五、内部承包人及相关规则

内部承包是指承包人将其承包的全部或者部分工程交由其分支机构或者在册的项目经理等企业职工个人承包的经营管理模式。早在1987年，原国家发展计划委员会、财政部和中国人民建设银行《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》中就针对施工企业内部承包作出了规定。 时至今日，内部承包机制已被建筑业施工企业广泛采用：很多建筑业企业借由内部承包责任制，将其对外（发包人）的“上包”引向对内（职工）的“下包”，以此确保企业经营目标的全面实现和承包指标的完成。一般而言，内部承包责任制主要包括四个方面的内容：建立承包指标体系、核定承包指标基数、选择功效挂钩办法以及兑现承包结果。这四个方面的内容决定了内部承包既是一种全面管理办法，又是一种绩效考评办法。

（一）内部承包合同的法律性质

内部承包合同的法律性质如何，进而如何准确适用法律？对此素来存在争议。

一种观点认为，内部承包合同关系本质上是劳动法律关系。主要理由是，内部承包是企业内部的一种生产经营手段，成立劳动关系是成立内部承包合同关系的前提，而企业与内部承包人之间是纵向的、管理与被管理的关系，而非平等主体之间的关系。故而，内部承包合同的订立和履行属于企业内部管理事项，应适用劳动法而非《民法典》中关于合同的规定。 例如，《工伤保险条例》第43条第2款规定：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”

另一种观点认为，在内部承包合同关系下，由内部承包人负责组建工程项目部，实行企业内部经营责任制的核心，是如何在内部发包人对内部承包人的监管与内部承包人的自主经营之间找到平衡点。 可见，内部承包法律关系是以企业承包经营权为核心，存在于平等主体之间的民事权利义务关系，应受《民法典》中关于合同相关规定的调整。

事实上，在内部承包合同关系中，劳动法律关系和承包合同法律关系不是相互排斥的，而是同时存在的。针对内部承包合同中的不同约定，应依其内容和性质适用不同的法律规范。对于合同中涉及劳动权利义务的内容，应适用劳动法律，如原劳动部办公厅《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》（劳办发〔1993〕224号）指出：“……如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议……” 而对于合同中涉及承包经营方式、承包利润分配支付、工程管理和工程质量等的内容，因其与内部承包人劳动产生的工资福利等事项并不相同，故可适用《民法典》中关于合同法律关系的相关规定。

（二）内部承包合同的效力

在内部承包模式中，承包人需对工程施工及工程质量负责，并对外承担建设工程施工合同的各项权利义务，唯在其内部管理层面赋予内部承包人相对自主的决定权和经营管理权限。可见，工程施工与内部承包的项目部仍处于施工企业的实质性管理之下，内部承包不必然对工程质量造成影响；相反，内部承包对于激发承包企业经营活力和竞争力，提高企业效益具有积极作用。故，司法实践中一般认可内部承包合同的法律效力，这一基本立场，与借用资质（挂靠）、转包、违法分包等情况下的合同效力截然不同。对此，可以参见一些高院就建设工程施工合同作出的解答或者审理指引。

（三）内部承包合同的判别

我国法律认可内部承包合同的效力。因此在实践中，为了规避法律对于合同效力的否定性评价，不少转包、违法分包、借用资质的违法行为假以“内部承包”之名实施，给内部承包制度蒙上了一层难以言说的“阴影”。常见的情况例如，挂靠人采用所谓的“内部承包型挂靠”的方式承接工程，先借由任命或者聘用关系成为承包企业员工，再担任工程项目经理或者施工负责人的职务来实现挂靠； 或者虽然工程项目经理或者施工负责人与承包企业具有劳动关系，但项目部自行聘用“现场负责人”或者其他负责人员对工程进行管理，制造内部承包的“假象”。由于内部承包、转包、违法分包、借用资质等行为都具有一定的内部性和隐蔽性，因而内部承包的识别，特别是内部承包行为与转包、违法分包、借用资质等行为的判别和内部承包人与实际施工人的判别，成为很多案件中当事人争议的焦点问题和司法审查的难点问题。

综合来看，可以通过“两要素”来判断是否存在真实合法的内部承包关系。

1.劳动关系要素：内部承包人、项目主要人员与承包企业之间具有劳动关系

“内部”二字，意味着内部承包人及项目主要人员必须属于承包企业工作人员，即内部承包人与承包企业之间存在劳动关系。这是区分内部承包与转包、违法分包、借用资质（挂靠）等违法行为的最直接的标准。最高人民法院指出，参照《民事诉讼法解释》第86条对《民事诉讼法》第61条第2款第2项中当事人的“工作人员”的解释，建筑企业的工作人员应指与建筑企业“有合法劳动人事关系的职工”。如何判断与认定“内部承包人”与建筑企业是否存在合法劳动关系应当依照《劳动合同法》及人力资源和社会保障主管部门相关政策文件。只有如此，才能依法保护用人单位与劳动者双方合法权益，并防止一些建筑企业以“内部承包”之名行转包、出借资质（挂靠）之实。

具体而言，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）之规定，判断承包企业与内部承包人之间是否存在劳动关系时，可以结合其是否存在经济从属性、人格从属性等方面考虑。进一步地，一般结合是否签订聘用合同、进行培训管理，是否缴纳社保，是否发放工资，承包人是否接受承包企业的人事管理、业务管理，有无符合规定的人事任免、调动或者聘用手续等因素综合判断。

于此，有三点需得特别注意。其一，承包企业与内部承包人建立劳动关系的期间应当与内部承包协议签订和执行的期间相衔接。例如，聘用合同或者劳动合同订立时间应不晚于内部承包协议订立时间。其二，与一般的劳动关系相比，内部承包毕竟是一种内部管理的特殊形态，因此，内部承包人与普通员工在工资福利待遇、考勤管理、岗位调整等方面应当有所区别。至于应当如何区别，“需要总结实践经验并与行业主管部门协调” ，实践中把握不可过于机械。其三，考虑到聘用合同或劳动合同的不稳定性和工资福利待遇的特殊性等因素，司法实践中，往往将“是否缴纳社保”作为判断是否存在劳动关系的重要指征。

2.实质性管理要素：承包企业对工程项目进行实质性管理

为了确保工程质量，承包企业应当对工程项目进行实质性管理，不能“一包了之”。因此，在识别内部承包合同关系中，除了“劳动关系”要素，还需要进一步考虑“实质性管理”要素。

如何理解“实质性”？有两点尤需留意。其一，承包企业通常要在资金、设备、技术、人力等方面给予支持，在项目人员委派、工程质量、安全工期、款项收付等方面实施管理，并实质性地参与建设工程施工合同的签订、履行等各个环节。换言之，与借用资质等情况下实际施工人的自主经营权相比，内部承包人所享有的自主经营权更受限制。实践中较为常见的情况是，虽然工程项目经理与承包企业具有劳动关系并由承包企业为其缴纳社保，但项目部其他主要人员与承包企业并无劳动关系。此种情况难谓满足“实质性管理”要求，应当结合住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中关于转包、违法分包的规定加以辨别。其二，内部承包合同关系下承包企业与内部承包人的权利义务毕竟与一般情况下有所差异。以资金投入为例，一般情况下保证金和项目资金由承包企业负责筹措投入；但在内部承包合同关系下，往往由内部承包人负责资金筹措，承包企业通过项目借款等方式给予资金支持。