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第三章
宪法概要

第一节、宪法在公法上之位置及与诸法之区别

宪法者,国法中之一部也。国法者,公法也。欲知公法,不能不先知公法与私法之区别。欲知宪法,不能不先知公法之种类。

区别法之公私,非立法上之必要,而解释上之便宜也。学者论说约有数端,胪陈批驳于左。

(一)关系标准说

关系标准云者,谓公法为规定命令服从之关系,私法为规定平等之关系,是其义也。虽然,如国际法者,公法也,非规定命令服从之关系而规定主权平等之关系也。又亲属法者,私法也,虽属于私人之利益而实规定命令服从之关系也。以是观之,然则此说犹未尽善也。

(二)利益标准说

利益标准云者,谓保护公之利益者为公法,保护私之利益者为私法。是其义也。虽然,粗言之,杀人则害社会安宁,不杀则全社会秩序。此公法也。又借债必偿,则于个人有益,不偿,则于个人有害,此私法也。精言之,则杀人亦害个人私利,不偿亦害社会公益,以是而论,则此说尚未完全也。

(三)人格对立说

人格对立云者,谓公法者规定国家与国家,又国家与私人互相之关系也。私法者,规定私人与私人立于同等地位者互相之关系也。是其义也。虽然,国家与一私人之关系非必尽属公法。例如国家与一私人为卖买或为请负(即包办又承揽也)之契约是也。又私人互相之关系亦常带有公法性质,例如殴伤人之身体是也。

(四)应用标准说

应用标准云者,谓公法者一个人不能左右其应用之法律也,私法者一个人得左右其应用之法律也。是其义也。虽然,公法上之应用,一个人亦有能左右之者。例如抛弃选举权被选举权是也。私法上之应用一个人亦有不能左右之者,例如父母之奉养、子女之教育是也。

以上诸说虽各言之有故,而其批驳亦持之成理。然而以予之所见,则公法者国家自制限其国权发动之法也,私法者规定平等对立之权利关系之法也。何以言之?专制国之权力无限,国家得恣其所之,故无所谓公法。法治国则否,盖法治国关于国权发动之事,皆自规定于法令而制限之故,曰国家自制限其国权发动之法者为公法。

私权种种,不限于自然人有之,即国家与公共团体亦有之。故私法上之目的,无论自然人与国家及公共团体,凡有私之权利关系者皆以平等对立视之。盖私之权利关系不能束缚自由,亦无强制命令,故曰规定平等对立之权利关系者为私法。

公私法之界划既明,于是乎公法之所以为公法者,可得而言矣。君主立宪国以君主为国权主体,以分掌国权之地位为国权机关,而公法即规定国权主体与国权机关之国权作用也。国权为立法、司法、行政之三权,而此三权名虽独立,实则不可无互相连络之组织。而公法即规定此三权互相之关系也。国家非能独立而存在者,故不能不交通于他国。而彼此交通有种种法律上之关系,而公法即规定对于外国之权利义务也。臣民对于国家,虽有绝对服从之义务,然国家亦认臣民之人格,且认人民有对抗之权利范围。而公法即规定臣民对于国家之权利义务也。近世国家认于国内设立诸种团体,俾行公家政务之一部,而公法即规定此等团体之组织权限及国家与团体之关系,又团体与个人之关系也。

公法全体大别为二。一曰国际公法,一曰国内公法。国际公法规定国与国之权利义务,与国内公法之界线自明。国内公法又称为广义国法,广义国法中所包含者,一刑法、二司法法、三狭义国法。刑法为独立之一分科,司法法合民刑讼诉法与法院构成法而成。狭义国法者,宪法与行政法之总称也。即如下图:

宪法与行政法同为狭义国法,原有不可分离之势,然以法理言,先有宪法,然后有行政法。故欲研究行政法,不可不先研究宪法。既欲研究宪法,则宪法与行政法之区别不可不知。

宪法与行政法之区别,有左之数学说。

(一)法规统系说

法规统系云者,谓宪法为诸法纲领,有统系之法规也。而行政法则集合行政机关所作用之诸等法规而成,非一统系之法规,而特别之一学科也。

(二)组织作用标准说

组织作用标准云者,谓宪法为国法中之组织法,而行政法则国法中作用法之一部分也。申言之,即关于国家构成之诸原素,与机关组织之规定全体者,是为宪法。而关于此等机关作用之规定全体为作用法。行政法者,作用法之一部分也。

(三)原则细则标准说

原则细则标准云者,谓宪法者,规定统治机关之组织及其作用之一般原则也,而行政法即仅规定关于其强制细则之全体也。

(四)机关标准说

此说有二:一曰宪法者,系关于统治权之主体及其作用之规定全体也,而行政法则指关于国家机关之统治权执行之法也。二曰宪法者,规定关于国家机关所有位置之组织与作用及国家诸原素之关系之全体也。行政法者,关于此等机关以外之机关组织作用之全体也。

综观以上诸说,俱非确见。惟第四说较为进步,然亦不能无憾者,即一以君主为统治权主体,一以君主为国家机关,皆未尽合。且于行政法上之机关,一则指为国家机关,一则指为国家机关以外之机关。其于解释机关之处,犹欠真切,要皆不足以为区别之正鹄也。然则宪法与行政法之区别,予得直下定义曰:宪法者,规定国权主体及其作用又国权机关及其基础之大要也。行政法者,规定国权诸等机关之组织及其权力之分配又执行任务之方法也。是其义也,精确而不泛,圆满而无缺。以是为区别二法之标准,则亦庶乎其有得矣。要之,宪法者,国家之根本法也,又国法之总则法也。其位居高临下,如天之有北辰,而各法则列星也。如木之有根本而各法则枝叶也。如水之有源泉而各法则支派也。天有北辰,则众星环拱。木有根本,则枝叶扶疏。水有源泉,则川流不息。国有宪法,则万法皆宗。此必然之理也。是故欲观一国政体之大要者,须观其宪法,以宪法为国家之根本也。欲识一国法律之主旨者,须读其宪法,以宪法为国法之总则也。根本不立而欲国家之有条理,总则不完而欲国法之成统系,是犹责无根之木以繁荣,期无源之水以流远,岂可得哉!

第二节、宪法种别

宪法种类,有基于典章有无而为区别者,有基于制定原因而为区别者,有基于修正法则而为区别者。兹各从其类,列举如左:

第一,基于典章有无之区别

(甲)成典宪法。成典宪法者,以明文规定之宪法也。其明文不问以一典章或数典章而成者皆属之。采此主义者日、德、美、普、法、比等国其最著也。

(乙)不成典宪法。不成典宪法者,无规定之明文,由习惯条理及判例合而成之者也。如英吉利、匈牙利等国是。

第二,基于制定原因之区别

(甲)钦定宪法。有由君主独断制定者,如日本、俄罗斯是。有由君主制定经议会协赞而成者,如普国是。

(乙)协定宪法。协定宪法分为三种。

(1)协约宪法。由君臣协约而成者。

(2)民约宪法。由人民之协议而成者,如法国是。

(3)国约宪法。由联合国之协议而成者,如德国是。

第三,基于修正法则之区别

(甲)固定宪法。固定宪法之改正,较难于普通法律,其改正须设特别机关者,如美法是也。其改正要特别之法则者,如日德是也。

(乙)可动宪法。用普通立法手续即可改正者,是谓可动宪法,如英国是。

第三节、宪法制定

第一款、宪法制定权

宪法制定之权因国情而不同,若国权在君则其宪法之制定多属钦定宪法。若国权在民则其宪法之制定多属民约宪法。然其中犹有别者,如英吉利君主立宪国也,而其宪法非钦定者,以英国之国权尽属国会,所谓英王者不过徒拥虚器而已。试取英吉利史观之,如自由大宪章,如权利请愿,如权利宣言等,何一而非几经革命流血后由议会之强逼公布者,故其宪法非出于钦定也亦势使然耳。法兰西民主立宪国也,然自西历千七百九十一年至千八百七十五年,八十余年间纷争扰攘,屡经更易。当其权在君时则钦定宪法,权在民时又为民约宪法。遂使一国体制忽焉而共和立宪,忽焉而君主立宪,是以屡起革命风潮,大伤国家元气。迨德法战争一败涂地,共和政治乃于是乎定。呜呼!横览世界立宪国中,如法兰西宪法制定之艰难者诚绝无而仅有矣。又进而征诸日本,日本二千余年君位一姓相传。自废封建,王政维新,故日本为钦定宪法也宜矣。虽然,以日本宪法制定之历史与他国此较难易、论究得失,则又不可同日而语矣。欧洲列国制定宪法之初,大都争执迁就、议论歧出,或几经蹉跌而后成,或颠覆丧失至于数世之后乃克保全基础、回复元气。又如近时之俄罗斯,纷争扰攘,流血未已。而日本之制定宪法则干纲独断、大信昭垂,故朝野靖肃、不劳而成,迄于今日,已收大效。以彼例此,则日本得之易而他国失之难,已彰影明矣。日人以无血宪法自豪于世界,岂过言哉。脱令日皇当日者执钦定宪法之权而犹虞、而迁就,则区区三岛将不知伊于胡底矣,岂有今日之盛哉。顾我中国则何如者?我国涵濡教化已非一日,臣民之尊君亲上,固不亚于日本,而君主之英明果断,又高出乎日本而凌驾于欧洲。故宪法之制定不待臣民要求,而煌煌大诏早已昭示于寰宇,是则吾国制定宪法之稳捷较日本犹有进矣。而将来效果之美满,又何待于多言哉。

第二款、宪法制定主义

宪法之制定,无论其为钦定、为民约,或取成典主义,或取不成典主义,均各从其历史与现在之趋势以为定。试征之列国,英吉利以惯习为宪法之一大源泉,溯其最初由于政争之结果逐次增订,又伴于国家之发展时势之推移于是渐臻完备,人民称便,故无更事编纂,而自成经国大法。换言之,即英国宪法无论理的排列、无秩序的形态,循序发达,自然而成。与此外诸国宪法属于一时制定全赖乎人为者,自有天渊之别。然则英国宪法之为不成典宪法也不亦宜哉。

采成典宪法主义之国,大都一时制定,全赖乎人为。盖英国而外,其立宪思想皆自外输入,非由自身所发现者。故其所以制定宪法也,不能不以他国为模范。夫既模仿他国,则其制定宪法之材料都非自国固有,其所规定亦非自国惯习。故不能不以规定全文顺序,排列编纂成典,用明文公布之式,使全国习而闻之。此盖以宪法之制定成于一时,以人力编纂之,以人力维持之。虽欲不成典,岂可得哉。以是观之,近世立宪诸国,无不采成典主义者,亦出于自然之趋势也。

成典宪法渊源于美国,流播于欧洲,遂为制定宪法之定轨。初美国之开辟也,霍布士、德哇特辈以自然法学之观念,创社会契约之名言,移美人民,实被鼓吹。西历千六百三十八年,英国清教徒等,于美洲孔奈基为地方自治之故,以契约说为根据制定自治规划,其关于立法、行政颇称详备。迨美脱英独立,遂认此为根本法律,号称成典。自是以后,不独美之各州一律争相编纂,即列国亦来取法焉。呜乎!一殖民地自治规则之形式耳,曾几何时,遂影响及于全球,其势亦云甚矣。岂非由世风之丕变有以致此耶。

此外继美而起,制定成典宪法为欧洲先声者,法兰西是也。法之公民权宣言与人权宣言皆本于美,且经学者数年研究,于是宪法乃告完备。他如德意志联邦,如比,如墺,如瑞典,诺威以及意、荷等国,靡不尤而效之,争先恐后。其最近者如我东邻之日本宪法,取材欧美,灿然大备。又进而观夫我国,自颁立宪大诏、设立宪政编查馆以为编纂法律之机关,殆将集欧美之大成,规定不磨之令典,则我国制定宪法之主义,亦属成典宪法也。又何疑哉?

第四节、宪法之变更及改正废止

第一款、宪法变更改正之意义

制定宪法恒期永久,然无论何国,皆不能一成而无变者。日本笕克彦谓国之有宪法同于人之有魂,魂之关系,随人为变迁。故教育发达、文明增进者,容体虽无殊,而魂之灵明已变化随之矣。宪法亦然,时势推移,社会进步,则宪法亦随其程度之所至而递变之。例如社会之程度为甲,则为甲之宪法以应之。其程度为乙,又为乙之宪法。推而上之,为丙为丁,其揆一也。是说也,予颇是之。又副岛氏谓宪法设永远不变之规定者是自包藏破坏种子,此说可谓言简意赅,深得立宪国历史之大要矣。近世有鉴于此,凡制定宪法之初,皆留变更地步而豫为改正之计。如德国宪法第七十八条“将来宪法变更须依立法手续云云”。如瑞士宪法第百十一条“联邦国宪法无论何时皆得审正”。又日本宪法第七十三条“将来此宪法条项须改正时应以敕令云云”。以是观之,岂非宪法进步之一明征哉。

第二款、宪法变更之区别

宪法变更有广狭二义,狭义之变更者,以宪法之根本全部概行消灭而更创作新法以易之是也。广义之变更者,就原有宪法增之减之,或易其一部,或易其数句数字是也。例如法兰西,始焉为民约宪法,继焉一变而为钦定宪法,其次消灭钦定宪法又一变而为民约宪法,此等变更属于国家之根本问题,非有国者之所乐也。近数十年来,世界各国莫不以法兰西之祸乱引为前车之鉴,而狭义之变更殆绝迹矣。虽然,狭义之变更固宪法之不幸,而广义之变更又为宪法所欢迎者,何则?宪法以发达圆满为目的,欲达其目的不能不为广义之变更。广义之变更者即如上云,就原有宪法增之减之及更正、改正、修正。名虽不同,其实一也。知乎此则后之所谓改正云者,即广义之变更,且与更正、修正同一视焉可也。

第三款、宪法改正

·第一,发案权

宪法改正之发案权,笕克彦氏谓采大人本位主义之国,则属于君主一人。采民众本位主义之国,则属于人民。然其实亦有别。立宪君主国之发案权在日本国专属君主大权,而在他国则君主与议会皆可提出者亦多有其例。如巴威伦国君主依于一定条项,专有发案权。议会关于臣民权利义务与议会权限及司法权之行使亦有发案权。此外若索、白、葡、丁等国,亦大约类是。民主立宪国则不然,宪法改正之际,两院先行议决,然后再组织国民会发案者,法兰西也。议会有三分之二以上请其改正宪法,乃召集宪法改正会。俟议决然后发案者,北美合众国也。对于宪法之改正,若上下两院之议不协,非有五万以上国民之同意不能发案者,瑞西也。要之,君主国宪法改正之发案权多在君主与议会,民主国宪法改正之发案权多在议会与人民。

·第二,议决方法

宪法改正议决之方法有不由立法机关而委任特别机关者,有不委任特别机关而由立法机关者。分别论述如左:

(甲)宪法之改正,不由立法机关而委任特别机关者,如美利坚、法兰西是。然二国虽同属委任特别机关,而方法则繁简各异。北美合众国宪法改正案于两院而外另召集特别议会,名曰宪法改正会,议决后再付各州议会使之议决。若得总数四分之三赞同,方能改正。盖合众国召集特别会议决,不过为提出议案,至通过与否,则专以四十六州之议决为主,非如改正普通法律,仅由合众国两院议员之过半数议决即可,故合众国宪法,因其改正方法繁重,自西历千八百〇九年以来,百年间仅三次之改正而已。法兰西改正宪法之方法不过较改正普通法律稍事区别,普通法律经两院议员过半数议决即可改正,宪法则于两院议决外再组织国民会议一次,即行议决。

由是以观,委任特别机关之方法,美则繁难,法则简易。虽各有得失,要亦因国情而不同。美国政党竞争风尚日炽,使宪法易改,则占优势者辄轻率从事,继起者又尤而效之,更变不时,无所底止,国家基础将有动摇之虞。且党派既多,机巧百出,其不致牺牲公益以图私便者几希,故不能不用繁重方法以杜其流弊也。法国宪法屡经更易,其视改革也不以为变,而以为常,且其人民性质喜动好事,故改正之案数见不鲜,而方法因以简易。此等特质盖从历史而来,非美所能比也。

(乙)宪法之改正不委任特别机关而由立法机关者,大半君主立宪国均采此义,然其间亦有种种限制之不同。试列举于左:

(1)议员出席与赞同之定数

定出席议员之数者,谓开议时非有若干数议员到会不能开议是也。定赞同议员之数者,谓议决时非有若干投票赞同不能议决是也。但定数标准,多少原无一致。须议员四分之三以上集议,三分之二以上赞同者如索逊巴威伦是。须议员三分之二以上集议,三分之二以上赞同者,如日本、比利时是。出席议员之数与议普通法律案同,但赞同须得三分之二以上者,如墺大利、巴丁、威敦堡是。又赞同须得四分之三以上者,如汉堡、布勒门是。

(2)隔一定期间为数次议决之制限

隔一定期间为数次议决者,例如普鲁士于第一次议决后必经过二十一日始开第二次议决。又如巴威伦必经三次议决,每次相距八日。

(3)两次议决之制限

宪法改正案经第一次议决后即解散旧议会,召集新议会使再议之。如议决仍前,即为决定采此制者,荷兰、诺威、罗马尼、葡萄牙、比利时、瑞典诸国是也。

(4)期间之制限

宪法改正后,非经过若干年不能再提出改正案者,多数之国皆取之。葡萄牙以四年为满期是其一例也。又摄政期中有绝对不许改正宪法者,如日本、比利时是。有相对禁止者,如索逊必经皇族会议后乃得改正是。

以上所述大都属于固定宪法改正之方法,苟为可动宪法,以改正普通法律之方法即可,如英吉利、意大利、西班牙等国是其实例也。

第四款、宪法废止

宪法废止问题,东西学者议论各歧,兹述日本最著之二学说。

(一)不可废止说。此说一木氏主倡之,一从法理上之理由而论,一从解释上之理由而论,并引征日本颁布宪法之敕语,谓宪法一经制定绝对不可废止。

(二)可废止说。此说穗积氏主倡之,谓宪法之制定废止在宪法范围以外,属于君主全能无限之大权,故无论何时,得废止之。

以上两说,极积反对均不免失之于偏信。如一木氏说,徒拘拘于法理解释而于君主大权弃置不顾,其用意已属狭隘。信如穗积氏说,徒偏重君主大权而于事实之利害得失又漠然不问,何以言之。如英吉利,立宪君主国也,就法理而论,国权固在君主矣,而不知事实上之权力已尽移于议会,以此等国之君主而欲行使大权废止宪法能乎?否乎?此第二说之所以未克完全也。又如日本亦立宪君主国也,凡解释日本宪法者,莫不知大权在君矣。设使君主欲废止宪法,虽有敕语,将不暇顾,遑问诸法理乎?此第一说之所以尚未完善也。然则将谓宪法可废止乎?抑不可废止乎?欲解决此一问题,须就历史上之事实与吾人之心理以为断。夫君主虽有废止宪法之大权,君主究不能逃世界之公论。方今天下万国立宪恐后者,不徒避专制以进入于文明。且举国臣民之身心性命皆集注于是,既制定之,又废止之,视国家根本大计以为儿戏,无论何国君主,谅不若是。且世界自有宪法史以来,从未闻有废止之说者。虽以法兰西之祸乱,亦不过变更宪法而已,谓之废止则未也。又如土耳其之宪法制定,在三十年前,实行在三十年后,谓之停止,中间效力,则可,谓之废止则否。以是而言,则宪法废止之事,微论君主立宪国可信其必无,即民主立宪国亦不致生此问题也。虽然,谓地球上绝无废止宪法之事焉,是亦不可譬有暴君污吏蔑视宪章之大规,蹂躏国民之权利,倒行逆施、毫无顾忌,是虽名有宪法,其实亦与废止等耳。又若昔日之波兰、犹太,国亡主灭,虽有宪法,亦同归消灭矣,又何待于废止哉。虽然,此特宪法之变例,究非通论也。故以吾人之所见,则故意废止宪法之国家,当信其必无是焉可。

第五节、宪法效力

第一款、效力程度

宪法者,国家之根本法也。其效力之程度不独优于私法,且优于国内诸种公法,何则?他法之效力仅及于臣民而不及于君主,而宪法则君主与臣民皆循守之,是宪法之效力且及于君主矣。夫君主有不负责任之权,而公私诸法之效力皆不能及,各国所同也。至于宪法,则君主自制定之,自与臣民共守之。然君主究非与臣民同其义务也。君主不过为国家根本大计,而自加以适当之制限耳。自加制限者,出于君主之自由意志也。此宪法效力之程度其高过于他法者一。他法互相依助,不能以此法之力量改变彼法之本质,而宪法一立则诸法皆仰其旨趣,而变更其倾向,以求适合乎宪法之目的。俾与宪法之精神有相契而无相妨。是他法之力,较宪法为薄弱,而宪法之力,则较他法为强大也。此宪法效力之程度其高过于他法者二。且普通法律改正之际,第得两院议决,君主裁可,即为有效,其方法极简而易。而宪法改正之方法则繁难而郑重,且须数次议决,而后可。是宪法效力之程度其高过于他法者三。宪法条文内有命令不能改变法律之规定,是命令效力之程度,既劣于法律矣。况宪法之位置又立于诸法之上,而谓命令之效力反优于宪法乎?此宪法效力之程度是又高过于命令矣。要之,一国之中,法不一法,令不一令,而其效力之程度绝无高出于宪法者,此不惟欧洲大陆诸国有,然即美国与日本亦莫不然。其间惟英吉利宪法效力之程度与普通法律不甚悬殊,盖英吉利系不成典宪法之国,其规定多散见于诸法,且由历年之惯习发达而成者。故英吉利宪法效力之程度,其不能与他国比也,亦自然必至之数耳。

第二款、效力范围

各国关于宪法效力之范围,有规定于宪法者,有不规定于宪法而规定于此外之单行各法并以敕令宣布者,不能一一悉数。兹大别为关于时、与人、与地之三者,而以次论列如左:

(甲)关于时之效力。时之效力有始期及现在、将来之三种。其以始期规定于宪法者,如意大利宪法第八十一条云“此国宪自两院集合之初日为有效力”是。其以将来规定于宪法者,如俄罗斯宪法第四十七条云“法律以及于将来为原则”是。其以始期现在及将来均以敕令宣布者,如日本是。日本宪法发布敕语有曰“朕在廷大臣,其任施行宪法之责。朕现在及将来之臣民,其资永远服从之义务”。又曰“帝国议会以明治二十三年召集之,其第一回议会开会之始即为此宪法施行有效之期”。合观以上三国制度,虽意、俄之规定于宪法反不若日本以敕令宣布之加详也。要之,宪法关于时之效力,除始期应公布外,虽不以法律规定及敕令宣布,其效力之及于现在将来亦可决定无疑。盖宪法有与国同永之精神,虽亿万斯年,亦持续其效力,可以推测而知也。

(乙)关于人之效力。宪法关于人之效力,各国皆无明文规定。惟据日本敕令所载,亦足见对人效力之一斑。其宪法告文有曰:“皇朕明征皇祖皇宗之遗训,成立典宪,昭示条章,内以为子孙率由之准,外以广臣民翼赞之道,其各永远遵行,俾益巩固国家之丕基,增进八州生民之庆福”。又宪法发布敕语有云“依此宪法所定要件议决外,朕子孙及其臣民不得妄试纷更”。由是观之,日本如此,他国应亦同尔。特是日本敕语之意,不过就在其国内之人而言耳。倘其臣民滞留他国,立于他国国权之下,其效力又将若何?学者于此有二种之学说。一谓凡本国臣民,不问在内在外,皆适用自国宪法。一谓若效力及于滞留他国之臣民,必有妨害他国主权之虞者。以予所见,则二说俱未圆洽。夫人民对于国家有当兵纳税之义务,宪法所明定也。信如前说,是滞留他国人民亦不能不纳税于本国矣。殊不知滞留他国人民之财产,既在他国税法支配之下,若又纳税于本国,一分财产为两国纳税之目的物,人民何以堪此。此第一说之所以不完全也,信如后说效力及于滞留他国之人民必妨害他国之主权,是人民一自滞留他国后,即可逃当兵义务矣。殊不知人民欲出籍而尚未尽兵役义务者,国家犹不之许。况人民滞留他国而国籍仍在者乎?使于此即脱兵役义务,则狡猾者将及成年皆去其本国,则国家征兵之事将无所措手矣。不观各国征兵制度乎?凡本国男子至成年者,无论滞留何国,皆由领事册报,应征回国俾尽义务。而各国关于此事从未有妨害主权之论者。此第二说之所以不完全也。且夫本国臣民,自生至死有服从本国宪法之义务,当其滞留他国时,虽效力所及不无制限,而宪法之精神究不因是而稍有所损也。

(丙)关于地之效力。宪法效力所及之地,除固有领土外,能及于新领土与否,学者论说有三。

(一)援据条文说。援据条文说者,谓宪法效力及于新领土之范围当视条文之规定以为断。如普鲁士宪法第一条云“凡我王国土地,在现今区域中者皆为普鲁士领土”。其第二条又云“普鲁士疆界非由法章不得变改”。又比利时宪法第一条亦列记其领土,末云“若更分离置州时其权属于法章”。其第二条云“州内之区分非法章不得设置”。此外荷兰国宪法第一条第二条亦类是。又德意志宪法第一条亦详载其邦土。其第二条云“帝国依此宪法所定于前条之领域内行立法权”。合观以上数国规定,则效力之范围已揭诸条文。即新获领土亦非用法章规定编入宪法,则效力不能及也明甚。以是推之他国,虽未明定于宪法,亦可作如是观也云云。虽然,以予所见,如上诸国条文所载乃就当时之状态而言,非谓此外新获领土即不适用宪法也。信如彼说,是每得一领土必改正宪法一次,然后宪法之效力乃及于新获土地,岂不惮烦乎?夫国家之获新土也,往往出诸意外,其宪法效力之能及与否亦按诸时势以为权衡,未可援据二三国之条文直为判断也。

(二)法理说。主法理说者,谓宪法施行之范围随土地之广狭以为其广狭。如日本宪法第一条“日本帝国万世一系之天皇统治之”,则日本帝国语中已明明包括新旧领土矣。苟国家之根本大法仅及于固有疆域而不及于新获土地,是国权自行分歧而失其统一之性质,且反乎宪法之法理矣。是说也理论甚足,一似无可议者。虽然,新获领土者,国权伸张之效也。既因国权之伸张而获新土,则新土之如何支配一任国权主体之自由。国权主体以为可施行宪法也则施之,以为未可也则止之。或行或止,皆由国权主体之意志以为鉴别。是治法虽异而权力则一,彼则曰失其统一之性质,殆拘拘于法理,而昧蹶国权之真义者欤。

(三)事实说。事实说者,谓国家新获领土如亚弗利加或南洋群岛诸野蛮地,而进以文明法律大典,犹使懦夫扛鼎、沐猴衣冠,微特实质不称,而形式亦非。何者?彼属未开化之民族,未足以负国家之义务,而享国家之权利故也。是说也,由事实上观之,固属不谬。虽然,人类社会之变迁进步日无宁晷,以蒙昧之民族未几而智识大启者比比皆然。如谓新获领土终不足以施行宪法,未免驰于极端,殊非折衷之定论也。

要而言之,国权之活动也,贵乎因时因地以为权衡。新领土之程度与国内相若,则宪法之效力虽直及之不为过。新领土之程度较国内悬殊,则稍示制限或暂以特别法治之,或施行宪法之一部分,待至程度增进然后因其需要之分量而供给之,则安且治顺而理矣。何尝偏重于条文法理而有悖于事实也哉。 xon46X7XxDLOhwcSmGtdWzDNHFbHYIsezwPjJeGA+tHe23LzF9s2spW3zkZCwVtz

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