一、发包人及相关规则

发包人是指工程项目的建设单位，实践中又被称为“业主方”“甲方”等。在不同的官方文本中，对“发包人”概念的表述基本一致。例如，在住房城乡建设部、原国家工商行政管理总局2017年《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）和住房城乡建设部、国家市场监督管理总局2020年《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）中，发包人均被定义为“与承包人订立合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继受人”。其中，《建设项目工程总承包合同（示范文本）》特别指出，合同中“因发包人原因”里的“发包人”包括发包人及发包人所有人员。

（一）多重合同关系链条中“发包人”的确定

“发包人”是固定的、静态的概念，还是相对的、动态的概念？例如，在涉及多层转包及违法分包的合同关系中，甲与乙签订《建设工程施工合同》约定甲将工程交由乙承包；后乙与丙签订《建设工程施工合同》约定乙将工程转包给丙；丙与丁复又签订《劳务分包合同》约定丙将工程劳务部分分包给丁。在此情况下，“发包人”仅指在第一层建设工程施工合同关系中的建设单位即“甲”，还是分别指每一层建设工程施工合同或分包合同关系中的甲方，亦即“乙”“丙”在其相应的合同关系中都具有“发包人”地位？

对这个问题的回答，直接关系到建设工程施工合同领域一些特殊规则的法律适用。实践中存在相互对立的观点。一种观点认为，发包人是一个相对性概念——在层层嵌套的多重“发包—承包（分包）”合同关系中，位置在前者为发包人，紧邻的后者为承（分）包人。即在前述例子中的“乙”“丙”相对其下手均为发包人。基于此，在一些案件中，当事人可以依照实际施工人特殊规则等规定突破合同相对性，上溯至紧邻合同法律关系的当事人。 另一种观点则与之相反，认为“发包人”“承包人”均系固定概念：其中发包人仅指建设单位，承包人仅指与发包人订立承包合同的施工单位，转包人、违法分包人均不应被扩大解释为发包人，即在前述例子中，仅“甲”是工程发包人。

本书认为，第一种观点对“发包人”的概念进行了一定扩张，其固然对实际承担施工工作的主体的权利保护极为有利，但循此逻辑，处于多重合同关系链条中的下手企业可向其上手层层上溯，可能严重突破合同相对性的基本原则，使得处于链条中的合同当事人的权利义务处于持续的变动和不确定中。可见，对“发包人”概念进行扩张解释不仅理据不足，而且在一定程度上会造成逻辑上的混乱。债和合同均具有相对性。因而无论是从文义解释还是从体系解释角度看，发包人应仅指工程项目的建设方，即第一手建设工程合同的发包方。最高人民法院民事审判第一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中的观点亦认为“本条的发包人应特指建设单位”。 此外，从2021年《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》 等文件来看，为了避免合同相对性的不当突破，采取第二种观点，将“发包人”范围限定于项目建设单位，似乎更有利于合同当事人权利义务的确定，也更为妥当。

（二）联合开发或者合作开发房地产合同中的发包人

在联合开发或者合作开发房地产合同情况下，应当如何确定发包人？根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第12条之规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。即使在合作开发情况下，也应当遵循合同相对性原则，仍需严格依照合同约定确定发包人。特别地，依据《民法典》第469条第1款“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”、第490条第1款“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”之规定，在一些情况下，虽然合作开发一方未与施工方订立书面的合同，但如其已实际履行相应的合同义务，也可能被法院认定为实际的发包人。例如，人民法院认为，联建单位与施工单位虽无直接合同关系，但联建单位直接向施工单位拨付了工程款，并就整个工程结算与施工单位对账确认，因而双方在工程施工和结算过程中，已实际形成了以工程款拨付和结算为内容的债权债务关系。