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4.外国人、我国港澳台人员与用人单位的劳动关系如何建立?

情景再现

安娜系外籍人士,入职科技公司担任销售总监,双方签订三年期书面劳动合同。安娜入职科技公司时,该公司一直未为其办理《外国人就业证》。安娜工作两年后,科技公司以其所在业务线关停、劳动合同无法继续履行为由将其辞退。安娜要求科技公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金,双方就劳动关系确立时间发生争议。那么请问,安娜与科技公司的劳动关系如何建立?

法官解答

根据《外国人在中国就业管理规定》第五条的规定,用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。第八条进一步规定,在中国就业的外国人入境后需取得《外国人就业证》和外国人居留证件,方可在中国境内就业。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十三条第一款规定,外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。由此可见,安娜虽与科技公司签订了劳动合同,并实际工作了两年,但因其一直未办理《外国人就业证》,故其在某科技公司工作期间不能认定为存在劳动关系。

法律依据

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》

第三十三条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人,与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。

《外国人在中国就业管理规定》

第五条 用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。

第八条 在中国就业的外国人应持Z字签证入境(有互免签证协议的,按协议办理),入境后取得《外国人就业证》(以下简称就业证)和外国人居留证件,方可在中国境内就业。

……

《人力资源社会保障部关于废止〈台湾香港澳门居民在内地就业管理规定〉的决定》

根据《国务院关于取消一批行政许可等事项的决定》(国发〔2018〕28号)中取消台港澳人员在内地就业许可的精神,为进一步便利香港澳门台湾居民在内地(大陆)工作生活,促进交往交流,人力资源社会保障部决定,对《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》(劳动和社会保障部令第26号)予以废止。本决定自公布之日起生效。

《人力资源社会保障部关于香港澳门台湾居民在内地(大陆)就业有关事项的通知》

四、 2018年7月28日起,港澳台人员在内地(大陆)就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。8月23日起,各地不再受理《台港澳人员就业证》申请;对此前已受理申请但尚未发放证件的,及时告知用人单位无需再申请办理。2018年12月31日前,处于有效期内的《台港澳人员就业证》仍可同时作为港澳台人员在内地(大陆)就业证明材料;2019年1月1日起终止使用。

法官提示

根据我国相关规定,外国人在中国内地就业需经过行政审批,用人单位需依法为外国人办理在中国内地的就业手续。未依法取得相应许可证书的外国人,因不符合我国法律承认的建立劳动关系的主体资格,无法与用人单位建立劳动关系,故双方之间建立的用工关系只能依照劳务关系等其他法律关系处理。外国人提供劳务期间的报酬可参照双方之间订立的协议确定,但是在双方就离职补偿或赔偿没有书面约定的情形下,提供劳务期间的工作期限不能算入劳动者要求主张补偿金或赔偿金的劳动关系存续期限内。

需要提醒注意的是,2018年8月23日,《人力资源社会保障部关于废止〈台湾香港澳门居民在内地就业管理规定〉的决定》废止《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》。同时,《人力资源社会保障部关于香港澳门台湾居民在内地(大陆)就业有关事项的通知》第四条规定,2018年7月28日起,港澳台人员在内地(大陆)就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。8月23日起,各地不再受理《台港澳人员就业证》申请;对此前已受理申请但尚未发放证件的,及时告知用人单位无需再申请办理。2018年12月31日前,处于有效期内的《台港澳人员就业证》仍可同时作为港澳台人员在内地(大陆)就业证明材料;2019年1月1日起终止使用。 r1e8LWRqQ4E2v78l087trIMe7PdHlUkVaaGOBzw7ZOY0cX4g1Hg+/igzi/+QEuEI

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