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缔约过失责任是近代世界合同法的重要制度，《民法典》第五百条对此有明确规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其根据诚实信用原则所应负的义务而致另一方信赖利益损失，应承担民事责任。缔约过失责任又称为前契约责任，是指合同生效前的义务的违反而产生的责任。当事人为缔约而开始磋商之际，已由一般的普通关系进入合同缔结阶段，在合同缔结过程中双方关系已经特定化，在他们之间按照民法诚实信用原则形成了一种特殊的信赖关系，虽然合同还未有效成立，但当事人之间已经形成了互相协助、照顾、保护、通知、诚实等必要的注意义务。从性质上讲，此种先合同义务是一种法定义务而不是约定义务。违反先合同义务的，即构成缔约过失。因缔约过失行为而导致合同不成立、不生效、无效或者被变更、撤销的，则缔约过失行为人应对合理信赖合同能够有效成立的对方当事人赔偿基于此项信赖而发生的损害。
在研究缔约过失责任之前，先看一则案例：
最高人民法院认为，关于双方当事人应如何划分过错责任及如何承担施工费用的问题。某地质分公司、某地质公司主张某煤炭公司应承担70%责任，某煤炭公司主张双方应各承担50%责任。本院认为，某煤炭公司的《采矿许可证》载明矿区面积为0.18平方公里，双方签订的《勘查合同》约定的外围勘探面积约12.2平方公里，明显超过国家所规定的合理采矿权扩区范围，即“采矿权扩区范围原则上限于原采矿权深部及周边零星分散且不宜单独另设采矿权的资源”。案涉《勘查合同》因违反国家规定而无效。某煤炭公司作为矿业权人应知晓其矿业权范围，故对案涉合同无效负有主要过错；某地质分公司作为专业的勘探公司，应基于国家利益保护考量进行必要的矿业权证核实，故对合同无效负有次要过错。一审法院综合考虑本案实际情况，确定某煤炭公司承担60%责任，某地质分公司承担40%责任，并无不当，故对双方此项上诉主张均不予支持。按照双方过错责任比例，某煤炭公司应向某地质分公司、某地质公司支付5220204元工程款（8700340元×60%）。某煤炭公司已实际支付307.1万元，还应支付2149204元。
上述案例涉及缔约过失责任的认定和承担问题。试问：何谓缔约过失责任？其构成要件如何？有哪些常见情形？如何认定缔约过失责任？其赔偿范围如何把握？
根据《民法典》第五百条之规定，缔约过失责任指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。
详言之，缔约过失责任是指在合同缔结过程中，因一方当事人有违诚实信用原则的过失行为或双方当事人均有违诚实信用原则的过失行为，致使合同不能成立，或者合同被确认为无效，或者合同被撤销，造成确信该合同能够有效成立的当事人受到损害时，应当承担损害赔偿责任。
需要说明的是，我国民事责任承担的原则是凡法律无特别规定的民事违法情形，均应适用过错责任原则，众所周知，过错可分故意和过失两种形态。在这里所说的缔约过失责任中的“过失”也包括过错中的“故意”行为，并不仅仅是指过错中的“过失”行为。
我国原《民法通则》确定的民事责任的依据是侵权责任、违约责任、无因管理、不当得利等行为，在合同根本没有成立，或者被确认无效，或者被依法撤销时，在适用法律上如何归责，尚属空白，只注重保护有效合同的责任，而忽视了缔约过失责任的法律保护。自1999年10月1日起实施的原《合同法》弥补了法律上的空白，确立了缔约过失责任制度。《民法典》沿用了原《合同法》的规定。
在国外，1861年德国法学家耶林在《缔约上过失，契约无效与未致完成时之损害赔偿》一文中主张：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意，法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内。否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品，契约缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害。”
耶林的缔约过失理论的精义，被誉为法学上的发现。
耶林的缔约过失责任学说提出后，对德国的民法及世界各国的民法产生了重大影响。之后，有些国家如意大利、日本等国民法典中也对缔约过失作了个别规定。希腊于1940年修改民法时首先将缔约过失规定为一项概括性的法律原则；在英美法系中，虽没有明确的缔约过失责任的概念，但英美法历来注重对缔约过失造成损害应负赔偿责任。缔约过失责任理论的提出，对世界各国的债法理论和实践产生了深远的影响，并在实践中日益完善。
缔约当事人因缔约过失而承担的损害赔偿责任，其法律责任的理论根据在大陆法系的民法理论中形成了种种学说，其中有代表性的学说有四种：（1）侵权行为说；（2）法律行为说；（3）法律规定说；（4）通说。认为缔约过失责任的基础在于诚实信用原则，基于该研究，从事缔约磋商的人，应尽交易上必要的义务维持相对人的利益，若违反时，应就所造成的损害负赔偿责任。
笔者认为，缔约过失责任的理论根据应是诚实信用原则。当事人为缔约而进行协商之际，已由一般的普通关系进入一种特殊信赖关系，依照民法诚实信用原则，此时合同尽管尚未成立，仍然在当事人之间产生了互相协助、照顾、保护、通知、诚实等附随义务。这些义务可以概括为当事人应尽的必要注意义务，违反这种注意义务，即构成缔约过失。如因此而造成合同不成立或者无效或者得以撤销，违反注意义务的当事人应对信赖其合同有效的对方当事人赔偿基于此项信赖而发生的损害，由此可见，我国原《民法通则》第六十一条第一款所规定内容的法律基础，即来源于原《民法通则》第四条中所规定的民事活动应当遵循诚实信用的原则。遵循诚实信用原则，合同当事人在订约时即应承担必要的义务，违反此项义务即构成缔约上的过失。我国《民法典》第五百条第三项直接规定“有其他违背诚实信用原则的行为”，该法第五百条规定的理论根据即为诚实信用原则。正如“缔约过失责任是以诚信原则为基础的民事责任”。
一般认为，缔结行为未能进入成立有效的契约阶段以前的全部过程，统称为先契约阶段，而契约阶段，是指契约的缔结已经完成，契约已成立生效。
缔约过失责任存在于先契约阶段，是一种以过错为原则而承担的民事责任。对此，最高人民法院在审判时间房地产建设集团有限公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案时对缔约过失责任的构成要件作出了阐释：关于本案当事人承担责任的法律依据问题，涉及如何确定缔约过失责任的问题。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。其具有如下特点：一是此种责任发生在合同订立阶段。其与违约责任的基本区别在于，它发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。二是一方当事人违反了依据诚实信用原则所产生的义务。三是造成了另一方信赖利益的损失。缔约过失责任旨在督促当事人在缔约阶段，履行依据诚实信用原则而产生的附随义务，该义务的履行，直接关系到合同能否合法成立并生效、当事人的利益能否得到保障的问题。因此，从加强缔约人的责任心，防止缔约人因故意或过失使合同不能成立或欠缺有效要件，维护社会经济秩序出发，我国合同法要求当事人必须履行上述诚实信用产生的义务，否则将要负缔约过失的责任。但应当注意的是，在缔约阶段所发生的信赖利益的损失，必须通过独立的信赖利益的赔偿请求权而予以保护，此种请求权应为法律特别规定的请求权。受害人可以直接依据缔约过失请求有过失的一方承担责任。
依《民法典》第五百条的规定，当事人应承担缔约过失责任的常见情形如下：
1.假借订立合同，恶意进行磋商。这是指当事人在订立合同过程中，并不真正是为了建立合同关系，而是借缔约之名，行欺骗之实。其表现多种多样，如以订立合同为名，骗取预付款，参观生产基地，或故意拖延谈判时间以争取交易机会条件等。最高人民法院在审理某机械有限公司与某集团电子有限公司缔约过失责任纠纷上诉案时指出：本案中预备合同关于“‘认定’合格后，需方向供方出具‘认定结论通知书’，作为量产供货的依据”的约定，应当被解释为双方就将来签订正式供货合同中关于货物质量的约定，即在“认定”合格并由需方出具“认定结论通知书”后，即可视为双方已经就将来签订正式供货合同时零部件的质量标准达成了合意；但并不能由此推定双方就将来签订的正式供货合同中的货物价格、数量、供货期间等内容达成了合意，也不能推出双方必然签订正式供货合同。否则，必将导出与本案事实相悖的“预备合同等于正式供货合同”的结论。预备合同中约定的价格不能被视为将来双方签订正式供货合同中的产品价格。虽然双方根据预备合同的约定，完成了相关产品的质量合格的认定且需方签发了转量产会签表，但双方并未对签订正式合同时产品的价格形成合意。需方在正式供货合同订立、磋商阶段，根据市场变化提出相应的价格要约，是一种符合市场规律和交易常理的合理磋商行为；而供方坚持以预备合同中样品的高价格作为订立正式供货合同的大批量产品价格的磋商行为，却带有无视市场规律，违背公平原则的色彩。故供方关于需方恶意磋商而违背诚实信用的主张，不予支持。
本案对于人民法院如何认定缔约过失责任具有一定的参考、借鉴意义。本案揭示了缔约过失责任的构成要件：应遵循关于民事责任构成要件的一般原理，并结合缔约过失责任的自身特点，将缔约过失责任归纳为四个要件，即前述的四个要件。综观缔约过失责任制度，其最核心部分在于缔约方在缔约过程中违反先合同义务。因此，认定缔约过失是否成立的关键就在于缔约方是否在缔约过程中存在违反先合同义务的行为。
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。这种行为是指缔约方不具备订立合同的权利能力或行为能力，为达到一定的目的，采取隐瞒事实或提供虚假情况的手段欺骗对方的行为。如在谈判时提供他人的样品，出具虚假注册资本证明，使他人误解其责任承担的限度等。《最高人民法院公报》上刊登的吴某某与某银行储蓄合同纠纷一案的判决书指出：缔约过失责任，是指在订立合同过程中，当事人因实施违反诚实信用原则的行为给对方造成损失后应承担的法律责任。在订立合同的过程中，银行工作人员向吴某某介绍了小额存款业务的相关信息，吴某某也对收费情况有了较详细的了解。没有证据证明一方当事人在订立合同的过程中有故意隐瞒或虚假陈述的行为，也没有证据证明另一方当事人在订立合同过程中因此遭受了损失，故在订立合同的过程中未发生缔约过失。
因此，吴某某尽可在清楚其权利义务后，自主确定是否与银行订立储蓄合同。吴某某认为银行对小额储户收取管理费违反诚实信用原则，侵犯其合法权益，构成缔约过失的诉讼主张，缺乏事实根据和法律依据，不能支持。同时，根据“无损失，无责任”原则，缔约过失责任也必须有损失。
3.其他违背诚实信用原则的行为。这是一条概括性的条款，用以囊括所有违反先合同义务，如当事人违反了诚实信用原则要求的互相协助、照顾、保护、通知等义务，实施了违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失，应当承担缔约过失责任。
《合同法解释（二）》起草过程中，曾专门根据审判实践列举了几种可以认定为缔约过失的情形：（1）未尽必要的通知、说明、保护、协助等义务，造成对方当事人对合同性质或者内容产生重大误解致使合同未生效或者被撤销的；（2）违反意向书、备忘录等初步协议的约定，恶意中断订立合同；（3）依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，按照合同约定或者法律规定有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未办理申请批准或者未申请登记的。第二种和第三种缔约过失情形尤其常见，将其作为缔约过失对待具有重要意义。在我国对外引资工作中，经常出现我方和外方签订合作意向书或者合作备忘录时，外方要求我方必须为订立正式合同做一些准备工作，比如，先行征地、建设厂房、办理一些行政审批手续等，我方作了大量投入，而外方却无故拒不签订正式合同，给我方造成较大损失。但就其情形，只能适用“其他违背诚实信用原则的行为”。在合同成立以后，负有办理批准或者登记手续的一方当事人故意不去或者拖延办理批准或者登记手续，致使合同不能生效，往往给另一方合同当事人造成损失，但由于合同未生效，不能按照合同要求承担违约责任，只能按照缔约过失的规定，列为“其他违背诚实信用原则的行为”，要求其承担缔约过失责任。《合同法解释（二）》最终只就第三种情形作了规定，并对其法律责任予以明确。对前两种情形，尚需进一步调查研究。
《合同法解释（二）》第八条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于原《合同法》第四十二条第三项（即《民法典》第五百条第三项）规定的“有其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。该条是对缔约过失责任的一种特殊形态的规定，如何认定未履行批准或者登记手续的一方构成缔约过失，应当符合以下几个要件：
1.只适用于依照法律或者行政法规规定须经批准等手续才生效的合同。此处所讲的批准等手续是合同的生效要件，一定要和物权变动的登记生效规则相区分。《民法典》规定了不动产物权变动采登记生效主义，即不动产的设立、变更、转让和消灭应当进行不动产登记，未经登记的，不产生物权变动的效力。《民法典》第二百一十五条又明确规定了物权变动和基础合同关系相区分的原则，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。在适用《合同法解释（二）》第八条规定认定未办理批准等手续而构成缔约过失时，应当限定于以批准等手续为合同生效要件的情形，而不能把物权变动的登记生效规则混为一谈。如实践中房屋买卖合同订立后，由于房价剧烈变动而不办理房屋产权登记过户的情形，不能作为缔约过失处理，而应当按照违约处理。如最高人民法院在审理Z公司与X公司、Y公司、T公司股权（权益）转让纠纷一案的民事判决书中指出：关于《股权转让及项目合作合同》的效力，《中外合作经营企业法》（现已失效）第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”对于未经批准的，效力如何，该法没有明确规定。但原《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”依照该条规定，此类合同虽已成立，但不像普通合同那样在成立时就生效，而是成立但未生效。《合同法解释（一）》第九条对此类合同的效力则有更明确的解释，即“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。因此，二审判决认定《股权转让及项目合作合同》成立未生效是正确的。由于该合同未生效的原因是未经批准，而批准的前提是当事人报批，促成合同生效的报批义务在合同成立时即应产生，否则，当事人可肆意通过不办理或不协助办理报批手续而恶意阻止合同生效，显然违背诚实信用原则。依据《合同法解释（二）》第八条规定，经批准才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准的，属于原《合同法》第四十二条第三项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。既然“相对人”可以自己办理有关手续，而“对方当事人”应对由此产生损失给予赔偿，那么，“相对人”自然也可以要求“对方当事人”办理申请批准手续。二审判决中鑫公司履行报请审查批准机关批准的义务是正确的。
2.合同已经成立且无其他无效情形。办理批准等手续从时间来看必须以合同成立为前提，如果还处于缔约阶段合同成立以前，不能产生办理批准等手续的义务。如果合同虽然成立，但存在未经批准等手续之外的其他合同无效的情形，即合同存在法定无效事由的，该合同属于当然无效，自然不会产生办理批准等手续的义务。办理批准等手续的义务，从性质上来看，仍属于前契约义务，而非合同义务。
3.按照法律规定或者合同约定负有办理批准或者登记手续的义务。《合同编通则解释》第十二条第一款规定：“合同依法成立后，负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者法律、行政法规的规定，对方请求其继续履行报批义务的，人民法院应予支持；对方主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任的，人民法院应予支持。”办理批准或者登记手续的义务，主要有两种规定方式：一是当事人约定。当事人可以在合同中对此项义务予以约定，也可以单独进行约定，当事人有约定的，一般可以遵从约定。二是法律的规定。法律对办理合同批准或者登记手续的义务承担有明确规定的，原则上只能由法律规定的人来承担此项义务，而不能通过约定来变更办理手续的义务人。约定的义务人与法律规定的义务人不一致的，以法律规定为准。但因此在当事人之间产生的民事上的权利义务，应当予以合理平衡。实践中也存在法律没有规定办理批准等手续的义务人，当事人也没有约定的，原则上当事人应当对此进行补充约定，如果没有补充约定，根据合同解释方法不能确定哪一方当事人负有此项义务的，则不能适用缔约过失责任处理。
4.未办理批准手续无正当理由，即有过错。缔约过失责任是一种过错责任。一般而言，只有严重的过错行为，才会产生缔约过失责任。所以，未办理批准手续的一方，除其负有此项义务以外，其未履行此项义务非因客观原因即不可抗力理由时，才能认定其行为构成缔约过失。如果存在不可抗力情形，则当事人无过错，即不构成缔约过失。
一般认为，缔约过失责任的赔偿范围以受损害的当事人的信赖利益的损失为限，包括直接利益的减少，如谈判中发生的费用，还包括受损害的当事人因此失去与第三人订立合同机会的损失。具体的损失额根据案件实际情况进行计算，但不得超过合同履行利益即合同成立并得到履行后所获得的利益。
在审判实践中，在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿的范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。
正如最高人民法院在审理某公司与徐某房屋买卖合同纠纷案中认为：合同无效后，若一方当事人对合同无效存在过错，且对方当事人因此遭受损失的，过错方应基于缔约过失责任向对方当事人进行损失赔偿，所赔偿的损失限于信赖利益，包括直接损失和间接损失，但不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益。在房屋买卖合同被法院确认无效的情况下，买受人因未按期取得房屋，其营业性租房的损失属于买受人在正常经营过程中的合理支出，系基于房屋买卖合同有效情形下通过履行获得的可期待利益，不应认定为合同无效的损失范畴。
最高人民法院在审理某房地产有限公司与某市国土资源局拍卖出让国有土地使用权纠纷上诉案时指出：《出让合同》不能签订，双方均有缔约过失。案涉竞买保证金因合同未成立，故未转为土地出让金，又因双方在订立《出让合同》过程中存在缔约过失，故保证金的损失，应由双方各半分担。首先，当事人违反了诚实信用原则，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该损失的性质属于合同缔约过程中发生的信赖利益损失。其次，当事人承担缔约过失责任损失的范围，应当是直接的、合理的、与当事人的缔约过失行为存在因果关系的实际损失。最后，当事人主张信赖利益损失，必须通过独立的赔偿请求予以主张。
在本案中，某地质分公司、某地质公司与某煤炭公司所签订的《勘查合同》因违反法律强制性的规定而无效，合同无效所需要承担的民事责任属于缔约过失责任的范畴。作为煤炭资源的开采方，某煤炭公司违反了诚实信用原则，擅自扩大了勘查范围，导致超出范围的部分无效，应当承担合同无效的主要责任。作为勘查方，地质分公司、某地质公司应当让某煤炭公司出具勘查范围的依据，存在过失，因此应当承担合同无效的次要责任。合同主体的双方为承担民事责任的比例而争论不息，一审法院判决主要责任的某煤炭资源承担60%的民事责任，某地质分公司、某地质公司承担40%的民事责任，属于法官行使自由裁量权的范畴，因此最高人民法院对此予以维持。