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权利之本义与变义

张恒山

一、权利概念研究现状

权利问题是整个法学领域最令人头疼的一个问题。西方学者发明了这个概念,但是他们却乱七八糟地使用这个概念,各种各样的解说都存在。因此,让人很难把握权利概念究竟是个什么东西。

为什么这几年我关注权利概念研究?

因为1982年我在北京大学本科快毕业的时候,忽然发现权利概念没弄明白。我想马上要毕业了,法学最基本的概念是什么我不知道,如果今后我到高校当老师,学生问我什么是权利,我答不出来。于是,我赶紧去找给我们上过课的老师,挨个去请教权利到底是什么。结果竟然没有一个老师能给出圆满的回答。

于是,我就带着这个疑问,去安徽大学任教。后来,吉林大学的一场学术研讨会展开了法理学基本范畴的研讨,会上提出关于权利和义务在法律中哪个是本位或者重心的问题的讨论。多数人提出权利本位,而我主张义务重心。后来我一个人跟全国的青年学者形成了一个争论,结果他们都是主张权利本位,只有我孤孤单单地讲义务重心。我一直注重于义务研究,同时指望他们把权利解释清楚。结果从1988年到现在,34年过去了,竟然没有人研究权利概念。所以,我觉得还是自己来研究这个概念吧。

权利概念是个世界性的难题。它的困难在什么地方?这个概念的困难和解读的困难性在什么地方?

第一,它有高度的抽象性,涉及社会不同主体的行为关联的复杂性,导致对这个概念的解释非常困难。

第二,不同学派提出的权利概念,基于不同的学术理念、价值观念、社会背景框架、人际关系模式的设想。在这个背景下讲的权利,不是专门研究这个概念的学者很难辨析它背后的这套价值观、思维框架、理论预设。所以,你很难弄懂他们讲的权利概念的正误。

第三,绝大多数学者在阐释权利概念的时候,缺乏对一般、抽象权利概念与特定、具体权利概念作区分的意识。以至于在解释权利概念的时候,游移在精神世界和物质世界之间。如果他自己的解释都搞不清楚这到底是精神世界的东西还是物质世界的东西,那么普通读者更难弄明白了。

第四,几乎所有学者在阐释权利的时候,都没有对“是”动词的辨别意识。“是”动词有三种表达方式。用“某某是权利”,譬如“劳动是权利”,中间这个“是”,究竟表达的是等同的意思,还是性质归属的意思,抑或范围归属的意思?他们一般没有区分意识。所以,常常把“某某是权利”视为两者的等同关系,这就使得物质世界和精神世界的现象混淆不清。

第五,法理学和部门法学、部门法规在运用权利概念的时候,各自侧重的要义有重大区别,这也导致对权利理解的歧义。

第六,在不同社会生活领域,譬如政治生活领域、法律生活领域、经济生活领域和其他社会生活领域中,人们同样运用权利概念,但是这个意思指向有重大区别,很难以统一的权利释义对这些不同的权利概念作为统摄。

第七,无论是国外还是国内,都喜欢“造权运动”。什么叫“造权运动”?觉得什么东西是好的,就把这个东西和权利连在一起,然后形成一个具体权利概念。环境是个好东西,就要有环境权;和谐是个好东西,就要有和谐权;数据是个好东西,就要有数据权。所以,我们目前处于一个广泛的“造权运动”中。新型权利有很多就是在“造权运动”中出现的现象。你把很多东西跟权利连在一起,不加区别地联系,但实际上它们在内涵上是不一样的。所以,更进一步增加了对权利做统一解释的难度。

以上是我总结权利解释为什么这么难的原因。

美国著名的社会学法学学者罗斯科·庞德在20世纪对权利概念做了总结性的解释,他概括的权利概念一共有十种。一是格劳秀斯提出的,使人能够拥有公正做某事的道德品德。但格劳秀斯还没有完全提炼出权利概念,只是接近于形成。二是黑格尔提出来的,是自由意志,就是使法律保护的主体对客体加以支配的自由意志。三是主体的要求、主张产生约束力的主观意义上的法,这是学说汇纂派的观点,是德国学者最先强调的。四是受法律秩序制裁和保护的关系,这是科勒提出来的。五是依据人们自然能力的自由,这是霍布斯、洛克强调的。六是受到保护的个人主张的利益,这是以耶林为代表强调的。七是作为普遍保障社会利益的政策,这是社会学法学提出来的。八是强制他人作为或不作为的能力或权力,这是奥斯汀主张的。九是法律上确认的主张,这是若欧的主张。十是在不同的法律关系中分别表现为“权利”“特权”“权力”“豁免”,认为权利是这几个东西的复合概念体。狭义的就是权利,它是claim(要求或者主张)。这是霍菲尔德提出来的。西方当代相当流行的权利概念就是霍菲尔德的这种说法。

此外,还有哈特在后来提出的,控制他人的义务选择说。权利是对他人的义务加以控制的一种选择。我可以要求你履行义务,也可以不要求你履行义务。

还有我们法理学教科书上流行的利益手段说。它说权利是法律规定的,由义务人的义务加以保证的,使权利人的利益得到实现的手段;或者说法律权利是规定或隐含在法律规范中的、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

所以,至少有十二种关于权利的解说。

你们相信哪一种?无法辨别!你不知道它每一个解说背后依据的是什么理论框架,针对的是什么问题,它主导的价值观是什么,等等。所以,你无法辨识这一套关于权利的解说。

二、权利概念阐释方法

下面讲我们关于权利概念的阐释方法。这个阐释方法应该是什么?

(一)依据马克思主义历史唯物主义原理

我们讲的还是要依据马克思主义历史唯物主义原理,这是指导我们的思想方法。思想方法不对,你的研究肯定是有问题的。那么,马克思的历史唯物主义原理,具体地讲,指导我们的是什么内容?就是既定的社会生产、生活交往关系决定了国家、法律等上层建筑。既定的社会生产、生活交往关系的内容,就是人们自发形成的交往规则。这个关系不是空洞的,里面包含一系列交往规则,这些交往规则中就内含着义务、权利的划分。那么,人们在既定的社会生产、生活交往关系中形成的义务、权利就决定了国家立法中关于义务、权利的规定,社会生活交往关系中的义务、权利决定国家法律的义务、权利。

那么,在阐释权利概念的时候,根据马克思主义历史唯物主义原理,首先要摒弃分析实证主义法学的一个背景框架的理论设定。就是由国家立法规定公民的权利,这是分析实证法学对权利思考的一个基本方法。其次有一个高高在上的国家,然后国家给公民分配,这个部分作为权利,那个部分不能动是义务。分析实证法学就是这么理解的。实际上我们的法学本科教科书也是这个思路。这个框架包含国家和公民的“二人社会”模式的假定。它一开始设想的一方国家、一方公民,以两方为假定,依据这个去设想国家通过立法给公民授权,这是一个基本假设。这个“两人假设”和“国家授权假设”都不符合马克思主义历史唯物主义原理,曲解了义务、权利产生的真实路径,给国家任意设定义务、权利提供了理论依据。所以,这个思维方式我们是不能采纳的。

(二)研究权利概念要注意四个区分

第一,要区分具体权利概念和抽象权利概念。第二,要注意区分权利本体和权利载体。第三,要注意区分权利的功能与行为的目的。权利功能是权利可以用来干什么?行为的目的是人的行为指向。第四,要注意区分具体权利结构的一般与特殊。具体权利的权利结构有一般构成,有特殊构成。我们主要就从这四个区分来探讨。

三、具体权利概念与抽象权利概念之别

具体权利概念与抽象权利概念有什么不同?

首先从具体权利开始讲。我们一般直接接触的都是具体权利。譬如劳动权、休息权、请求权、拒绝权,等等,这些权利都是某个实体加上权利来构成的。通常我们讲的具体权利,Right加s这是表达具体权利。我们翻译界的许多翻译者不懂法学,没有研究过权利概念,对Rights的翻译就是“权利”。但是Rights准确的汉语翻译应该叫作“权利们”,应该加上“们”。意思是一堆权利聚集在一起。它不是一个简单的抽象权利问题。“权利”和“权利们”是有重大差别的。我们翻译通常翻译不出来。所以,外文的很多原意表达不出来,常常导致误解。那么,有时候用的“a Right”,就是指Rights中间的之一,就是一个单个的、特定的权利——具体权利。

那么,抽象权利是什么?抽象权利就是不加s的Right,它是指所有的具体的、特定的权利所具有的共性特征。所有具体权利,譬如劳动权、休息权、请求权、拒绝权,等等,它们都是由某种实体(这个实体有的是行为、有的是利益)再加上一个权利所构成的。我们对实体部分暂且不管,具体权利是由某种实体加权利构成的。

如果把具体的行为实体和利益实体抽象掉,就像我们做数学题,把有些非共同的部分抽象掉,剩下的就是共同的部分。就相当于提取公因式,提出的公因式就是权利。这是一个抽象权利。所以,我们讲的权利是抽象权利。如果没有这个区分,你永远讲不清楚权利是什么。

四、权利本体与权利载体之别(权利与行为之区别)

在这个区分的基础上,我们要区分权利本体和权利载体。什么是权利本体?什么是权利载体?

(一)权利本体

权利本体指的就是抽象权利概念自身。我们今天讲的权利本义就是权利本体。它究竟是什么意思?抽象权利概念是什么意思?就是不包括各种实体的抽象权利。

我们从口语中来辨识这个东西。我有“权”劳动,我有劳动“权”,这个“权”是什么意思?我有权劳动,或者有权休假,有权旅游,中间这个“劳动”“旅游”“休假”是什么?是行为。那么,我劳动、我旅游、我休假、我经商、我写作,都是讲我在做某事,这是讲我的一个行为。但是同某人有劳动权,某人有权劳动;某人有经商权,某人有权经商,它们的意义是等同的吗?不等同。所以,这个权利和行为是不一样的,我有劳动权和我劳动,这两个是不能等同的。

权利是什么?不能把它看成一个具象的行为。你不能把抽象权利看成一个具象行为。你解释权利不能说用劳动、旅游、学习、经商这些行为去解释它。凡是以解释行为作为权利解释的一定是解释错了。权利是一种抽象的东西,它表达出来的是精神活动现象的一个概念,它跟行为根本不同。

那么,从事精神活动并且产生“权利”这种认识的主体是谁?是权利人本人吗?我本人劳动,我就认识到这是一个劳动权?本人能产生权利意识吗?这是不行的。权利这个抽象的精神活动现象,它是社会群体脑海中产生的现象,社会群体的一个精神活动的成果。那么,它是怎么形成这个成果的呢?这个主体做了一个行为,你劳动、你经商、你旅游,你可以从事某个行为。当你从事这个行为时,社会群体在旁边看着你做出的行为,看着干吗?对它做出一个评判,你这个行为对他人是否有害?当你的行为对他人无害时,他认为你的行为是可以的、是正当的。这个可以、正当就是权利,权利表达的就是社会群体的正当、可以的这种认识。为什么他说你的行为是可以的?因为你的行为符合无害性标准,对他人无害。通常我学习、我休息、我旅游,我对他人有害吗?无害。所以,社会群体认为是可以的。

权利本体是一种精神世界的现象,而且是社会群体进行精神活动的现象。那么,与权利这个概念等义的概念是什么呢?如果我们要对权利这个抽象概念做定义,那么只能用正当去定义。这个正当的同义词也叫可以。我们法律上用的“什么可以做”,这个可以就表达权利的意思。正当和权利,都是表达人们对权利主体的行为做的一种评判。我们讲的人们就是指社会群体,暂时不讲国家,你的行为对他人无害,我们就说可以。这个也可以叫正当。它具体表达的就是社会群体的赞同性、允许性意见。你做这个行为,我觉得可以做。可以做就是我允许你做,我赞同你做。那么,用正当表达的就是这种允许、赞同的意思。说一个行为是权利,就是表达这个行为具有正当性。这个正当性就是权利本体,这好理解吧!

正当的内涵,我们具体讲,就是人们对某个主体从事某项行为的评价态度。基本内容包括正确。Right本身就表示正确的意思,这个词的本义就来自正确。而且Right有正直的意思。那么,表达正确,同时我的态度就是赞同,你做这个我赞同。由正确、赞同,还有一个延伸性的态度、意思,就是你做这个事我不反对,我也不要求你做这个事,你爱做不做,不做我也不反对。但是进一步延伸,由于我赞同,如果其他人阻碍你这个行为,我表示反对,反对其他人阻碍你从事这个事情。这就是从我认可、赞同这个评判态度中延伸出来的。既然我赞同了,其他人来阻碍他干什么?你要阻碍,我就不同意。

简单地说,一个人从事某项行为,读书、休息、劳动、经商,这是一个事实,这是一个客观存在。我们可以用眼睛看到,可以用手摸到。这些事实我们可以用五官来认知。但是这个行为得到社会群体的认可、赞同,我能看见吗?我能摸到吗?五官是无法认知的,这是靠理性来把握的。为什么我们讲法理一定要讲理性认知与感性认知的区别?行为只可以感性认知,权利只能理性认知。社会的赞同、认可,处于赞同、认可的状态中,这才是权利。行为得到社会的赞同、认可,处于社会的赞同、认可之中,这个赞同、认可,它就是权利。这是讲权利本体。

(二)权利载体

权利载体是什么意思?这个同我们民法讲的权利客体有重大区别。民法对权利的结构研究基本上来自日本人、德国人。

权利我们讲它的本义是正当。那么,它针对什么对象而言?它所评判的这个对象就是承受正当评判的实体。所以,我们讲的这个被评判的对象就叫作权利载体。这里用的概念它是一个抽象的概念。但是说简单一点,当我们说劳动是权利,就是说社会群体评判劳动这个行为,这个行为是一个实体,这个行为就承受着评判,它就是载体。因为当我们把精神性的东西赋予对象的时候,精神评判的对象就是承载精神的一个载体,这好理解吗?这个概念是相对于本体而言的,行为实体就是载体。

那么,具体用图示的方式来说。不画图,抽象的东西很难理解。所以,柏拉图当年想解释个人正义,很难解释清楚,结果先拿国家正义来打比方,相当于画图。

我们画的图是什么?主体做了一个行为,这个行为直接或者间接影响到他人,社会群体对这个行为加以评判,根据无害性标准做评判,如果你的行为对他人无害,那么,我评判你的行为是正当的,是权利。社会群体形成正当认识的精神概念之后,它和原先这个行为的关系,就是权利是本体,行为是载体,它们共同构成一个具体权利。譬如,如果你这个行为是个劳动行为,那么社会评判你是正当的、是权利,这就是一个劳动权。劳动权中间就包括权利和劳动两个要素。劳动是实体性的东西,是这个主体做出来的一种活动;而权利是本体的东西,是社会群体的一种认识。

对权利概念的解释只能具象化到这种程度了。相当于给小朋友画图了。而且我们的画图还特意把权利用圆圈来表示,它带有抽象性,行为用方框来表示,它具有实体性。

这个和权利连接在一起的权利载体,具有法律实践意义。一般情况下,有法律实践意义的,就是对人们的行为有引导、约束之类作用的,表达人的行为的现象。譬如劳动、休息、迁徙、请求、控告、起诉,等等,这都是指人们行为的概念。但有时候它指利益,这个我们后面再说,它使得权利发生了变义。我们一般讲权利的载体,绝大多数都是行为。

单独使用这些概念,劳动、休息、迁徙,它是表达人们在物质世界的特定活动,它是对客观现象的描述。当这些概念和权利连在一起时,我们通常讲的劳动权、休息权、迁徙权、表达权,等等,它表达什么意思呢?它就不再是劳动、休息这些活动本身了。它表达的意思是这个劳动、休息、控告是权利。劳动权、休息权、控告权,我们表达劳动、休息、控告这些东西是权利。这就有一个要害的东西。这个“是”是什么意思?

一般情况下,我如果不讲这个东西,绝大多数人包括国内绝大多数学者都认为,劳动是权利,是把劳动等同于权利。休息是权利,把休息等同于权利;生命是权利,把生命等同于权利;自由是权利,把自由等同于权利。绝大多数人是这么理解的。但是他们没有注意到“是”这个动词的三种用法。

第一,“李老师的名字是李长春”,这个“是”动词的前面后面这两个概念表达什么意思?两个等同的意思,对吧?前一个现象和后一个现象是对等的,可以互换的。你把“李长春”放在“是”前面,“李老师的名字”放在后面,这个句子也可以成立。第二,“牡丹是木本植物”,这个“是”是什么意思?归属。牡丹属于木本植物中的一种。我们汉语一般不用之一,用“是”来表达,通常不加“之一”。也许这是我们汉语的一个缺陷,语言使用的习惯。但是,这个精确的表达和不精确的表达没有什么大问题,关键是讲牡丹是木本植物,它表达的是牡丹属于木本植物中的一种,这是归属的意思。第三,“人是自私的”,这个“是”是什么意思?性质的意思,人具有自私的性质。我们高中语文讲过这个区别没有?没有。高中语文没讲过,大学肯定就没人再讲这个问题了。

“是”这三种用法的区别,如果不注意区分,很容易把权利这个概念弄乱了。当我们说劳动是权利时,或者什么是权利时,注意所有讲“什么权”的,如劳动权、休息权、数据权、隐私权,所有这些权,都可以表达为“什么是权利”,劳动是权利,隐私是权利,休息是权利。如果你说桌子权、板凳权,那就是桌子是权利,板凳是权利;如果你说环境权,那就是环境是权利,都要还原到这个表达上来,不是随便把一个名词跟一个权利连在一起,就叫权利了,你要还原到这个表述当中。还原到这个表述中,你就知道这个权利概念能不能成立了。劳动是权利,它的本义是什么?劳动等同于权利?它是讲劳动具有权利的性质;休息是权利,休息具有权利的性质。就是“是”动词的第三种用法。

那么,这个权利的性质跟劳动本身不能等同。权利不能和实体的东西等同。因为实体属于物质世界的现象,权利属于精神世界的现象。所以,这两个永远不能等同。精神给一个实体的物质世界现象可以做评判,给它附加、投射一种性质。但它永远不能和劳动、休息、控告、起诉这些东西等同起来。

权利和正当可以等同,因为正当它就是一个精神世界现象。童之伟教授追溯汉语权利概念的来源,写了两三万字的文章,追溯得很清楚。但是追溯的就是汉语词汇权利是怎么形成的。追溯的结果最早由美国传教士丁韪良翻译《万国公法》开始正式使用,就是他选择了用“权利”来表达英语中的Right这个概念,给我们带来了无穷的困惑。但是童之伟教授一直没有讲一个问题,这个权利概念究竟本义是什么?包括英语中Right的本义是什么?为什么用权利这个概念对应Right?它是对应不了的。Right它表示的是个抽象的意思,而我们的权利是带有实体性含义的。“利”它具有实体性。给我们带来的重大困惑实际上是汉语中的“权利”本质上跟Right不对应。但是我们直到现在就这样用了。如果我们统一不用“权利”这个词了,换个词,麻烦也大。从晚清到现在,众多著作用的这个概念,如果突然不用,后代就不知道从晚清到现在这个“权利”是个啥意思,这个文化就等于中断了。所以,没办法,还得用。那我们就得对“权利”本身做解释。能够代替权利,跟Right对应起来的,就是“正当”。汉语中用“正当”这个概念更准确。因为它是完全抽象的表达精神现象的一个概念,而且它带有评判的意思。这恰恰就是权利这个概念本体应当具有的意思。

在我们讲的一个具体权利中,劳动权、休息权,等等,作为权利载体的行为,它是指一切由人的主观意志支配所产生的、直接或间接对他人发生影响、作用的、对他人无害的、人的肢体或器官活动或意愿表达。这是权利载体,权利载体通常都是行为。所以,对行为我们做这么一个界定,它是由人做出来的一种活动。这个定义强调什么?强调行为的实体性、物质性、可感知性、可直观认识性,你可以用眼睛看到。这个定义也强调,作为权利载体的行为,它与抽象、一般的权利或者说正当,可以是分属于两个世界的现象。不能把权利载体和权利本身、本体混同起来。一个是物质世界现象,一个是精神世界现象。只要混同起来,你就永远无法理解权利是个什么意思。

作为权利载体的行为,根据我们前面的定义,它有四个特征。第一,从现象上看,是人的肢体、器官活动或者意愿表达。眨眨眼,鼻子哼一声,都是意愿表达。哼一声我们就可以听见,所以,还是我们通过五官来认识的。第二,它受人的主观意志支配。就是这个行为主体,我想做这个活动,才能产生肢体活动。这个肢体活动,别人无法让我做出来,要由我的意志支配才能做出。第三,它直接或间接地对他人发生影响、作用。如果对他人不发生影响、作用,就不作为我们权利载体的行为。第四,对他人无害。就是你直接、间接对他人发生影响或者作用的话,无论怎样,对他人都是无害的。所以,作为权利载体的行为,一定得是无害性行为。有害的行为不能作为权利载体。这四个特征我们概括起来就是行为本体、意志支配、作用他人和非损他性,这是权利载体的四个特征。

权利载体讲的就是方框里的内容。这个方框的内容,权利载体的行为特征是什么?行为本体、意志支配、作用他人、非损他性。但是更进一步,同样具有这种特征的行为,还有一个类别的问题。行为可以分为四种类别。

一是自为行为,就是这个行为不直接对他人发生作用,它可能会间接发生作用,但直接来看,跟他人没有任何关系。它是行为人自主地从事某些活动的行为。我休息是自主性行为,我写作是自主性行为,我旅游,东看看、西逛逛,是自主性行为。这是第一种。它通常不直接和他人发生作用。

二是对人行为,指人的各种对他人人身发生作用的行为。譬如,父母对孩子的抚养行为,孩子对父母的赡养行为;有人落水了,我的救助行为;有人侵犯我了,我正当防卫、武力反击的行为,这些都属于对人的行为。

三是对物的行为。这是我们民法中讲的物的行为。所有、占有、支配、收益、典当、借贷,等等,都是对物行为。

四是令他行为,就是支配他人行为的行为。这个行为通常是要求或者请求。我口里发个声音要求你干什么。你曾经向我借过100万元,到期了,我要求你明天还我,我提出要求,你明天应当给我还债,这是一个要求。这就要求对方要根据我的要求做出归还欠款的行为,这是一个令他行为。从我本人来说,就是一个语言,也许是文字,表达一个意愿,但是这个意愿指向的是他人的行为,这个有点麻烦。实际上,西方讲的物权、债权这个区分,背景就在于人的直接对物行为和人的令他行为的区别。但是,他们分成债权和物权以后,有很多东西很难解释。如果用我们现在讲的对物行为和令他行为作为区分,它们统一都是行为。我提出要求、请求就是个行为,这个行为本身有正当性,它指向对方的还债行为,这是需要对方来做出的。对方的还债行为是个义务,他根据我的要求、请求来做出。这中间就有一个麻烦。霍菲尔德把claim当作权利,他是把claim和义务等同了,在这个背景下讲的权利。所以,他缺乏对行为和权利的划分,他分不清claim本身是一个行为,这个行为具有正当性,它才是一个请求权;没有正当性,就是一个请求、一个要求,仅仅请求、要求,别人不一定理你,但是你有正当性,它才是一个权利。当然这个权利可以做也可以不做,但它指向的是被请求者的行为。所以,我们从这个行为中划分出一个令他行为,它跟前面三种行为是不一样的。

五、权利功能与行为目的(利益)之别

前面讲的权利载体作为行为,在它的特征、它的类别的基础上,我们现在讲权利功能与行为目的的区别,这也是在法学中容易混淆的一个东西。权利功能和行为目的,首先注意看这几个字就是讲两个东西。一个是权利功能,权利功能是讲权利这个本体性的功能,行为目的是主体做的行为的目的,它跟权利目的不是一回事,这要注意区分。

我们讲权利是社会群体以第三方的身份对一个行为做出评判、形成的观念,那么,这个观念用来干什么呢?为什么要形成这个观念?这个观念用来表达社会群体对这个行为的态度、看法。通过表达社会群体对这个行为的看法、态度,对实践中具体的个人的行为就起着引导、指示的作用。

权利的功能就是社会群体通过权利这个概念表达、宣示对主体的某种行为以及与该行为相关的其他主体的相应行为的态度、看法。譬如,主体要求他人还债的这个要求,我们表达它是权利。表达这个权利包括被要求者应该做出一个还债行为,是对相关主体实际上也表达一个态度,你那个被要求者就应当做出还债行为。还是用这个图示来表达这个权利的功能,这个权利功能在哪儿?在这,我们刚才讲的行为的特征,行为的类别,它是一个权利载体,而权利的功能在这个地方,它包括在权利这个地方。那么,社会对这个行为作出评判,符合无害性标准,所以评判这个是正当。这个行为被社会群体评价为正当,然后,这个正当对这个行为起什么作用呢?它对这个行为、对这个主体,就宣示一个社会群体的看法、意思。是什么呢?社会群体对这个行为认可,社会群体认为这个行为是善的,社会群体认为你可以选择做可以不做,你这个行为,我们不同意他人干涉,所以,这个行为具有排他性,专属给你做。禁止侵犯,别人不得侵犯。最后,你遇到困难,我们可以帮助你,你可以向我们请求帮助。所以,权利表达六重意思:认可、示善、示选、排他、禁侵、示助。这是2020年我在《法学研究》上发表的《论权利之功能》的内容。但是按照我原来的写法,这个应该叫作示可、示善、示选、示归(表示归属,这个行为归属于这个主体专属性的使用),还有示禁,我表示禁止他人对你的行为的侵犯;还有示助,我表示你遇到问题可以寻求我们的帮助。

第一,认可。当你戴着权利这个帽子时,你做的行为是可以的,我们认可。示可,你可以做。这个同“资格说”“可能说”是有关联的。因为关于权利的多种解说中,其中有一种解说叫“资格说”。我国著名学者夏勇,他最先分析权利概念。他分析五种权利概念都可以用,但是他更倾向于“资格说”。“资格说”“可能说”就跟权利的示可功能有关系。当你用权利的功能来解释权利时,很可能就解释成“可能说”或者“资格说”。“规范说”也和这个有关系,我们就不一一解释了。

第二,示善。譬如说你散步是一个权利,当权利戴在“散步”这个行为头上时,它表达一个意思,散步行为是善的,但是这个善是一个最低限度的善。什么善呢?无害他人。我们通常讲善是有利于他人,但最低限度是一个无害他人。你这个行为对他人无害,我认为你是善的。所以,权利内含着道德评判。这是整个权利得到社会赞同、认可的理由。为什么我认可你的行为?就是因为你的行为对他人无害。所以,我赞同你的行为。你的行为对他们无害就是最低限度的善,有这个最低限度的善就够了。我们基于这个善就认同你的行为。

第三,示选。以散步为例,如果说散步权,把“权”带到散步上来,那么社会通过“权”传递一个意思,你可以散步,我们赞同,但你也可以不散步,我们并不是要求你非得散步。这是权利和义务的根本区别之所在。没有这个选择的可能性,那就不是权利了,它就变成义务了。权利的示选功能是说,你可以选择,在散步、不散步中选择,在所有的行为做和不做之间做选择,甚至可以永远不做。这和“自由说”有密切关系。当你关注这个行为可以做也可以不做,主体自己选择时,很可能就把它解释成“权利就是自由”。所以,霍布斯对权利最初就是用liberty来定义的。哈特也强调选择,我们前面讲哈特的解说,他的选择说实际上也来自这个地方。

第四,权利还有一种功能叫排他,准确地解释叫示归。什么意思呢?社会群体通过权利这个概念向权利主体表达一个意思,你这个行为专属于权利主体来行使,别人不能行使,也不能强迫你行使。尤其住房,说你的居住权,居住权就是专属于你,不能让别人来居住。

第五,权利还有一个示禁功能,就是禁止侵犯。一般说某人有某项权利,我有散步权,我有劳动权,它都包含这个意思。我散步、我劳动,别人不可侵犯,不可阻止,不可妨碍。我们经常在这个意义上讲权利,其实这只是权利的一个功能,社会向权利主体表达的第五重意思。

第六,示助。社会群体,当然后来国家根据社会群体的评判,把它制定成法律,变成法律权利。无论是社会讲的权利,还是国家立法讲的权利,它都包含一个承诺。如果你这个行为,你行使或者不行使,受到阻碍、受到侵犯、受到别人强制,你可以向我们求助。我们有特定的、专属的机关给你提供帮助。所以,在现代法治文明国家,你的权利受到侵犯,就可以找国家机关去寻求帮助。一般通过起诉这种方式寻求帮助。

我们特别强调权利给我们提供六个方面的功能,但是这个功能不包含实现利益。所以,如果有某个关于权利的定义说权利是实现某种利益的手段,这是有大问题的。权利是社会成员群体对个人行为的肯定、赞同、允许性看法。通过这个看法,我可以做一个行为,但这个行为是不是有利益?不一定。这个行为可以跟我的利益相关,也可以跟我的利益不相关。社会评判的只是我的行为,不包括那个利益。

一般来讲,权利联系着行为。劳动、休息、写作,权利就指向你的行为本身。你做的行为我赞同,你的行为被别人妨碍到了,我们可以帮助,等等。但是有没有利益我不管,利益是由你的行为来决定的,你的行为能够实现利益就实现,实现不了利益就拉倒,这跟我们没有关系。权利不包含实现利益的意思,比如说你有休息权,我们赞同你休息,你躺到床上去了,可惜你失眠,躺在床上,两只眼睛睁着,从昨天晚上到今天早上都没睡着觉。你说我有休息权,我没睡着,找社会、找国家帮忙,国家、社会不管你。你说我有写作权,你写作我赞同。你苦思冥想、殚精竭虑,最后一个字写不出来。你找社会、找国家寻求帮助,这个帮助不了你。你炒股,买卖股票是你的权利。没错,但是说你炒股就非得要赚钱,这就是对炒股权理解偏了,以为炒股是权利就一定要有利益,没那回事。耶林所主张的利益法学从根本上是错的。人的行为的目的是利益,但权利的目的不是利益。一个人的行为追求利益,我给你权利,可不是为了保障你的利益。权利只保证你追求利益的行为,不保证你追求利益的行为一定能得到利益。当然有些行为和这个利益直接相关,但是更多情况下和利益不相关。

行为和利益的联系状态,我认为至少有九种。

一是保有利益。你用一个大铁锁把家里的金银珠宝锁在门里面。你有房屋的所有权,有居住权,有对财产的保有权。我们承认你有这个权利,你有保有利益这个行为的权利。你的行为和利益直接相关,权利也就使得你的行为,即这种保护利益的行为得到确定。所以,你的利益也得到确定,这没有问题。

二是追求利益。但是你追求利益的行为,你休息所追求的安眠,我们保证不了;你炒股追求的差价,我们保证不了;你经商追求的利润,我们保证不了。我们只能保证你的行为本身。有没有利益,跟我们没关系。社会只评价你的行为在无害他人的条件下,我赞同,但我绝不保证你获得利益。所以,凡是在权利定义中加上保证实现权利人利益的,都是错误的。

三是接受利益。你得到助学金资助,退休了有养老金,这都是接受利益。你获得养老金这个权利和利益密切相关。

四是免予责任。在正当防卫的情况下,防卫人没事,这也是一种利益。

五是令他付出。你作为工厂主,命令王五去设计一款新产品,命令张三去跑营销,他们都要按照你的要求去做。当然他能不能做得出来,不一定;他去跑营销,能不能把这个产品给推销出去,不一定。你命令他是权利,你行使权利,他人按照你的命令也履行义务了,但不一定有利益,这是两码事。

六是放弃利益。你坐在课堂上,忽然快递给你一张支票,你远方姑妈在美国给你留下了3亿美元的遗产。天上掉了一个大馅饼,但是你不屑一顾。是不是权利?当然你会觉得这个人很傻瓜,但是傻瓜的这个行为也是权利。行使权利的结果,对他有没有利益?他放弃了利益,但这是他的权利。他可以行使放弃利益的权利,我就不要了,把3亿美元捐给希望小学,行不行?

七是给出利益。某个地方地震了、洪水了,你们捐赠,这是给出利益,这是权利。

八是承受负担。一个企业家回到他的村子里面修桥铺路,给每家建一栋别墅。都是自己掏钱,他承受这个公益事业的负担。那么,对他来说谈不上利益,他付出了一大笔钱。

九是见义勇为。男同学在大街上遇到有人抢女同志的钱包,他冲上去跟劫匪搏斗,结果被劫匪刺了一刀或者拍了一砖头,住院了,对你有没有利益?没有。但这行为是不是权利?它是权利。所以,不能说权利都是保证实现权利人的某种利益。

再一次强调,权利指向的是行为,行为才指向利益。权利够不着利益,权利只能够得着行为。完整的表达是,主体做出一个行为,被社会评判具有正当性,这个行为和这个权利共同构成一个具体权利。这个具体权利,无论是自为行为还是对人行为、对物行为、令他行为,这个行为指向利益,包括九种情况,保有利益、追求利益、接受利益、免予责任、令他付出、放弃利益、给出利益、承受负担、见义勇为。这都不是权利对它评判,权利只对行为评判。

六、具体权利结构的一般与特殊之别

前面我们讲的都是在一般的权利本体和权利载体之间的关系的基础上,各自是什么意思,相互之间是什么关系,而这个权利本体的本义就是正当。我们还要注意区分具体权利结构的一般和特殊的差别。

一般的抽象权利概念,就是不加s的right,前面不加a的right,它不存在结构问题,就是一个抽象权利,就是表达社会群体的观念。只有具体权利概念才存在结构问题。具体权利的一般结构,绝大多数情况,我们遇到的都是行为加权利,劳动权、休息权、经商权、写作权,当然做傻瓜的权利,就是放弃利益的权利,这放弃也是一种行为。它还有一种特殊的结构,就是我们看到的理论著作或者法律教材之类的,还有一种关于具体权利的特殊结构。具体权利的特殊结构是由利益加权利构成的。

利益加权利的典型表达方式,就是生命权、自由权。洛克在《政府论》中发明的权利用法。上帝规定自然法,任何时候不得侵犯人的生命、健康、自由、财产,然后把这些统称为rights,这个rights里面包括生命、自由、健康、财产的,也就是我们后来汉语翻译成生命权、自由权、健康权、财产权,但是这个权利含义和前面以行为为载体的权利含义就不同了。虽然同样是生命加权利,但是不能把它理解成生命是正当的,自由是正当的。不能做这种理解。尤其在洛克生活的那个时代,还没有像我这样把权利解释成正当。他继承霍布斯的权利是自由的解释,而且他的《政府论》绝大部分情况下讲权利用的是自由。就是在讲到自然法初始的这几种权利的时候,他说的生命、健康、自由、财产是权利(rights)。但是如果以他通常用的自由来解释生命权,就是生命自由;解释自由权的话,就是自由的自由;解释健康权的话,就是健康的自由;解释财产权的话,就是财产的自由,财产权跟生命自由,这是不能并列的。这是洛克犯的一个错误。但是生命的自由是讲不通的,自由的自由也是讲不通的。

当你说生命是权利,自由是权利时,只能在一个意义上理解,主体的生命被社会群体评判为不应当被侵犯,只能做这种评判,不应当被侵犯。这个不应当被侵犯,包括对其他主体的个人和国家说不应当侵害。生命权、自由权中的权利的含义是指不应当侵犯,或者讲侵犯的不应当性,对生命侵犯的不应当性,对自由侵犯的不应当性,这个“权”就等于“不应当”。这个不应当是对其他个人、国家公权机构而言的。

生命不应当被侵犯,等同于他人不应当侵犯生命。自由权,自由不应当被侵犯,他人不应当侵犯自由。这里讲的是“权利”,实际上是给他方设定义务。你不应当侵犯生命,不应当侵犯自由。这是典型的义务表述。所以,权利的变义就是当权利载体是利益时,以生命、自由这些特定的利益作为载体,你把权利加在它上面的时候,由于这个载体不是行为,这个权利也就不是自由,也就不是正当,而是“不应当”,或者“应当不”,应当不侵犯,是这个意思。这个权利本质上是给他人设定义务,这就是权利的变义。

所以,不要轻易把一个权利和一个利益连在一起,当你把权利和利益连在一起时,这个权利的意思,与我们通常和行为连在一起的权利的意思就是不一样的。绝大多数和行为连在一起的权利,是权利的本义,是“正当”;极少数和利益连在一起的权利,它的本义是“不应当(侵犯)”。

还有另一种权利的变义。在19世纪,伴随工人运动的展开,工人们把自己没有得到的利益和权利连接在一起,构成工作权、劳动保护权、养老权等新的具体权利概念。譬如,当工人处于失业状态时,他们游行示威,宣布自己有“工作权”。这里的“权/权利”的意思,既不是“正当”,也不是“不应当(侵犯)”,而是“应当(得到)”。也就是说,这里的“工作权”=“应当得到工作”。由于“得到工作”必须以他方“提供工作”才能得到实现,所以,“应当得到工作”的实际意思是他方“应当提供工作”。这里的“他方”,通常是指政府。所以,这里的“工作权”,实际上是指政府应当提供工作,也就是给政府设定义务。

“不应当(侵犯)”和“应当(得到)”,都不是精准意义上的权利含义,而是以特定利益为载体的、特定的变化了的权利含义。 NumP9DKzcqk3wRdgAyG6vH80a4oGoMS13FzwqC2/f+ubVKz5OhROA5GK1Mi9rfnJ

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