在事理与法理之间（代序）

这是一部细致探寻事理、精心构筑法理的青蓝著作。

毕业后半载有余，周雷博士通过微信向我报告喜讯，其博士论文经专家遴选收入了“青蓝文库”，同时提出恳请，希望我为其第一本专著写序。作为导师，我自是感到莫大欣慰，也欣然应承下此项“差事”。

2023年12月的一个上午，周雷博士拖着行李箱，回到北大，专程到我办公室来拜访。在交流其入职最高人民检察院工作并赴雄安新区基层锻炼的情况之后，他打开行李箱。偌大的箱子里，除了一本厚厚的、用A4纸打印出来的书稿以外，并无他物。取出书稿后，箱子也就空空如也了。他笑着说：“为了方便老师阅读，就将书稿打印出来了。”一如其在学校读博期间，透着周到、细致、体贴、礼貌！

再次通读书稿，斟酌该从何处入手，以完成本序，向读者推荐。沉吟半晌，脑路略微折转数回，在几个方案中，最终选择了该书如下一段文字中的“事理”与“法理”，由此展开书中未尽之意。

地方变通设定环境行政许可的实践理性，只是表明了地方变通设定的事理，并不等同于地方变通设定的法理。究竟哪些事理能够转化为法理，哪些事理缺乏正当性而应当予以纠正，有必要在建立环境行政许可设定权纵向配置的框架结构时逐一分析和评价。

我们或许对“事实”与“规范”之间的鸿沟比较熟悉，知道休谟提出的难题，即从“是”推出“应当”，从事实的纯粹陈述推出规范、价值，是不可能的，尽管我们并不像少数致力于此问题研究的学者，可以回溯哲学、伦理学上对此进行探究的学说史。我们或许也熟知哈贝马斯曾经完成一部影响深远的巨著，书名直击“休谟难题”，尽管我们也不像少数对哈贝马斯颇有研究的学者，可以详尽介绍并评价其商谈理论在学术上的重大贡献。我在这个题域基本上是盲行者，不敢妄自将本序与它们直接挂钩。然而，周雷博士的《环境行政许可设定权的纵向配置》（以下简称《纵向配置》）一书，确是在考察、审视中央和地方设定环境行政许可的事实基础上，反省、检讨《行政许可法》于行政许可设定权纵向配置上的规范设计，进而提出其设想的更为合理的纵向配置模式。这一思考路径（如图1所示）在法学界是常见的，言其为一种“套路”，并不为过。它与“事实—规范”二元划分的脉络有暗合之处，但是，我不想轻易踏入自己并不熟知的脉络，故只是希望用“事理”“法理”的话语，以我自己对“事理”“法理”的理解，向读者介绍《纵向配置》的独到之处。

图1 思考路径

在我的词汇体系中，法理是法规范蕴含的目的、根据、理由等道理。由于当今时代不再信奉上帝之法、理性之法等自然法，这里的法规范即指实在法规范。进一步，法理也就是立法者制定法规范时所考虑的。事理包括事实但又不止于事实，它是事物、事情、事件等产生、演化、发展的道理。当法规范介入、干预或调整事实时，大致上可能会出现两种情况：一是事实符合法规范的情况，即事实完全受到法规范的约束和调控，立法者的意愿得以实现；二是事实偏离法规范的情况，即事实并没有或者并没有完全由法规范所控制，立法者的预期目标并未达到或者完全达到。在前一种情况，法规范及其法理是事理中的决定性、支配性因素，即便有其他影响事实发生发展的因素，也不会改变法规范及其法理的主导作用；在后一种情况，法规范及其法理并未发挥其应有的功能，其他的作用因素对事实的影响超出了或者部分超出了法规范及其法理的影响。导致事实偏离法规范的原因是复杂的，有些是事理中正当、合理的成分被立法者忽视或轻视了，有些则是事理中立法者希望改变的成分，但单纯依靠既有的法规范是无法动摇其影响力的。

《纵向配置》所反思的法理，是《行政许可法》对行政许可设定的严格规制，体现为“中央立法和上位法优先模式” “地方立法有限设定模式” “国务院部门规章和规范性文件禁止设定模式” “完整设定权模式” 。这些法理在《关于〈中华人民共和国行政许可法（草案）〉的说明》中一览无遗：

行政许可是一项重要的行政权力。设定行政许可属于立法行为，应当符合立法法确定的立法体制和依法行政的要求，做到相对集中。从权限讲，原则上只有全国人大及其常委会、国务院可以设定行政许可，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会、人民政府可以依据法定条件设定行政许可，国务院各部门和其他国家机关一律不得设定行政许可。从形式讲，设定行政许可的法律文件必须是公开的、规范的，有关行政许可实施机关、条件、程序和期限的规定应当明确、具体。

严格规制行政许可设定的法理，目的非常明确，就是要解决“行政许可过多、过滥”，“行政许可设定权不明确，有些乡政府、县政府在设，有些行政机关内设机关也在设”的问题。其或许对某些类型的行政许可是适应的，不会出现事实与规范、事理与法理明显相悖的情况。然而，对于需要中央和地方通力合作又十分艰巨、复杂的环境治理事务而言，这样的法理就出现了难以适应现实的问题，环境行政许可的实际设定也就出现了“完整设定权模式”支离破碎、地方变通大行其道的情形。《纵向配置》的贡献在于，利用数据统计方法揭示了“完整设定权模式”的幻灭，又以举例并类型化的方法展示了地方的变通。

事实偏离规范是问题意识的缘起。若要细究“为什么如此”“如何解决”，就需从现实中发现事理所在。地方变通虽然面临缺乏上位法依据的合法性质疑，但其之所以存在，必定有其理由（reasons）。而对事理的发掘，就不是单纯的事实描述了，而是带有主观价值判断的陈述。《纵向配置》指出了地方变通的实践理性，包括“中央立法设定的要件因欠缺明确性而难以直接实施”“中央立法滞后于地方环境规制新需求”“中央立法未对区域性自然资源和生态系统给予充分保护”“地方变通避免直接抵触中央立法”“地方变通设定程序性要素有利于提高行政效能”“地方行政管理的实际能力影响环境规制方式的选择”；也指出地方变通面临的困境与质疑。通过这些分析，旨在阐明法规范中的“完整设定权模式”及其他模式不能适应现实，而“中央全部保留—地方变通模式”则既有合乎情理的正当面相，也有难以经受法治原则考验的面相。

在环境行政许可设定的纵向配置上，探寻一种“静态划分—动态调整”的结构，并不是多么重大的创见。因为，一则，这也是域内外央地立法权配置常见的结构；二则，域外的环境行政许可设定同样遵循这样的结构；三则，《行政许可法》本身也有此类结构的影子，尽管是不完整的。然而，《纵向配置》并未止步于泛泛而论、笼统含糊的“静态—动态”结构。“格物穷理，有一物便有一理。”《纵向配置》以环境治理的目的为量尺，将环境行政许可划分为“公害污染防治型许可”“自然资源配置型许可”“生态系统保护型许可”三类，又分别对应地以“社会危害性标准”“所有权主体标准”“风险损失程度标准”作为静态划分央地立法在三类许可上设定权限的标准。在此基础上，该书对既有的环境行政许可一一进行梳理，分别划出中央保留的范围和地方自主立法设定的范围。

而在动态维度，《纵向配置》道出了中央与地方环境许可设定之所以需要互动的事理：

环境行政许可的设定权，起初有如对号入座一般，被立法者安排在中央保留或地方自主立法。随着人、社会、自然的关系不断变化，它们的位置还会发生变换。公害污染的社会危害性、自然资源的所有权主体、生态系统的风险损失程度，始终处于变动不居的过程中。

鉴于此，该书提出了三个央地互动的程序：第一，“中央框架立法—地方补充设定”程序，以面向既非中央保留又非地方自主立法的环境许可的设定；第二，“中央授权决定—地方变通”程序，以面向环境许可的改革需求；第三，“地方经验基础上的中央统一立法”程序，以面向地方试验后的环境许可统一立法需求。

如此完成的“静态—动态”结构，并不是空洞的或模糊不清的，是有着清晰、明确、具体而又丰富内涵的。更重要的是，它标志着周雷博士的毕业论文达到了提出创造性命题、建立独特理论贡献的学术要求。

《纵向配置》以小心求证的方式，为环境行政许可设定权的纵向配置提出了改革的方案，亦即法规范的重构方案。这一方案反映的是另一种意义上的法理，是尚未经立法或修法程序实在法化的法理。其并未局限于导致《行政许可法》严格规制许可设定权法理未尽实现的各种事理，而是吸纳正当的、应予考虑的事理，剔除不正当的事理，以期建构新的许可设定权法理。当然，《纵向配置》提出的法理主张，是否可以解决其揭示的问题，是否可以真正转变为实在法规范，还需要更加深入和广泛的讨论、争鸣，无论是在立法/修法过程中，还是在立法/修法过程外。

《纵向配置》可以说是周雷博士在校求学读书的一个璀璨结晶。其中，最宝贵的不是颇具创新意义的命题和主张，也不是虽略有瑕疵却自始至终条分缕析、剥茧抽丝的论证，而是“究事理、明法理”的探索精神。真心希望，周雷博士在象牙塔以外的广阔天地求学读书、践行真知，仍然能够秉持这份精神，行走在事理与法理之间，以达到新的高度。

是为序。

沈岿
2024年1月5日