前言

现行的行政许可制度对许可设定权的要求较为严格，但在付诸实践后暴露出设定权配置不尽合理的问题，以至于形式上违反许可设定规则的现象屡有发生。以环境行政许可为例，近年来，环境行政许可随着如火如荼的行政审批改革和“放管服”改革而处于频繁变动中。央地围绕环境许可采取的授权、试点、取消、下放等应对措施，如雨后春笋般迸发。与此同时，各层级环境立法、环境行政也出现了大量不当放权、越权调整、自我授权等现象，无疑违背了《行政许可法》制定时严格约束许可设定的初衷。

因此，究竟应当如何在中央与地方之间科学合理地设计和分配环境许可设定权，才能减少甚至避免上述有违法治的现象发生，成为需要予以认真对待的议题。与之相关的问题是：规范层面上的分配模式是怎样的，为什么会失效？事实层面上的分配模式又是怎样的，为什么会偏离规范？规范与事实之间的张力能否解决，如何解决？如何在央地之间配置设定权，才能激发中央与地方“两个积极性”？这一系列环环相扣的追问，大致构成了本书的基本思路。

在明确核心议题之后，首要的任务是回归实在法规范，并在事实与规范的对比中寻找问题所在，即全面梳理现行法规范设定环境许可的情况，以及地方变通的情况。这构成了第二章的内容。本书认为，《行政许可法》第18条的规定可以认为是一种“完整设定权模式”，也就是要求设定机关在规定相对人的何种行为需要依申请批准时，应一次性地同时完成对实施机关、条件、程序、期限的设定，不得将初次创设的权力留给下位法或者实施机关。经过对法规范设定环境许可的经验梳理，本书发现，中央立法设定的环境许可事项几乎覆盖了全部环境要素，但授权或者默认由下位法规定要件的现象较为常见，造成完整设定的程度不高。在规范层面上，地方立法设定环境许可的空间十分有限，但有大量例证表明，地方通常通过规范性文件乃至非立法性文件，对中央立法设定的要件进行变通处理。本书将这种现实归纳为“中央全部保留—地方变通模式”。

地方变通的现象既已存在，有哪些属于合理成分，又面临哪些问题？这是第三章拟予回答的问题。本书认为，地方变通设定环境许可的实践理性，从中央立法层面看，表现在其设定的要件因欠缺明确性而难以直接实施，滞后于地方环境规制新需求，以及未对区域性自然资源和生态系统给予充分保护；从地方变通层面看，表现在避免直接抵触中央立法，对程序性要素变通有利于提高行政效能，以及地方行政管理的实际能力影响环境规制方式的选择。但其合理性并非都能正当化、合法化，因为这种变通设定始终面临困境和质疑。具体而言，既包括地方立法设定环境许可的空间受到中央挤压，设定环境许可的动力受到“简政放权”政策的束缚，又包括地方变通设定环境许可缺乏上位法依据，以及其设定的环境许可会削弱中央立法保护的法益和价值。理性与困境之间冲突的解决，需要对理想模式和现实模式进行深刻反思，并在此基础上探索新的模式：一方面，“完整设定权模式”过于苛刻，恐难不折不扣地实现；限定出具体的适用范围，或许是退而求其次的办法；另一方面，“中央全部保留—地方变通模式”也不可持续，需要作出折中，在减轻中央立法负担的同时，提升地方立法的自主性。

如何确立新的模式及其结构？在第四章，本书集中讨论了环境许可设定权配置新模式的基本结构——由静态划分和动态调整共同构成的组合。权力背后所指向的事务领域，在划分上不全是非此即彼、非黑即白的，有些较为固定、纯粹，有些较为灵活。对于容易固定下来的事务，通常倾向于适用特定的实体标准进行界分；对于非固定的事务，通常选择适用特定的程序机制进行调整。本章通过例证说明，这种“静态—动态”结构，不仅存在于域外主要法治发达国家的央地立法权分配中，也存在于我国的央地立法权分配中，而且，与本书议题最直接关联的是，它存在于域外国家设定环境许可的纵向配置中。这证明，该结构不是虚无缥缈的，而是具有法理论和法实践支撑的。从“完整设定权模式”和“中央全部保留—地方变通模式”中，亦发现“静态—动态”结构在我国环境许可设定中的痕迹和片段，但欠缺规范性、完整性。有必要在更加明确的思路引导之下，建构一个法治化、体系化的“静态—动态”模式，为环境许可设定权的纵向配置提供理论保障和实践指引。

在“静态—动态”模式中，需要优先确定央地环境许可设定的基本划分，即哪些是由中央保留的，哪些是由地方自主决定的。第五章首先从环境治理客体的自然属性、环境禀赋与承载力的区域差异属性、环境要素的流动属性、环境规制与经济发展的潜在张力四个角度，指出环境事务在央地事权划分中的特殊性。本章提出，以设定环境许可的目的为核心，构建央地环境许可设定权划分标准的“目的说”，即不同目的的环境许可适用不同的划分标准。以防治公害污染为目的的环境许可，应适用“社会危害性标准”，即特定公害污染产生的危害对社会的影响程度；以配置自然资源为目的的环境许可，应适用“所有权主体标准”，即判断自然资源全民所有权，究竟是由中央直接行使，还是由法律授权地方行使；以保护生态系统为目的的环境许可，应适用“风险损失程度标准”，取决于生态系统退化、生物资源灭失、外来生物体入侵、生物技术失控的发生风险以及损失程度。按照这些标准，本书详细讨论和确定了需要中央保留的范围和需要地方自主立法的范围。

“静态—动态”的另一个侧面，是聚焦央地如何互动来回应涉及非固定事项的环境许可的设定权属问题。这是第六章的主要内容。本书提出“中央框架立法—地方补充设定”程序，用以解决既非中央保留又非地方自主立法的环境许可事项；提出“中央授权决定—地方变通”程序，用以解决中央保留和“中央框架立法—地方补充设定”范围内环境许可的改革需求；提出“地方经验基础上的中央统一立法”程序，用以解决地方自主立法和“中央框架立法—地方补充设定”范围内环境许可的统一立法需求。

以“三标准”“三程序”为组成内容的、专门适用于我国环境许可设定权纵向配置的“静态—动态模式”，从理论设计角度看，或可解决前述问题，但同现行法规范存在诸多冲突。故有必要通过立法/修法的路径建立新的模式。环境许可的法律依据既有行政法又有环境法，可以考虑在未来的《行政许可法》修改乃至行政法典编纂，以及正处于进行时的环境法典编纂中，作出相应的设计。

综上，现行《行政许可法》建立的央地行政许可设定权配置模式存在对地方约束过于简单、严苛和僵化的问题，以至于地方的许可设定空间被不合理挤压，地方变通屡屡以形式上违法、实质上不乏合理性的面目出现。该现象不利于在法治原则之下提高地方环境治理能力和水平以及开展环境行政审批改革。为此，有必要建构环境行政许可设定权纵向配置的“静态—动态”模式，通过相对固定划出中央保留和地方自主环境许可设定范围的静态结构，以及“中央框架立法—地方补充设定”“中央授权决定—地方变通”“地方经验基础上的中央统一立法”等形成的动态结构，以求解决问题的新出路。而在环境行政许可领域探索的这一模式，也对一般性行政许可设定权央地配置的重新建构具有参考价值和意义。