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二、纪检监察机关的证明责任

《中国共产党章程》第43条规定,党组织对党员作出处分决定,应当实事求是地查清事实。《监察法》第40条第1款要求,监察机关对职务违法和职务犯罪案件,应当进行调查,收集证据,查明违法犯罪事实。这些条文虽然没有使用“证明责任”或者“举证责任”的语词,但是“应当查清”“应当查明”,就把纪检监察执纪执法案件的证明责任赋予了纪检监察机关。

1.执纪执法案件的证明责任及其落实

笔者认为,除非纪检监察证据法规范性文件另有明文规定,在办理执纪执法案件时,对于适用纪法作出处置决定所必要的任何构成要件事实(案件事实),纪检监察机关都应当承担查明或者证明案件事实的责任。任何被审查调查人的承认,都不得作为认定案件事实的唯一证据。既然纪检监察机关的证明责任,是指在查办违纪违法犯罪案件时,依规依纪依法承担的收集和运用证据证实案件事实客观存在的责任;执纪执法如果没有证据或者证据不足以证实案件事实,则应当撤销案件。那么,执纪执法案件证明责任的具体落实,就应当包括以下三个方面。

(1)纪检监察机关应当收集、运用证据证实案件事实的存在

《关于查处党员违纪案件中收集、鉴别、使用证据的具体规定》第10条要求,对受到刑事处罚、政纪处分的党员作党纪处理,必须收集主要证据材料。《中国共产党纪律检查委员会工作条例》第36条第4款也要求,纪律审查工作应当依规依纪采取谈话、查询、调取、暂扣、封存、勘验检查、鉴定等措施,以及通过要求相关组织作出说明等方式,收集证据,查明事实,处置违纪所得。《监察法实施条例》第185条第1款指出,监察机关对已经立案的职务违法或者职务犯罪案件应当依法进行调查,收集证据查明违法犯罪事实。这些规定都要求纪检监察机关执纪执法查办案件应当取证,并通过证据的运用来查明案件事实。取证是落实证明责任的第一步,是行为责任得以实现、证据得以提出的基础;运用证据证实案件事实,使得结果责任得以实现、案件事实得以查明。

应当说,收集、运用证据来证实案件事实是纪检监察机关证明责任的基本要义、核心内涵、首要职责。对此,有学者指出,纪检监察机关及纪律审查人员的证明责任,主要包括以下两个方面。

①调查收集证据责任。调查收集证据责任,亦称为取证责任,是指纪检监察机关及纪律审查人员为证明相关违纪事实而调查、收集和获取证据的责任。取证责任一般是由纪检监察机关执纪审查人员承担,特殊情况下也可由执纪审理人员承担。纪检监察机关及纪律审查人员所承担的取证责任,来源于《中国共产党章程》和《监察法》所赋予纪检监察机关的案件查处权。也就是说,纪检监察机关及纪律审查人员要行使案件查处权,前提和基础是要落实调查收集证据责任。

②审核认定证据责任。完成纪律审查任务,仅履行取证责任是不够的,还需要履行审核认定证据责任。所谓审核认定证据责任,是指纪检监察机关及审查人员、执纪审理人员对调查收集的各类证据进行审核、鉴别和使用的责任。之所以强调对取得证据的审核、鉴别和使用责任,是因为调查收集到的证据,无论是案件知情人主动提供,还是执纪审查人员依职权收集,都可能真假混杂。在此情形下,如果不严格审核、鉴别就直接加以使用,那么查明违纪事实的任务就可能难以完成。也就意味着证明责任最终没有落实,事实清楚的结果就没有出现。

必须强调一点:收集证据、运用证据的责任贯穿于整个执纪执法办案程序的始终,也是相应职能部门及工作人员的职责。有学者指出,纪检监察机关的证明责任,就是指纪检监察机关应当收集、审查证据以证明案件事实的责任。依照规定收集证据,运用证据认定党纪政纪案件事实,是纪检监察机关特有的职权,同时也是其应当承担的责任。在纪检监察机关内部,由于工作分工不同,各个职能部门的工作内容、工作方法不尽相同,纪检监察机关的证明责任由各个职能部门(如控告申诉部门、案件审查调查部门、案件审理部门)分别承担的证明责任来体现。

(2)纪检监察机关应当审查鉴别办案证据的证据属性是否客观存在

虽然审查鉴别证据的责任也可以归并到收集证据、运用证据的范围内,但是笔者还是主张单列开来加以明确。这是因为:单一证据和全案证据的证据属性,一方面影响行为意义上的证明责任:能不能提交证据?提交哪些证据?另一方面更是影响结果责任的完成:这些证据有没有用?凭这些证据能不能定案?前者是单一证据的证据资格问题,后者是单一证据和全案证据的证明力问题。在纪检监察证据法规范性文件中,要求对证据属性加以审查鉴别,乃至于证据鉴真(Authentication)的规定还是比较多的。这些规定条文都彰显了在落实证明责任方面,对于完成证明责任之必要手段的证据的重视。一般情况下,没有证据、离开证据,是没有办法完成、落实证明责任的。而要真正落实并完成证明责任,其作为证明手段的证据必须能够称其为法律层面的证据。这样,就必然需要考量其证据属性。例如,《监察法实施条例》第61条对单一证据的审查鉴别作出了明确要求,“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。审查认定证据,应当结合案件的具体情况,从证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系、是否依照法定程序收集等方面进行综合判断”。而《监察法》第40条第1款和《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第46条第1款,则对全案证据的属性提出了要求,那就是“形成相互印证、完整稳定的证据链”。

(3)纪检监察机关查办案件没有证据或者证据不足以证实案件事实的,应当撤销案件

《监察法》第45条第2款明确指出,监察机关经调查,对没有证据证明被调查人存在违法犯罪行为的,应当撤销案件,并通知被调查人所在单位。《监察法实施条例》第197条第3款、第206条第1款和《公职人员政务处分法》第44条第2项都有类似要求。这些规定彰显了证明责任中结果责任的另一面,即没有证据证明或者现有证据不足以证明被审查调查人存在违纪违法犯罪行为的,应当依法撤销案件。换言之,纪检监察机关承担“出师不利”“指控或者怀疑不能成立”的后果。有学者指出,案件审理部门作为纪检监察机关的“关口”“出口”和“窗口”,必须准确把握职责定位,切实履行政治责任,认真细致做好把关工作。案件审理中发现确有问题的,应实事求是、依规依纪依法提出审核处理意见。对事实不清、证据不足的,应及时指导案件承办部门补充调查或者重新调查,仍然不能定案的,应提出不予认定的意见。

2.纪检监察机关承担证明责任的正当性

纪检监察机关在查处违纪违法犯罪案件时,应当承担查明案件事实的证明责任,这是纪检监察证据法规范性文件的制度性要求,其合理性、正当性在于以下两个方面。

(1)古老的“谁主张,谁举证”原则

众所周知,证明责任制度起源于古罗马法中著名的“谁主张,谁举证”原则。古罗马法关于证明责任的分配原则,具体包括两个方面:其一,原告(首先提出主张者)应负举证义务,“原告不举证,被告即开释”;其二,举证义务存在于主张之人,不存在于否认之人,“否认者不负举证责任”。这是基于自然正义理念而做出的合法合理安排。对于古罗马法的证明责任分配制度,英美法系和大陆法系没有本质区别地接受和发展,都从对立双方说服居中裁判的法官角度,分解为行为责任和结果责任。 笔者认为,虽然古罗马证明责任基于“三角形”诉讼构造而提出,但是强调启动程序者、提出主张者负有证明案件事实存在的责任是非常合理正当的,应当适用于所有法律程序和事实认定活动。行政执法、纪检监察执纪执法,都是“直线型”关系,总体上存在提出主张者、程序启动者与“居中裁判”者的合并情形,但这种“原告”与“法官”的合并不会导致证明责任分配规则的改变。更何况,行政执法体制内、纪检监察执纪执法体制内,仍存在着一定的“三角形”机制,如行政执法程序中的听证程序、纪检监察查办案件时审查调查与案件审理的分离规则。所以作为立案查办违纪违法犯罪案件的纪检监察机关,既然树立了某党员、某公职人员可能违纪违法甚至犯罪的主张,启动了执纪执法办案程序,那么就应当证明事实主张的真实存在。唯有如此,才符合自然正义。

(2)党员、公职人员“无错推定”或者“无罪推定”的自然权利属性

根据《中国共产党章程》和《公务员法》等规范性文件的要求,能够成为中国共产党党员者、能够成为国家公职人员者,首先是遵纪守法的公民;其次还具备普通公民所不具有的更高的资格条件和任职条件。要而言之,肯定是“没有错误”“没有犯罪”的人。这就是党员、公职人员“无错”“无罪”的自然权利属性,也是诸如《中国共产党党员权利保障条例》等纪法文件所彰显的基本推定。若有一天纪检监察机关对其立案予以纪律审查或(和)监察调查了,怀疑其有错(违纪违法)、有罪(犯罪),这等于是否定了党员、公职人员的“无错推定”“无罪推定”,而主张其存有违纪违法甚至犯罪的嫌疑。那么,既然纪检监察机关否定了党员、公职人员依规依纪依法享有的权利属性、权利推定而提出了相反的事实主张,那么同样需要承担证明责任,证实“有错”“有罪”事实的客观存在。《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第3条要求监督执纪应遵循“实事求是”原则,以事实为依据。第73条相应地强调“对案件处置出现重大失误,纪检监察干部涉嫌严重违纪或者职务违法、职务犯罪的,开展‘一案双查’,既追究直接责任,还应当严肃追究有关领导人员责任。建立办案质量责任制,对滥用职权、失职失责造成严重后果的,实行终身问责”。《监察法实施条例》第273条亦有类似规定。那么这样规定的目的是什么?就是要求纪检监察机关及其工作人员注意证明责任的承担与具体落实。这样规定的合理性在哪?就是保护党员、公职人员的合规合纪合法的各项权利,保障“无错推定”“无罪推定”的自然权利属性,不允许随意、轻易、无证据地认定党员、公职人员违纪违法甚至犯罪。

3.移送司法审查案件的证明责任

如果说纪检监察机关内部各职能部门查办违纪违法犯罪案件及内部移送的证明责任是自向证明,那么将涉嫌职务犯罪的案件向人民检察院移送审查起诉,则属于典型的他向证明。移送审查起诉时的证明责任,既要遵照执行《监察法》的规定,又必须遵照刑事诉讼法关于证明责任的要求。

(1)刑事诉讼证明责任的规定

根据《监察法》第45条第1款第4项和第48条的规定,监察调查结束后,如果认为职务犯罪事实清楚,证据确实、充分的,应当制作起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉;贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者死亡的,由监察机关提请人民检察院依照法定程序,向人民法院提出没收违法所得的申请。 这就表明,对于国家公职人员的职务犯罪来说,监察机关的监察调查为审查起诉的前置程序、证据调查收集程序。本着监察与司法有效衔接的原则,以刑事诉讼的证明责任要求来指导、完善监察机关调查取证、证据分析整理、证据移送提交都是必须的。《监察法》第33条第2款也指出,监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。

《刑事诉讼法》第51条要求,公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。《人民检察院刑事诉讼规则》第61条第2款也要求,公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。人民检察院在提起公诉指控犯罪时,应当提出确实、充分的证据,并运用证据加以证明。第65条还强调指出,监察机关依照法律规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关移送人民检察院审查起诉的职务犯罪案件,属于公诉案件,应由人民检察院承担证明责任。人民检察院提交的证据、能够证实职务犯罪成立的证据,绝大多数都是纪检监察机关审查调查所收集的。从这个意义上讲,人民检察院的举证责任就“前移”给了纪检监察机关。至少,纪检监察机关承担了行为责任,需要依照刑事诉讼法的规定和要求收集、固定、审查鉴别证据。

(2)监察机关移送司法审查时,对证明责任的落实

《监察法》第45条第1款第4项规定了监察机关向人民检察院移送职务犯罪案件的程序要求。此后,2018年4月,国家监察委员会、最高人民检察院研究制定了《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》以及《国家监察委员会移送最高人民检察院职务犯罪案件证据收集审查基本要求与案件材料移送清单》细化双方移送事宜。 后续《人民检察院刑事诉讼规则》第156条至第158条以及《监察法实施条例》第212条至第233条也有细化、完善的规定。根据这些规定,就证明责任的承担而言,监察机关应当落实下列事项。

①提出起诉意见,即树立刑事控诉主张。《监察法》第45条第1款第4项要求移送人民检察院时,监察机关应当制作《起诉意见书》。《监察法实施条例》第223条规定,监察机关对已经移送起诉的职务犯罪案件,发现遗漏被调查人罪行需要补充移送起诉的,应当经审批出具《补充起诉意见书》;第232条规定,拟适用没收违法所得程序的案件,监察机关应当经集体审议,出具《没收违法所得意见书》;第233条规定,拟适用缺席审判程序的案件,监察机关应当经集体审议,出具《起诉意见书》。另,《监察法实施条例》第219条还规定,从宽处罚建议一般应当在移送起诉时作为《起诉意见书》内容一并提出,特殊情况下也可以在案件移送后、人民检察院提起公诉前,单独形成从宽处罚建议书移送人民检察院。对于从宽处罚建议所依据的证据材料,应当一并移送人民检察院。这些类型的意见书,有一个共同点,那就是记载着监察机关对被调查人的职务犯罪的指控主张及其事实理由、法律理由。指控主张属于案件待证事实,是证明对象。但是证明对象、证明责任和证明标准,三者是相互牵连的。离开证明对象的确立,所谓证明责任就失去了客体,变得“虚无缥缈”、毫无意义。证明责任是对需要查明的案件事实的证明责任,没有待证的案件事实,证明责任就是“无源之水,无本之木”。

②移交定罪量刑的全部证据。监察机关向人民检察院移送职务犯罪案件时,除制作或出具意见书外,还需要移送案卷和全部证据。这是运用证据证实主张的活动,是对证明责任之行为责任及结果责任的一种承担。具体包括三项要求:其一,形式要求。纪检监察机关出具《移送函》《案件材料移送清单》,连同《起诉意见书》、装订成册的全部案卷材料、涉案款物及被调查人等一并移送人民检察院。监察机关案件审理部门负责与人民检察院审查起诉的衔接工作,调查、案件监督管理等部门应当予以协助。被调查人涉嫌职务犯罪的案卷材料应参照刑事诉讼要求装订成卷,并按照犯罪事实分别组卷。一般应包括全部证据、法律手续和文书、被调查人到案经过等材料。其二,实质要求。单一证据应当具备合法性、关联性和真实性,否则人民检察院在审查起诉过程中有权要求监察机关作出说明,鉴真(如对存疑的物证、书证、视听资料、电子数据及勘验检查、辨认、调查实验等笔录,要求调查人员提供获取、制作的有关情况)或者重新取证;全案事实应当清楚,证据确实、充分。其三,期限要求。监察机关一般应当在正式移送起诉10日前,向拟移送的人民检察院采取书面通知等方式预告移送事宜。

③实施补充调查,继续收集或者完善证据。通常情况下,对于监察机关移送审查起诉的案件,人民检察院的证据审查分析,主要是三大方面:已经提交的证据的内容和形式的审查;取证合法性审查;补充证据的要求。人民检察院在审查起诉过程中,发现需要补充提供证据的,可以列明需补充证据的目录及理由,同监察委员会沟通协商。 《监察法》第47条第3款规定,人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充调查。对于补充调查的案件,应当在一个月内补充调查完毕。补充调查以二次为限。《监察法实施条例》第227条对补充调查事宜作了细化规定,其中第1项指出,认定犯罪事实的证据不够充分的,应当在补充证据后,制作补充调查报告书,连同相关材料一并移送人民检察院审查,对无法补充完善的证据,应当作出书面情况说明,并加盖监察机关或者承办部门公章。 xd1JTA1NA4ufM6dBt7cy1a8i3asdwxtBZoBfG67P6tU9YVs8fAtr7LAhUOEC1J3R

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