信任的人讨论自己的论文,鼓励他们多“挑刺”,这样就可以发现隐藏在“敝帚自珍”情结背后的逻辑混乱问题。

(四)堆砌资料

在论文中堆砌资料也是初学者的一个常见错误,应当在构思中予以避免。如前所述,在论文中进行论证时,需要进行一系列推理。在任何一个推理中,只应当使用能够支持我们得出结论的材料,只有这些材料才构成推理中的有效论据。如果特定材料在此论证中不能够发挥作用,则应当舍弃,如果保留在论文中,就构成资料堆砌。

之所以出现堆砌资料的错误,是因为在收集到的材料中必定有一部分是多余的,而我们可能舍不得删除。根据一个研究主题进行文献收集时,由于尚不知道自己最终将按照何种思路来组织论文,因此,难免会收集到一些最终用不上的素材,并通过独立思考发展出一些最终无法被纳入论文的想法。我们付出了很大的努力才收集到这些资料,因此往往倾向保留。尤其是自己发展出来的想法可以说是论文中具有较明显的原创性的部分,我们出于敝帚自珍的心理,难以割舍。然而,将这些内容保留下来,就构成资料堆砌,反而破坏了论文结构。此外,一些研究生在论文篇幅较短的情况下,也希望通过保留这些内容来达到字数要求。然而,为了维护论文结构的合理性,我们必须毫不犹豫地删除对全文论证没有帮助的部分。

二、调整选题

在探讨了如何避免论文构思的常见误区之后,下文从正面探讨如何进行构思。我们应当先根据文献收集情况对选题进行调整,之后再确定论文的结构。以所收集到的材料是否足以支撑对有关问题的研究为标准,我们可能面临以下三种不同情况,并且需要对选题做出相应调整。

(一)放弃选题

在一些情况下,我们收集的材料完全无法支撑我们对选题展开研究。一是材料可能在广度上存在不足。例如,如果要进行比较研究,就必须针对比较对象收集充分的材料。如果材料收集不充分,则无法开展研究。一些研究生在撰写法学论文时打算对多个国家的相关情况展开研究。然而,在不掌握对应国家的语言的情况下,仅仅依赖中文文献,很难就多个对象国的相关法律理论和实践收集必要材料,因此相应研究不具有可行性。二是材料可能在深度上存在挑战。对一些问题的研究,需要在深度上下功夫。如果相关文献过于艰深,自己无法驾驭,则无法对相关问题展开有意义的研究。通常而言,如果从哲学角度研究一个问题,则比较有可能出现这一困境。

如果材料无法支持对有关选题的研究,则我们应当放弃有关选题。一定程度上,这是学术研究中的一个正常现象。选题类似探矿,初步确定选题之后,还需要通过收集和阅读文献来判断选题的可行性,这就像在初步判断某一地下有矿藏的情况下,往往还需要用钻机在地层中钻孔,并沿孔深取样,以此来确认是否存在矿藏。而通过收集和阅读文献发现无法继续深入研究原定选题,则类似确认地下并不存在矿藏,自然应当及时止损,放弃原定的选题。这种情况是所有研究者都可能遇到的,一些知名学者也有过这样的经历。德国公法史巨擘Michael Stolleis教授在年轻时想研究魏玛时期国家法学者Hermann Heller的学说,经过尝试之后,认为Herller的理论太深奥,最终放弃,转入对德国公法史的研究,并作出了巨大的学术贡献。

(二)限缩选题

在收集文献的过程中,还有可能出现这两种情况。一是选题覆盖的领域非常多,如果都涉及,则最终论文内容过于分散。二是难以找到关于论文某一部分的相关文献,从而导致没有足够的材料来支持这部分的写作。在这两种情况下,就应当对选题进行限缩。这两种情况笔者都经历过,并对选题进行了限缩。第五届中德宪法论坛的主题是“立法权限划分”,笔者一开始拟就国务院的行政立法权撰文提交,计划分别就国务院的职权立法权和授权立法权展开研究。然而,笔者慢慢发现这两个主题的内容非常丰富,无法在一篇论文中展开。于是,笔者调整了思路,决定只限于对国务院的职权立法权展开研究,并最终完成了拙文《论国务院的职权立法权》。第八届中德宪法论坛的主题为“税收的宪法控制”,笔者一开始拟以房地产税为例,探讨宪法对税收的规范。然而,在研究过程中发现,除了宪法财产权,关于其他基本权利和其他宪法规范对房地产税的规范的文献几乎找不到。有鉴于此,笔者就将研究重点设定为从宪法财产权的角度探讨房地产税的立法问题,完成了拙文《房地产税的宪法学思考——以宪法财产权为中心》。

(三)扩大选题

在收集文献的过程中,我们也可能发现与原定主题紧密相关的相邻主题的文献,在这种情况下,就可以适当扩大选题,将相关问题纳入研究范围。笔者在《论法院对基本权利的保护》一文中,就按照这一思路,扩大了选题。当时,基本权利的间接第三人效力是国内宪法学界的一个热门话题,笔者已经开展了一些研究。学界主要关注法院对抽象法律条款作出合宪解释,从而使得基本权利具有间接第三人效力的做法。笔者一开始也将注意力限制在这种情形。后来,笔者在收集文献时,注意到德国有行政法院在法律没有作出任何规定的情况下直接援引宪法条款作出了裁判的判例,于是笔者就扩大了研究视野,在关注法院如何对待法律的抽象条款之外,还探讨在法律作出了具体规定以及法律根本没有作出任何规定的情况下,法院应当如何保障公民的基本权利,最终对法院在这三种情况下应当如何保障公民的基本权利进行了研究,并按照这一思路完成了论文。

三、确立思路

如果选题被否定,则论文构思阶段就此中断,并重新回到选题阶段。如果无需对选题作出任何调整,或者对其进行了限缩或扩大,则选题得以确定,之后的工作就应当确定论文的思路,即进行严格意义上的构思。

(一)层层分解论题

针对任何一个论题,都不能“眉毛胡子一把抓”,笼统地进行论证。一个论题,通常可以被分解为几个并列或者递进的小论题,它们又可以被进一步分解。我们需要梳理所收集的材料,思考这些材料支持我们如何对论题进行层层分解。需要特别强调的是,在选题的时候,其实我们也会对选题进行初步分解,设想论文应该由几部分组成。在选题阶段对选题进行的分解,是依据我们的大致判断作出的。在完成文献阅读工作,进入构思阶段之后,也应当对选题进行分解,但这时所进行的分解,只能根据所掌握材料的情况来进行,而不能脱离材料。否则进行分解以后,一些较低层级的问题就没有相应的材料作为支撑,到时候“巧妇难为无米之炊”,无法完成这部分写作。某种意义上,选题、收集文献、构思的过程,类似厨师先决定要做哪几个菜,然后去市场上购买食材,之后再做菜。采购时可能买不到一些计划内的食材,同时能够买到一些计划外的食材。采购结束之后,自然就要根据实际购买的食材来决定做什么菜。同理,阅读完相关文献并产生了自己的相关想法之后,文献上的内容和我们自己的想法就构成论文的材料,就像厨师只能用实际购买的食材做菜一样,我们也只能根据这些材料来完成论文的写作。但在进行构思的时候,一些研究生容易脱离自己已经收集的材料,这就与选题阶段的初步构思混淆了。

对论文主题进行分解的时候,通常可以将其分解为几个并列或者递进的下一级主题,下文分别予以说明。

1.并列

在很多情况下,我们可以采取特定标准把一个主题分为几个相互平行的分主题。按照不同标准,一个主题可以被分解为不同的分主题。举例而言,如果要对人进行研究,根据性别可以把人分为男性和女性;根据国籍,可以把人分为公民、外国人和无国籍人;按照年龄,可以把人分为胎儿、婴幼儿、儿童、少年、青年、中年、老年。分类时需要注意两点:一是采用一个标准进行区分之后,要穷尽所有类型,不得遗漏;二是只能采用一个标准进行分类,不得采用多个标准并将结果混在一起。例如,我们不得同时采用性别、国籍的分类,把男性、女性、公民、外国人和无国籍人列在一起。如何分解论文的主题,取决于主题本身的性质,同时也取决于所收集的素材是否支持我们作出相应的分解。

如果一个选题本身具有时间维度,则我们往往可以针对不同时间段展开研究。如果整篇论文或者其中一部分考察某一段历史,自然可以把这一段历史细分为几个阶段加以考察。值得注意的是,看上去似乎并不具有时间顺序的事物,或许也可以按照时间标准来进行细分。例如,拙文《论宪法财产权的保护范围》 [1] 中的一个问题就是讨论哪些公法权利构成宪法财产权。然而,公法权利几乎包罗万象,笔者找到的包括诸多外国宪法判例在内的相关材料显得杂乱无章,一时无法看出可以按照何种标准进行分类讨论。后来经过反复研究,发现可以按照人生不同阶段的顺序,考察在人生不同阶段具有重大意义的公法权利是否构成宪法财产权。具体而言,人的一生中需要先接受教育,这就涉及受教育权是否构成财产权的问题;接受完教育之后,进入职业生涯,个人可能获得公职,也可能在市场上就业。在在市场上就业的情况下,个人往往依赖一定的行政许可。这就出现了公职、从事职业活动所需行政许可是否构成财产权的问题。在失业、退休等情况下,个人依赖社会保障给付,那么,请求相应给付的权利是否构成宪法财产权,就值得进一步讨论。按照这一思路,笔者把哪些公法权利构成宪法财产权的问题,分解为人生不同阶段中的重要公法权利是否构成财产权的四个小问题,并按照这一思路安排了这部分的结构,设置了四个小标题。

在一些情况下,我们也可以按照空间顺序来分解一个主题。例如,在比较法研究中,我们可以进行所谓的功能比较,即考察不同国家的法律如何规范同一个问题。这样的话,就需要对不同国家的相关法律规定逐一进行考察,之后再对不同方案的优劣进行比较,最后得出哪种方案对我国最有借鉴意义的结论。按照国别不同分别进行研究,本质上就是按照空间顺序来分解主题。

在时间和空间标准之外,我们可以参考本学科中的概念体系来分解一个问题。每一个学科都包括非常多的概念,从上到下呈现一个树形结构。例如,法律可以被分为公法、私法和刑法,对三者又可以往下细分;国家权力被分为立法权、行政权和司法权。与此相应,对于一个问题,就可以分别从公法、私法、刑法的角度展开分析,或者从立法权、行政权、司法权的角度进行研究,设置相应的、并列的下级标题。拙文《论宪法财产权的保护范围》研究的问题是哪些权利构成宪法财产权。鉴于权利无非包括公法权利和私法权利,笔者就按照公法、私法的分类,分别探讨哪些公法权利和私法权利构成宪法上的财产权。

如果无法按照时间、空间、学科概念体系把一个问题分解为几个平行的小问题,那么,仍然可以探索是否可能按照其他符合逻辑的标准来进行区分,并设置相应的下级标题。拙文《论法院对基本权利的保护》 [2] 就把法院如何保护公民基本权利的问题分为法律作出了抽象规定、法律作出了具体规定、法律没有作出规定这三种情况,分别研究在这三种情况下法院应当如何履行保护基本权利的职责。

2.递进

在一些情况下,论文全文或者其中某一部分所涉及的论题不能被分解为几个相互平行的问题,而是应当被分解为几个层层递进、相互具有内在先后顺序的问题。这方面存在两种常见情况。

一是在论文有破有立的情况下,在批判他人观点、论证自己的观点之间,通常呈现一种递进关系。在他人已经发表相关观点的情况下,如果要提出自己的反对观点,一般要先进行批判。只有令人信服地说明了已有观点并不成立之后,才存在提出不同观点的空间。在这方面,洛克的《政府论》的做法就颇具代表性。在上篇中,洛克驳斥了保皇派菲尔麦鼓吹的君权神授和王位世袭观点;在下篇中,洛克探讨具有正当性的政府如何可能产生。拙文《基本权利审查中的法益权衡:困境与出路》 [3] 也按照先破后立的思路确定了论文结构。全文的主题是如何提高基本权利审查中法益权衡的可预见性。在进行正面探讨之前,需要回应原则性诘难(哈贝马斯认为基本权利构成规范,不可权衡;德沃金等学者主张权利在道德上高于公共利益,反对法益权衡;还有学者认为,法益权衡导致不确定性,有违法治原则),以及法益之间不可通约的技术性质疑。在论证这两种质疑并不成立之后,论文接着就如何在基本权利审查中进行法益权衡展开正面探讨。如果他人尚未对某一问题发表相关观点,论者可以按照先立后破的顺序,先提出自己的观点,再对可能的对立观点进行反驳,论文相关部分之间也就处于递进关系。洛克在《政府论》下篇中多次采用这一结构进行论述。例如,在第八章“论政治社会的起源”中,洛克论证了个人通过缔结社会契约而进入政治社会,之后对两种反对观点(历史上不存在人们通过缔结契约建立政府的例子;一切人生来就处于政府之下,受制于该政府,不能自由创立新政府)进行了反驳。

二是如果论文根据已有理论框架对一个问题展开分析,而这个理论框架中的各个部分之间具有递进关系,则应当按照递进关系来安排论文结构。例如,在法学案例分析中,无论是民法上根据请求权基础进行的案例分析,还是刑法上进行的三阶层分析,抑或对宪法自由权案件的三阶层分析,相关各个步骤之间都具有内在的先后顺序。如果按照案例分析的思路来撰写论文,则其各个部分之间自然为递进关系。同理,比例原则 各个子原则之间也具有递进关系,如果论文对一个行为是否符合比例原则展开讨论,通常应当设置四个小标题,依次对目的正当性、适当性、必要性与均衡性进行分析。

(二)设置各级标题

1.设置标题

在对主题进行层层分解之后,就可以设置相应各级标题了。论文主题被分解为几个小主题,通常就在论文开头、结尾之外的主体部分相应设立几个一级标题,同级标题之间,通常也处于并列或者递进关系。对一个主题,又可以进一步分解,我们相应设置几个下一级的并列或者递进的标题。对论文主题进行层层分解之后,论文各级标题也就得以确定。如此一来,论文各级标题之间也就有了合理的逻辑关系。具体而言,上下级标题之间,一个上级标题可以被分解为几个平行或者递进的下级标题。一个上级标题是对所有下级标题的概括,所有同级标题则为共同的上级标题提供支持。

2.标题层级

学术论文通常要有两级以上标题。原则上,篇幅越长,标题层级应该越多。通过设置较多层级的标题,有利于厘清不同层面的逻辑关系,使得论文层次更为清晰,便于读者理解作者思路。因此,在篇幅较长、逻辑层次较多的情况下,可以设置四级甚至五级标题。当然,标题层级也并非多多益善,而是过犹不及。如果标题层级过多,容易导致论文的主体内容在一定程度上被碎片化,影响读者的阅读体验。因此,对于标题的层级,我们应当遵循非必要则不增加一级标题的做法。

为了适当控制标题的层级,我们可以采取两个做法。其一,根据论文的篇幅和逻辑结构,如果去掉最低一级标题也不影响读者理解,则应当减少标题的层级。其二,在不至于产生误解的情况下,我们可以将逻辑上属于上下两个层级的标题合并为一个层级。例如,严格意义上,按照法律有没有作出保护基本权利的规定,可以区分出作出规定和没有作出规定这两种情况,这两种情况在逻辑上处于同一个层次。在下一个逻辑层面,可以把法律规定了基本权利保护的情况区分为作出了具体规定和作出了抽象规定这两种情况。如果用树形结构来表示,这三种情形之间的逻辑关系如下(见图1):

图1合并前的逻辑层次

为了减少一个层级,笔者将法律作出了具体规定、抽象规定,与法律没有作出规定的情况并列处理,尽管前两种情况严格意义上是处于下一个逻辑层次的问题。做出这样的调整,并不明显违反逻辑,而能够避免将这三种情况在两个层级上展开分析,从而减少了一个标题层级(见图2)。

图2合并后的逻辑层次

3.标题数量

那么,同级应当设置多少个标题呢?从逻辑上来看,同级标题至少要有两个,否则就没有必要在这一层级设定标题了。至于应该设置多少个标题,则没有一定之规。同级标题的数量,是依据事物本身的性质来确定的。如果将一个事物分成各个部分来进行分析,那么,根据什么标准将其分成了几个部分,就会产生多少个同级标题。如前所述,根据性别来进行区分,则人可以被分为男性和女性;按照国籍来区分,人可以被分为公民、外国人和无国籍人;按照年龄来区分,人可以被分为婴幼儿、儿童、少年、青年、中年、老年。与此相应,也就会产生相应数量的同级标题。按照何种标准来进行区分,取决于论证的需要。

(三)确定推理方法

1.概述

对问题进行层层分解之后,我们就要确定如何展开论证,即进行一系列推理。每一次推理中,都把适当的材料作为论据,经过推理得出相应论点。完成所有推理之后,就得出了论文的结论,以此作为论文一开始所提出问题的答案。在一个标题之下,可以进行一次独立的推理。也有可能几个标题之下的篇幅,共同构成了一个推理。例如,当进行比较法研究时,为了探讨外国法上的一个制度对我国是否具有借鉴意义,在一个或者多个标题之下,我们需要先对这个制度进行梳理和介绍,不进行推理,而在另外一个或者多个标题之下就其对我国是否有借鉴意义的问题进行推理。

在此过程中,需要特别注意如下两点。其一,我们可以对能否得出相应论点作假设,即假设可以从所掌握的材料中得出这个论点,以此使得思考具有确定方向。例如,在进行外国法研究时,我们可以假设外国法上的制度对我国具有或者不具有借鉴意义;对一个制度或者行为的合法性、合宪性进行研究时,我们可以假设其(不)合法、(不)合宪。无论作出何种假设,我们对材料的使用,就有了一个方向。如果随着研究的深入,发现无法从材料得出假设的结论,那么,就可以对假设进行调整,往相反的方向进行推理。在提出假设的过程中我们要大胆,但在进行论证的时候务必小心谨慎。其二,推理不得脱离所收集的材料。完成文献阅读工作之后的构思,不同于选题阶段的构思。选题的时候,我们往往根据所提出的初步思路进行预测,其功能是提示自己收集什么方面的文献。而在阅读完文献之后,所收集到的材料就是我们构建论文的所有“原料”。我们不能奢望继续收集其他材料,否则文献收集和阅读阶段将被无限期延长。

在论文中进行的推理,主要通过演绎法或者归纳法进行 ,我们应当思考按照何种方法来完成论文中的推理。下文分别探讨在什么情况下适用这两种推理方法。

2.演绎法

在运用演绎法进行推理时,我们将一般性的原理适用于特定个案,得出一个适用于个案的结论。演绎法的适用通常体现为一个三段论推理。我们来重温一个众所周知的三段论推理:大前提为“所有人都会死”,小前提为“苏格拉底是人”,结论为“苏格拉底会死”。其中,大前提“所有人都会死”是一个一般原理,将其运用在具体的个人苏格拉底身上,就得出了一个新认识即结论“苏格拉底会死”。在严格意义上,个案的结论只是构成已知原理在个案中的重申而已,因此已经包含在已知原理中,并没有得出新的认识。基于这一原因,演绎逻辑的说服力比较强,即只要在三段论推理中不发生错误,结论就是正确的。法律规范在个案中的适用本质上就是按照演绎逻辑进行的。法律规范构成大前提,个案事实构成小前提,判决则构成三段论推理的结论。

如果一篇论文在整体或者部分篇幅中进行的论证是援引一个得到公认的原理来分析一个具体问题,并得出相应的结论,那么,就可以根据演绎法进行推理。结构上,我们先对一般性原理进行介绍,之后就按照该原理本身的内在框架来展开分析。其中,如果有关原理是众所周知的,则可以不必再对其进行阐述,而是直接运用这一原理进行论证。在公法领域,我们可以根据比例原则来对公权力限制公民权利的行为进行审查。如果运用比例原则来分析公权力的行为,则大体上就可以采纳比例原则本身的结构。拙文《房地产税的宪法学思考——以宪法财产权为中心》 [4] 整体上根据比例原则的框架谋篇布局。该文主要根据比例原则,讨论宪法所保障的公民私有财产权对房地产税立法设定了何种限制。在第一部分确认宪法财产权构成对房地产税的干预之后,该文第二、三、四、五部分分别探讨房地产税的开展是否或者如何才能够符合目的正当原则、适当性原则、必要性原则和狭义比例原则,并在第六部分得出结论。当然,根据比例原则进行的分析如果只构成论文中的一个部分,则可以在这一部分直接采纳比例原则的框架来构思。

3.归纳法

在运用归纳法进行推理时,我们从个别情况得出一个具有普遍性的结论。这种思维方式,在法院审判和法学学术研究中经常被采用。就法院审判而言,尤其在普通法系国家,法官在无法可依的情况下往往在个案中发展出一个新规则,进行法官造法。在法学研究中,学者们也经常基于个案的研究,得出适用于同类情形的结论。与演绎逻辑只在个案中重申一个已有认识不同,运用归纳法从个案中得出的结论是一个全新的认识,因此,这往往意味着对增加人类知识作出较大贡献。但与此同时,特别是在法学的论证中,其在说服力上也有两个不足,我们对此要保持清醒的认识。一是用归纳法得出的结论具有或然性,即可能而不是绝对正确。这是因为,在运用归纳法进行推理时,无法穷尽所有的个案,而只能从有限的个案中得出结论。例如,如果看到1000只天鹅都是白色的,运用归纳法进行推理,就能得出“天鹅都是白色的”这一结论。但在进行这一推理时,未能考虑到一些天鹅为黑色的事实,因此,这一推理以偏概全,得出了错误的结论。二是事实和规范之间存在的鸿沟,会特别影响法学研究中采用归纳法所进行的推理的说服力。具体而言,如果从很多个别事实(如1000只天鹅都是白色的)得出一个关于事实的结论(天鹅都是白色的),其说服力是比较高的。但在法学论证中,我们常常需要尝试在事实和规范之间架起桥梁。一方面,一个事实长时间、多次、反复出现之后,我们会习以为常,进而认为其是正当的。如此一来,事实也就具有了规范力量。从这样的事实,我们就容易推导出相应的规范,即从实然推导出应然。另外一方面,如果一个规范在法秩序中是有效的,那么,相关的现实就应当遵守这一规范,因此,现实与规范就保持一致。在这种情况下,规范具有规范力量,使现实符合规范。从这样的规范,我们也容易推导出相应的事实,即从应然推导出实然。然而,如果一个事实并不正当,则不能推导出相应的规范;如果一个规范并没有得到普遍遵守,则其只是纸上的规范,不能够从中推导出相应的现实。基于这些考虑,我们在适用归纳法进行论证时,应当尽可能小心谨慎。

如何运用归纳法进行推理,笔者结合拙文《论法院对基本权利的保护》的第三部分予以说明。这部分论证了我国法院应当对抽象法律规范进行合宪解释,以此来保护公民基本权利的观点。笔者先从一般原理的角度论证法院应当对抽象法律进行合宪解释,接着论证这一观点已经为我国司法部门所接受并践行,因此并非只是空中楼阁、纸上谈兵。对这一论点的论证,主要是通过援引司法实践中的两个例子来进行的。一是《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》,二是一家法院在一起债权执行异议纠纷案中的判决。这个批复和判决实际上都对有关抽象法律条款作出了有利于保障公民基本权利的解释。笔者从这两个具体的判例,得出了一个一般性的结论。当然,从两个判例得出结论有可能犯了以偏概全的错误,和所有运用归纳法进行的推理一样,这一论证的说服力也是有限的。但就法学论文写作而言,穷尽司法实践中的所有相关情况是不可能的,因此,这种论证在方法上是可以接受的。

[1] 《论宪法财产权的保护范围》一文的结构:
一、宪法财产权保护范围:一个被忽视的问题
二、私法权利作为宪法财产权
1.所有权
2.继承权
3.其他保护经济利益的私法权利
三、公法权利作为宪法财产权
1.受教育权
2.公职
3.允许进行经济活动的行政许可
4.社会保障权利
四、余论:判断权利是否构成宪法财产权的方法

[2] 《论法院对基本权利的保护》一文的框架:
一、法院保护基本权利的义务
二、法院适用作为基本权利条款具体化的立法
三、法院对抽象法律规范的合宪解释
(一)法律合宪解释的一般原理
(二)我国法院进行合宪解释的实务
四、法院直接适用基本权利条款
(一)否定说
(二)肯定说
1.德国法院对基本权利条款的直接适用
2.美国法院可直接适用宪法
(三)本文的观点
1.立法空白不等于问题敏感
2.上诉和申诉程序不妨碍一审法院适用基本权利条款
3.宪法第126条与“法院应该适用哪些规范”的问题无关
结语

[3] 《基本权利审查中的法益权衡:困境与出路》一文的框架:
一、基本权利审查中的法益权衡困境
二、原则性诘难
(一)哈贝马斯:基本权利不得权衡
(二)德沃金等:权利优先于公共利益
(三)法益权衡与法治原则
三、法益之间不可通约的技术性质疑
四、通过权衡规则提高可预见性
(一)意见自由与对立法益之间的权衡
(二)平等权与对立法益之间的权衡
五、结语

[4] 《房地产税的宪法学思考——以宪法财产权为中心》一文的框架:
一、宪法财产权对房地产税的限制
二、目的正当性
三、适当性原则
四、必要性原则
五、狭义比例原则
(一)重复征税质疑
(二)税率的限制
六、结论 x7jbLrE8ogX3AHkUYtfgeA0dz7GbnamAgT1eKdUjGGym5yCzc5USERWM2rC+Bget

点击中间区域
呼出菜单
上一章
目录
下一章
×

打开