四、实际施工人及相关规则

（一）实际施工人的概念及其范围

“实际施工人”是建设工程施工合同法律规则体系中一个颇为特殊的概念，因而有必要单独设一节予以详细介绍。“实际施工人”的概念首见于法释〔2004〕14号司法解释，一般是指在转包、违法分包、借用资质等违法情形中实际完成了施工义务的单位和个人；建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。

创设“实际施工人”的目的，是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念，与无效施工合同下的承包人、施工人、建筑施工企业等概念。 换言之，“实际施工人”产生于无效的施工合同。然而，并非所有无效建设工程施工合同中承担施工工作的主体都是实际施工人。所谓“实际”施工人者，与“名义”施工人相对应。因此，“将借用资质订立施工合同、转包以及违法分包合同中实际完成工程建设的三类主体认定为实际施工人，更加符合规范内部统一性的要求”。 由此观之，在因违反《招标投标法》或者因未取得建设工程规划许可证等而导致施工合同无效的情况下，由于施工主体直接与发包人发生建设工程施工合同关系，不存在“名义”与“实际”的分离，也就不存在所谓的“实际施工人”。（见下图）

（二）实际施工人概念确立的时代背景

“实际施工人”概念的确立有其特殊的时代背景。21世纪初期，建筑行业迅速发展兴起，逐渐成为国民经济的支柱产业。2005年建设部、国家发展和改革委员会、财政部等印发的《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》（已失效）指出，建筑业就业容量大，产业关联度高，增加值约占国内生产总值的7%，接纳了农村近1/3的富余劳动力就业，全社会50%以上固定资产投资需要通过建筑业才能形成新的生产能力或使用价值。 但同时，由于投资不足、建筑业市场准入门槛低、监管体制不够完善等原因，许多资质等级低、信誉差的施工企业或没有资质的零散施工队伍通过借用资质、转包、违法分包等形式承揽工程，致使建筑行业违法问题频仍、建设领域拖欠农民工工资问题突出。特别是在层层转包、违法分包情况下，一个项目从甲方到乙方，再到大包、“二包”直至最底层的农民工，合同关系层层嵌套。农民工处于合同关系的最底层，也是整个利益链条的末梢。中间任何一个链条出了问题，农民工都可能是最受伤的群体。 2004年，中央政府工作报告提出，要用三年时间基本解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题。

从当时的司法实践来看，为了根治拖欠农民工工资问题，有必要在特定条件下、一定范围内，在兼顾其他当事人权益的情况下，适度地突破合同相对性原则，对弱势方当事人尤其是广大的农民工提供司法保护，打通农民工权益保护的通道，实现实质意义上的公平。 在这一时代背景下，法释〔2004〕14号司法解释最早提出了“实际施工人”的概念，并针对实际施工人设置了一系列特殊的法律规则，旨在解决层层转包、违法分包、挂靠等情况下农民工权益保护的问题，特别是要在与实际施工人有合同关系的相对人缺乏支付能力的情况下，为实际施工人提供特殊救济途径。

（三）《民法典》实施以前的实际施工人特殊规则

1.实际施工人特殊规则及其泛用

根据法释〔2004〕14号司法解释，与实际施工人相关的特殊规则主要体现在两个方面。其一，在合同效力认定上，法释〔2004〕14号司法解释第4条确立了“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规则。其二，在工程价款支付上，法释〔2004〕14号司法解释第26条确立了允许实际施工人突破合同相对性向与其无合同关系的发包人主张权利的规则，规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

法释〔2004〕14号司法解释第4条关于合同效力的规则较易理解，引发争议更多的是第26条。该条是对合同相对性基本原则的重大突破，在特定的历史时期和社会环境中，对于依法保障农民工权益起到了重要作用。但是，由于司法机关和当事人对突破相对性限度的把握和认识颇为不一，在司法实践中逐渐出现将实际施工人突破合同相对性规则随意扩大、滥用的情况。常见的问题有：（1）“实际施工人”的范围不明确，“实际施工人”是仅指负责投入人、财、物并实际负责组织施工的企业或者个人，还是包括包工头、施工班组、农民工等任何实际承担施工工作或者进行施工作业的主体？（2）对“发包人”的识别及其承担责任的范围、方式不明确，“发包人”是否包括每一层合同关系中的“甲方”？（3）对“发包人欠付工程价款”的情况是否存在，欠付金额由谁举证、如何查明等问题，缺乏明确指引和统一做法。由此导致在建设工程施工合同纠纷案件中，频频出现“连珠炮”式的诉讼——施工班组、建筑企业将发包人和每一手的承包人、转包人、分包人都列为被告，请求判令其依照法释〔2004〕14号司法解释第26条向其承担支付工程款的责任，“合同相对性”原则被频频击穿，关联诉讼和关联法律关系交叉混杂，失去相对性保护的合同当事人对自己的权利义务难以预判，严重影响审判效率，也使一些司法判决逻辑上难以周延、判项模糊难以执行。例如，一些判决援引法释〔2004〕14号司法解释第26条之规定，简单地作出“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的判决，但对发包人与承包人的结算情况、欠付工程款的具体金额语焉不详，导致关于发包人的判项模糊、难于执行。此外，在规则实施的效果上，“有全国人大代表议案、建议及政协委员提案认为，许多提出诉讼的实际施工人并非农民工，该条款实际上更多保护了一些资质等级低、资信状况差、市场竞争力差的小型建筑企业的不法利益”， 实际施工人制度在实施效果上出现了一定偏差。

2.实际施工人特殊规则的矫正及补充

为了有效矫正实际施工人规则的泛用及其实施效果上的偏差，进一步统一法律适用，2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议强调，“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中的农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”。

（1）法释〔2018〕20号司法解释对实际施工人规则的矫正。2018年，最高人民法院出台法释〔2018〕20号司法解释。在法释〔2018〕20号司法解释起草的过程中，法释〔2004〕14号司法解释第26条第2款的存废成为重点讨论的问题之一。如何在有效保护实际投入施工一方合法权益的基础上，降低突破合同相对性给合同法体系及原则带来的冲击，成为当时司法实践中亟须回答的问题。最终，法释〔2018〕20号司法解释在延续否定施工合同效力的立场上，对实际施工人工程价款支付规则作出调整。其中第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对比法释〔2004〕14号第26条和法释〔2018〕20号司法解释第24条，除了“可以追加”修改为“应当追加”外，法释〔2018〕20号司法解释第24条进一步明确法院应当在查明欠付工程款数额的基础上进行判决，以避免判项陷入过分模糊无法执行的窘境。（见下表）依据此条，发包人承担的责任应受发包人欠付承包人工程款数额、转包人欠付实际施工人工程款数额的双重限制，以避免对发包人权益的不当影响。

法释〔2018〕20号司法解释使用的“欠付”的用语隐含了2个条件：首先，发包人已经与转包人或者违法分包人就工程价款进行了结算并且工程价款支付的期限已经届满、条件已经成就； 其次，发包人尚未充分、完全履行工程款支付义务。那么，进一步的问题是，“欠付工程款数额”由谁举证、如何查明？根据“谁主张，谁举证”的原则，将关于欠付工程款数额的举证责任交由实际施工人承担，似乎有些“强人所难”——毕竟实际施工人难以清晰掌握发包人与其上手的结算付款情况。但是，将这一举证责任完全地分配给发包人或者转包人、违法分包人，又是否合理？本书认为，应当区分不同情况：发包人与转包人或者违法分包人已经结算的，可根据结算情况查明欠付数额；未结算的，实际施工人应当提供初步证据证明欠付工程价款的情况。

（2）法释〔2018〕20号司法解释第25条对于实际施工人规则的补充。此外，法释〔2018〕20号司法解释第25条规定，实际施工人根据《合同法》第73条 规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。在转包人、违法分包人怠于向发包人行使到期债权时，实际施工人有权提起代位权诉讼。

（四）《民法典》实施后实际施工人规则的延续与澄清

1.对实际施工人特殊规则既有原则立场的延续

2020年《新建工司法解释（一）》第43条、第44条延续了法释〔2018〕20号司法解释第24条、第25条的规定。《新建工司法解释（一）》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第44条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

2.对实际施工人规则几个问题的澄清

在基本立场和规则延续不变的基础上，对司法实践中的一些问题，特别是对《新建工司法解释（一）》第43条、第44条的适用范围和制度边界等问题，也正逐步形成统一认识。

（1）发包人基于《新建工司法解释（一）》第43条产生的责任是连带责任。发包人依《新建工司法解释（一）》第43条对实际施工人承担责任的性质是连带责任还是补充责任？对这一问题的争议颇大。首先需要明确，从该条文义来看，发包人承担责任的范围是确定的，即“欠付建设工程价款范围内”。在这一既定范围内，发包人与转包人成立连带之债，前者的支付义务并不以后者履行能力不足为前提。同时考虑到实际施工人特殊规则的立法本意，将该条中发包人的责任视为连带责任似乎更为妥当。

（2）劳务班组不属于实际施工人。实际施工人是在无效的建设工程施工合同中，最终投入人、财、物、机械进行施工并负责组织施工的主体，仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴。当然，在一个建设工程中，可能同时存在多个实际施工人。例如，建设工程可能被分割为多个工程由不同的分包人施工，在此情况下，每一分包人都可能在其负责的工程部分中具有实际施工人身份。

（3）借用资质（挂靠）情况下的实际施工人原则上不适用《新建工司法解释（一）》第43条、第44条规定的特殊规则。虽然从文义看，第43条、第44条仅只对转包和违法分包情形下实际施工人突破合同相对性原则直接向发包人起诉的规则作出了规定，并未涉及借用资质（挂靠）的情形，但长期以来在司法实践中，对于挂靠情况下的实际施工人是否适用第43条、第44条的规定，存在重大争议。

一种观点认为，虽然第43条、第44条未言及挂靠情况下的实际施工人问题，但该条亦未明确排除挂靠情形的适用；况且，挂靠与转包、违法分包一样，都是建筑行业内常见的违法行为，单将挂靠情形予以排除，似乎缺乏依据。因此，为了对挂靠情况下的农民工的利益加以同等保护，应当允许挂靠情况下的实际施工人突破合同相对性，向发包人主张权利。

另一种观点则认为，当事人基于挂靠的违法行为与基于转包、违法分包的违法行为所产生的法律关系及相应的权利义务是不同的。转包、违法分包情况下，发包人与承包人之间、承包人与实际施工人之间，都是建设工程施工合同的法律关系，其法律关系具有同质性，实际施工人自可在一定程度上突破合同相对性。而在挂靠中，“涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系” ，其内部法律关系与外部法律关系性质不同，因而必须分而视之，不能随意突破、穿透。对此，最高人民法院指出，“从文义看，本条只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同（挂靠）的实际施工人……我们认为，本条第二款的规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人”。 随着法律适用愈加精细化，对挂靠情形下实际施工人的救济问题的讨论，也更加精细化。一些观点进一步提出，在发包人不知道挂靠事实的情况下，自应依照合同相对性原则，分别按照其各自的合同分别在内外部法律关系中处理。但是，发包人如果明知挂靠事实，则其信赖利益已不存在，应当认定发包人与实际施工人（挂靠人）之间存在事实上的施工合同关系。则此时实际施工人无须援引第43条、第44条之规定，即可直接请求发包人承担相应民事责任。

本书认为，第43条、第44条毕竟是突破合同相对性或者债的相对性这一基本法律原理的例外规则。从维护法的体系性和稳定性的角度看，例外规则应当越少越好。如果挂靠情形下的实际施工人可以通过其他途径或者规定获得救济，就没有必要为其设置例外规则。因此，第43条、第44条不适用于挂靠情形下的实际施工人，这一观点逐渐成为当前司法实践和法学研究的主流观点。

（4）多重合同关系下的实际施工人不能层层突破，向与其无合同关系的主体主张权利。《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》重申了严格适用突破相对性规则的基本立场。

（5）存在实际施工人的事实不对施工单位主张权利构成障碍。《新建工司法解释（一）》第43条、第44条是为实际施工人提供的特殊救济途径，该例外情形并未否定承包人基于合同提起诉讼的权利。