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《外商投资法》施行后，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条确立的“外籍隐名股东的股东资格确认及变更登记”的三项司法审查标准应作如下调整：外籍隐名股东已实际投资；名义股东以外的其他股东半数以上认可隐名股东股权并同意变更登记；对于外商投资准入负面清单内的限制类领域，人民法院及当事人在诉讼期间应征得外商投资企业主管机关的同意；对于负面清单外的领域，无须征得外商投资企业主管机关的同意。
股东资格确认 外商投资 负面清单 股东显名 审查标准
一审：上海浦东法院（2019）沪0115民初6248号民事判决（2020年1月2日）
二审：上海一中院（2020）沪01民终3024号民事判决（2020年5月14日）
2009年，原告程某某（美国籍）与第三人张某、程某（均为中国籍）决定在国内新设一家贸易公司从事对美贸易。鉴于当时的政策，程某某无法与国内自然人成立合资公司，三方遂决定以第三人张某、程某两人的名义成立上海某某公司。2009年11月，程某某与第三人张某、程某签订了一份《股份协议书》，协议约定上海某某公司虽然以张某、程某两人的名义成立，但实际投资比例为：程某某51%，张某25%，程某24%。由张某任法定代表人，注册资金为100万元，程某某出资51万元，张某出资25万元，程某出资24万元，程某某拥有该公司51%的股权。
2009年11月3日，程某某通过程某向张某打款458762元。程某某和程某均表示，458762元中的26万元系程某某以张某名义缴纳的上海某某公司出资，程某某另有25万元出资包含在程某的49万元出资中。
2009年11月5日，上海某会计师事务所出具《验资报告》，载明上海某某公司（筹）申请登记的注册资本为100万元，由全体股东首次出资，且资金全部到位。经审验，截至2009年11月3日，上海某某公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本合计100万元，各股东均以货币形式出资，并按公司章程约定比例缴付出资。该《验资报告》附件《本期注册资本实收情况明细表》中载明：张某出资51万元，占注册资本的51%，程某出资49万元，占注册资本的49%。附件《银行对账单》载明，2009年11月3日，张某向上海某某公司账户转账51万元，程某向上海某某公司账户转账49万元。
2009年11月11日，上海某某公司成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人张某，注册资本100万元，股东为张某（占51%股权）、程某（占49%股权），经营范围为：货物与技术的进出口业务，机械设备、五金交电、电子产品、建材、化工产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）、纺织品、橡胶塑料制品、光学仪器、体育运动器材、机电产品、一类医疗器械、工艺品的销售。
2012年10月29日，程某某与张某、程某又签订一份《股份协议书》，约定：2012年9月，经程某某、张某、程某三人协商，股东会决议如下，上海某某公司以股权收购形式，购买××公司的100%股权，上海某某公司拥有××公司100%的股权，根据三人分别拥有的上海某某公司股份比例，三人对××公司股权的实际拥有比例如下：程某某拥有公司51%股权，张某拥有公司25%股权，程某拥有公司24%股权。
2018年8月6日，上海某某公司向程某某出具了一份《出资证明书》，载明：程某某于2009年11月3日向上海某某公司缴纳出资51万元。一审诉讼中，上海某某公司和张某提出异议，认为该《出资证明书》系事后由程某擅自在盖有上海某某公司公章的空白页上打印形成。为此，经申请由司法鉴定科学研究院对“《出资证明书》上上海某某公司印文形成时间、打印体字迹形成时间、上海某某公司印文与打印体字迹的形成时间先后”进行司法鉴定及补充鉴定。后司法鉴定科学研究院出具司鉴院[2019]技鉴字第1281号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）检材《出资证明书》上“上海某某公司”印文不是在2009年12月31日至2012年4月20日盖印形成，但无法判断是否在签发日期“2018年8月6日”盖印形成；（2）无法判断检材《出资证明书》上打印体字迹的形成时间；（3）无法判断检材《出资证明书》上“上海某某公司”印文与打印体字迹的形成时间先后。司法鉴定科学研究院出具补充鉴定意见暨司鉴院[2019]技鉴字第1821号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：检材《出资证明书》上“上海某某公司”印文不是在2009年12月31日至2012年4月20日盖印形成，但无法判断是否在签发日“2018年8月6日”盖印形成。该鉴定及补充鉴定共产生鉴定费20980元。
一审法院另查明，2009年至2018年，张某先后通过××@gmail.com、××@126.com以及××@163.com等电子邮箱与程某某、程某等有众多电子邮件往来，汇报上海某某公司及相关企业的运营情况等。其中，2010年1月7日，程某向张某××@126.com的邮箱发送了“办公室账目”的电子邮件，邮件附件中的“上海某某公司股东出资额”载明：程某某占51%，出资金额51万元；张某占25%，出资额25万元，注册金额51万元，其中26%（26万元）为程某某的股份；程某占24%，出资额24万元，注册金额49万元，其中25%（25万元）为程某某的股份。
2013年9月16日，张某通过××@126.com的邮箱向程某某发送电子邮件称：“您好！请看附件，按您的要求，我写了下方案，请您过目，谢谢！”该邮件的附件《上海某某公司分红方案》载明：截至2011年12月31日，上海某某公司总计盈利11391327元，经股东决议，将其中1000万元用于各股东分红。按各股东所持股份比例分配如下：程某某510万元，张某250万元，程某240万元。经股东一致同意，按比例分别支付给各股东如下金额：程某某424.9999万元，张某250万元，程某220万元。剩余未支付的分红款项，作为各股东的投资再次投入公司。另外，未分配利润1391327元，留在公司，作为周转资金使用。
上海浦东法院于2020年1月2日作出（2019）沪0115民初6248号民事判决：
一、确认登记在第三人张某名下的被告上海某某公司26%的股权系程某某所有；
二、上海某某公司将第三人张某名下的上海某某公司26%的股权变更登记到程某某名下，第三人张某应当予以配合。
判决后，上海某某公司不服，提起上诉。上海一中院于2020年5月14日作出（2020）沪01民终3024号民事判决：驳回上诉，维持原判。
本案系一起典型的涉外股东资格确认纠纷，根据《涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，法人的股东权利义务等事项，适用登记地法律。上海某某公司登记于国内，故本案应当适用中华人民共和国法律。本案的争议焦点：（1）第三人张某是否代持了程某某所有的26%的上海某某公司股权；（2）程某某要求办理股权变更登记是否存在法律或政策上的障碍。
1.关于第三人张某是否代持了程某某所有的26%的上海某某公司股权。首先，双方有一系列明确的协议印证程某某实际享有上海某某公司51%的股权。2009年11月的《股份协议书》、2012年10月的《股份协议书》以及2018年8月的《出资证明书》均是各方的真实意思表示，均能证实程某某实际享有上海某某公司51%的股权，其中26%的股权由第三人张某代持，25%的股权由第三人程某代持。其次，程某某已举证证明其对上海某某公司履行了相应的出资义务。程某某称2009年11月3日程某向张某打款458762元中的26万元系程某某以张某名义缴纳的被告出资，第三人程某对此表示认可，同时也承认其出资的49万元中的25万元实际系程某某出资。上海某某公司及第三人张某虽然否认，但没有提供充分的证据予以佐证，且根据后来的《股份协议书》《出资证明书》及分红方案等，亦可推断原告程某某已经实际履行了出资义务。最后，从各方往来的一系列电子邮件可以看出，程某某事实上参与了上海某某公司的经营管理，特别是重大事项的决策，履行了其作为大股东的权利和义务。至于上海某某公司抗辩《出资证明书》系程某事后伪造：一方面，《司法鉴定意见书》没有得出明确的结论，上海某某公司也没有提供其他证据予以佐证；另一方面，各方均认可该《出资证明书》上的公章系真实。即使存在第三人程某在空白盖章页上打印《出资证明书》的情况，亦系上海某某公司内部管理问题，并不影响法院综合全案证据认定上海某某公司股权的实际所有人。因此，法院认定，程某某系上海某某公司的隐名股东，第三人张某名下26%的上海某某公司股权的实际拥有人是程某某。
2.关于程某某要求办理股权变更登记是否存在法律或政策上的障碍。上海某某公司系有限责任公司，显名股东为第三人张某、程某，均系国内自然人；隐名股东为程某某，系美国国籍。欲变更相应的工商登记，使隐名股东显名，主要存在以下争议：
（1）关于国内自然人能否与外国人成立外商投资企业的问题。原《中外合资经营企业法》第一条规定，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合资企业。该法规定的中方合资人虽然未包括中国的自然人，但该法已于2020年1月1日废止。后生效的《外商投资法》并没有这方面的限制，该法第二条第三款明确规定，外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。《外商投资法实施条例》第三条规定：“外商投资法第二条第二款第一项、第三项所称其他投资者，包括中国的自然人在内。”同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第二条第一款规定：“对外商投资法第四条所指的外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。”前款规定的投资合同签订于《外商投资法》施行前，但人民法院在《外商投资法》施行时尚未作出生效裁判的，适用前款规定认定合同的效力。因此，本案中，上海某某公司及第三人张某要求确认原程某某与第三人共同成立公司的行为无效，法院不予支持。
（2）关于外国人成为公司股东是否需要办理相关审批手续的问题。《外商投资法》施行后，我国对外商投资实行准入前国民待遇及负面清单管理制度。所谓准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所谓负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施，国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。审理过程中，法院特别致函上海市商务委员会，就“如确认原告为被告股东，上海市商务委员会是否同意将原告变更为被告股东，并将被告变更为外商投资企业”进行咨询。上海市浦东新区商务委复函称：上海某某公司所从事领域不属于《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》的范围，我委办理程某某变更为上海某某公司股东，并将上海某某公司变更为外商投资企业的备案手续不存在法律障碍。因此，程某某要求变更为上海某某公司股东，无须履行特别审批手续，亦不存在法律上的障碍。
（3）根据《公司法司法解释（三）》第二十四条的规定，实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，应当经公司其他股东半数以上同意。本案中，除名义股东张某以外的其他股东，暨第三人程某明确认可程某某的股东身份，也同意将程某某变更登记为股东。因此，程某某请求上海某某公司将第三人张某代持的26%的股权变更登记到程某某名下，符合法律及司法解释规定，法院依法予以支持。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 （2010年10月28日）
第十四条 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。
《中华人民共和国外商投资法》 （2019年3月15日）
第二条 在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。
本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：
（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；
（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；
（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
第四条 国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。
前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。
负面清单由国务院发布或者批准发布。
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》 （2020年12月29日）
第二十二条 当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：
（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；
（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。
第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》 （2019年12月26日）
第二条 对外商投资法第四条所指的外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。
前款规定的投资合同签订于外商投资法施行前，但人民法院在外商投资法施行时尚未作出生效裁判的，适用前款规定认定合同的效力。
市场经济有序发展的当下，各种投资行为越发活跃，其中隐名投资行为在我国司法实务中日益增多。某些投资主体由于特殊情况不愿或难以成为市场监督管理机构登记的显名股东，因此产生了大量的隐名股东。股权代持是实际享有股权收益者与公司登记股东信息发生偏离的情况。在实际出资人与第三人之间，可能会达成一致的协议或约定，让第三人登记在一系列对外公示文件上，代为行使或履行实际出资人的股东权利及义务。这种行为涉及复杂的法律关系，包括公司、隐名股东、名义股东、债权人四方主体之间各种可能的交互关系，目前通行的做法是区分股权代持的债权关系、股权投资关系、公司债权人保护等不同的法律关系进行处理。因此，在法律技术处理上较为复杂，存在一定的交易和合规风险，需要审慎对待并合理安排。
“实际出资人”系《公司法司法解释（三）》使用的表述，该解释旨在调整商事主体在全面认缴资本制度下的运作。尽管全面认缴资本当时已成为我国法定的资本缴纳方式，但《公司法司法解释（三）》系实缴时代调整商事主体的产物。《公司法》第三次修正时间为2013年12月28日，《公司法司法解释（三）》最初通过时间为2010年12月6日，此后分别于2014年和2020年两次修正。可见《公司法司法解释（三）》的基础规范框架是在2005年《公司法》分期实缴的法定资本制度之下奠定的，“实际出资人”这一概念也系由此开始使用，此后一直延续。
但是，在今日的全面认缴制乃至新的限期认缴制之下，确有必要区分隐名股东是否实际出资，因此会存在实际出资之股权代持与认缴出资之股权代持两种情形。由于在认缴制度下，取得股东资格不以实际出资为要件，实际出资的行为仅为双方存在投资与被投资合意之佐证，因此股权代持关系的成立也不以此为要件。在目前广泛的司法实践中，只要双方主体之间存在股权代持的合意，不论是否实际出资，都可以确认股权代持关系的存在
。“实际出资人”这一概念已无法涵盖现实中存在的各种类型。而隐名股东、隐名出资人、隐名投资人、匿名股东等名词，在商事代持股权理论中常能互相替代，但因代持股权关系更能通过“隐名股东”来显示，即“隐名”能明确展示股东的“隐秘性”，所以“股东”又表明被代持主体欲取得的股东权利，采用这一概念无疑更为精准且含义丰富。因此，“名义股东”与“隐名股东”相对，名义股东似乎更适合用来指代股权代持人。如果所有的隐名股东都被称为实际出资人，则无法满足当前司法实践的需求。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台后，隐名股东实际分为了两种类型：一是《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十八条规定的公司过半数其他股东知晓股权代持，且未提出过异议的情形；二是《公司法司法解释（三）》第二十四条规定的公司过半数其他股东对股权代持并不知情的情形。两者的差别主要体现在隐名股东要求显名化时，是否需要具备其他股东半数以上同意这一要件。第一种情形，实际上是通过其他股东的行为和状态推定其同意（默示同意），且该推定不可推翻。但两种类型的区分似乎是以有限公司对外股权转让时其他股东拥有同意权为基础，事实上新《公司法》第八十四条已经将同意权删去，仅保留了优先购买权的规定。未来两种类型的区分根据应相应变为，在其他所有股东知情且无异议的情况下，不可推翻推定其他股东放弃优先购买权的行使。由于有此要求的股东较多，隐名股东显名化的难度也更高。
当然，利用传统民法上隐名代理的理论，上述规定也可以得到解释。名义股东虽是以自己的名义进行股权投资，但有将法律关系归于隐名股东之意思。在相对人（虽然相对人是公司，但多数股东知情即推定公司知情）不在意其交易相对方的具体身份，或者能够接受本人（隐名股东）的身份时，可例外承认隐名代理的效力，将法律关系归于本人（隐名股东）。但在这种逻辑下，隐名股东显名化并非一种股权转让，因而也不需要半数以上股东同意或其他股东放弃优先购买权，而是一种登记、备案手续的更正，使登记内容与实际权利状况相一致。
2020年1月1日，《外商投资法》正式实施，该法引入了负面清单管理制度，旨在明确外商投资的准入条件和限制范围，为外商投资提供更为透明、稳定的法律环境。根据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》
的规定，境外投资者不得在负面清单中明确禁止的领域进行投资，而需先获得外资准入许可；对于负面清单内非禁止投资领域，则需要进行报备；而对于负面清单之外的领域，将按照内外资一致原则进行管理。这一制度改革将外商投资的准入领域由原先的逐案审批制度转变为报备制度，以降低外商投资的准入门槛，促进投资的便利化。然而，在限制准入领域仍然采用审批制度。
关于隐名投资的情形，隐名股东在显名化之前虽然并未获得股权，但实际上属于《外商投资法》第二条第二款所规定的与股权、股份相似的“其他类似权益”，因此也需要遵循关于外商投资负面清单管理的规定。在负面清单管理制度下，外商投资者需要遵守负面清单中列出的限制或禁止条款，若要在相关领域或行业进行投资，必须先获得相应的准入许可或进行报备
。负面清单管理制度对传统的逐案审批制度更加便利、高效。
股权代持关系的成立仅需双方存在代持的合意，若不存在未生效或无效的情形，即为有效。司法实践中，绝大多数股权代持关系都会签订书面代持协议
，在未签订书面代持协议的情形下，也可以通过其他方式证明合意的存在。此外，股权代持的安排经常存在一些避法的动机。若代持行为仅系违反银行、保险、证券等领域的部门规章，其本身并不足以否定股权代持协议的效力，除非违反该部门规章会导致监管秩序受到破坏，进而严重损害社会公共利益。将违反部门规章与违反法律、行政法规合理区分开，才能体现行政监管职能和司法裁判职能的独立和分工配合。
判断隐名股东是否有权要求显名，关键是确认其是否已实际进行投资。在司法实践中，因为股权代持关系存在一定的隐秘性，故实际出资可证明股权代持关系的存在、隐名股东有成为股东的意愿。因此实际出资的行为，即将相关财产转让给名义股东，又经名义股东名下转让至公司的过程，具有重要的证据价值。
《公司法司法解释（三）》第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”追溯历史，原《中外合资经营企业法》第四条第四款规定：“合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。”同时，原《中外合作经营企业法》第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”然而，现行的外商投资法并没有这方面的明确规定。
根据《外商投资法》负面清单外的投资领域享受国民待遇的原则，外商投资企业应当与内资企业享受同等待遇。因此，如果外商投资企业是公司制企业，在股东同意的问题上，应当遵循《公司法司法解释（三）》第二十四条的审查标准，即只需名义股东以外的其他股东半数以上同意即可，不应再适用《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》中要求全体股东同意的标准。
考虑到《外商投资法》的相关规定，包括准入前国民待遇、负面清单管理制度等，针对不同类型的投资领域，这一司法审查要件会有所变化。首先，对于禁止准入类的投资领域，由于外商投资法明确禁止外资进入，因此相关投资合同无效，外籍投资人无法显名。其次，对于限制准入类的投资领域，由于仍实行审批制，外资需经过外商投资企业主管机关审批后方可进入，因此，当外籍隐名股东要求显名时，人民法院或当事人仍应遵循《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的要求，在诉讼期间征得外商投资企业审批机关的同意。如果审批机关不同意，法院应驳回隐名股东的显名请求
。
最后，对于负面清单外的准入类投资领域，由于《外商投资法》规定外资享有国民待遇，实行内外资一致原则管理，因此将实际投资者变更为股东的事项无须再征得外商投资企业审批机关的同意。
法院可直接根据案件是否符合前述条件作出判决。然而，在实践中，判断企业经营范围是否在负面清单范围内可能涉及专业性，以及国家安全审查、反垄断审查等要求。因此，在具体案件判决前，可向相关外商投资企业主管机关咨询该做法是否可行。
综上所述，关于实际出资人股东身份显名化，首先，需追溯委托持股的根源，委托持股有其存在的合理性，如在企业改制过程中规避股东人数限制，扩展股东的商业能力等。这种规避行为客观上为某些不适宜或无法直接持股的主体提供了便利
。其次，从制度层面分析，隐名股东若想显名化，不仅需证明股权代持关系的有效，还需获得公司其他股东对隐名投资协议及隐名投资人资格的认可。因为股东变更不仅影响公司内部运营，更会影响外部债权人的利益。最后，应坚持平衡保护原则，确保各方权益得到公平对待。
另外，在审查外籍隐名股东显名的过程中，应确保审查标准的合理性、透明性和内外一致性。审查标准的建立应当基于保护投资者权益、防范潜在风险以及促进经济发展的需要。
（撰稿人：丁浩）