



本书的研究思路与写作框架遵循“规范—事实—规范”的逻辑,从规范出发,经由事实,最终回到规范。从规范出发,是考虑到在现行法秩序下,行政许可设定权的配置具有法律依据,《立法法》《行政许可法》等作出了明确规定,有必要通过系统的规范分析予以提炼和总结。经由事实,是要立足规范,考察实践中环境许可设定权配置的实际情况,尤其是与规范的离散情况,并判断这种“执行偏离效应”
的理与非理。最终回到规范,是说对于环境行政许可设定权配置模式的建构,不仅要符合教义学的类型化要求,而且要尽可能地回溯到法体系当中。
法社会学上存在“文本中的法”(law in the books)与“行动中的法”(law in action)的二分,
用以揭示法在文本和实践中的不同面向。事实上,在央地关系的研究中,同样存在类似的区分。具体来说,《宪法》《立法法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和“行政三法”等法律厘定了中央立法权与地方立法权之间的分配;同时,中央与地方还运用政策、行政等非立法手段实现了对自身立法权限的实际扩张。国内一些相关研究也注意到了这种规范与事实之间的差异。如封丽霞使用“行动意义上的特征”和“制度意义上的特征”来归纳既有研究对央地关系的描述。
代水平将立法权限类型化为应然层面应当行使的范围、制度层面允许行使的界限以及立法活动中实际行使的限度。
何博提出“纸面上的法”与“行动中的法”的二分,认为政法传统支配着“行动中的法”,法治传统作为“理想图景”,反映“纸面上的法”。
徐清飞主张从静态和动态两个角度配置中央与地方的权力。
在行政许可领域,林鸿潮认为,应当通过更加精细的制度设计,力求在《行政许可法》的实施中实现实践理性与法律权威的兼容。
在环境法领域,周迪聚焦环境立法,提出规范的有限分配与实践的过程分配相结合;
胡苑警告,如果忽略立法的静态性和法律实施的动态性,环境领域发生普遍性违法,将是一种必然。
此类研究的一个基本共识,是明确立法权限的分配只是国家治理的形式而非目的,对分配标准和程序机制的设计和建构都是为了使立法更好地成为实现国家目标的重要手段。
静态与动态的二分不仅出现在理论假设中,而且出现在立法例中。本书认为,《行政许可法》对设定权分配的设计在一定程度上实现了两种状态的结合。其中,第15条规定了地方立法不得设定的行政许可事由和条件,构成了现有行政许可设定权分配标准的一部分;第21条规定了省级人民政府停止实施部分经济性行政许可的程序,为中央授权地方推进行政许可改革提供了法定渠道。无独有偶,2021年修订的《行政处罚法》也显示出静态与动态相结合的倾向。具体来说,对于分配标准,根据《行政处罚法》第10条第2款和第12条的规定,地方性法规不得设定两类行政处罚,一类是限制人身自由,另一类是吊销营业执照。对于分配程序机制,第12条规定了在补充设定行政处罚的情形下,地方性法规应当在报送备案时说明补充设定的情况;第15条规定了对于不适当的行政处罚要件,省级人民政府有义务通过评估实施情况和必要性,建议修改或废止。当然,目前立法例对静态划分和动态调整的结合处理得还不够尽善尽美,这也为从学理上进一步理顺设定权的纵向配置提供了契机。
鉴于此,本书将“静态划分”与“动态调整”整合,提出“静态—动态”结构并将其作为实现行政许可设定权纵向配置的基本方法。申言之,在静态层面,目前行政许可的设定权主要属于包括法律和行政法规在内的中央立法,地方立法设定行政许可的空间始终受到限制,仅存在于尚未制定中央立法的情形,以及不涉及全国统一事项的地方性事务的情形。本书的基本思路是从规范出发,系统梳理中央立法和地方立法设定行政许可的既有权限,然后对环境领域地方变通中央立法设定的行政许可构成要件和种类进行实证分析,从变通中总结归纳规律性认识,进而划定潜在的地方环境立法固有空间并提炼抽象为新的分配标准,证立地方立法设定环境行政许可的必要性和容许性。
根据目前的法律规定,只有中央明确向个别地方实施授权时,地方对《行政许可法》和单行法设定的行政许可的突破才是合法的。显然,这一模式缺少了地方对中央的决策参与,更多地体现了中央的指令性和单方意志性。
而且更严重的是,在实践中,地方推行的行政许可改革频繁地打破甚至架空了这个模式。但地方立法和规范性文件对中央立法的突破并非完全是非理性的,而是在既有央地关系框架内为地方治理的合理诉求和刚性需求寻找出口。如何在现行法秩序下,开掘改革的“存量”空间,优化央地关系结构,已成为国家治理亟须解决的命题。
因此,在动态层面,本书的基本思路是:其一,围绕现有的授权决定制度,设计中央授权地方变通设定环境行政许可的范围、条件和形式,实现中央由“规则制定者”的单一身份到“规则制定者+规则监督者”的双重身份的转变,摆脱“放乱收死”的循环。其二,借鉴《标准化法》第21条规定的强制性国家标准与地方标准关系的制度设计和基本法理,允许中央立法在环境等社会性规制领域设定行政许可时,对条件、程序、期限等只规定最低或最宽松标准,实现从“面面俱到”到“点到为止”的转换,由地方立法根据实际需要依法提高或从严确立标准。对此,其他法域学者在环境法领域的相关研究,如日本的“最小限制立法”“最低国法论”
、我国台湾地区的“框架立法”“基准立法”
等,或许能够从说理上提供支撑。