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第一回:
立宪政体

(明治三十九年三月五日)

宪法为法治国家之大原则,欲知宪法为何物,当先知国家为何物。国家者,有土地,有人民,有统治土地人民之主权,而为独立之团体者也。主权者,乃独立最高之权力,为统治国家唯一之权力。宪法者,乃规定此统治权之行动之原则也。欲知宪法之种类及其性质,不可不知国体与政体之分别。

国体云者,言夫统治国家之权力在于何人之手,即指言统治权之所在为何如者也。政体者,指言行使统治权之方法、形式,为其国之法律制度之所制定者也。国体与政体之观念,判然有别。例如言君主国与民主国是为国体之区别。统治国家之主权在于君主一人之手者,名君主国。统治国家之主权在于人民之手者,名民主国。君主国与民主国,其国体虽彼此各异,然其政体则有相同者。例如日本为纯粹之君主国体,法国为民主共和国体,然其采用立宪政体,则大略相同。故国体之问题与政体之问题不可不分为二事。变更政体者固不必变更国体,常得因沿固有之国体,而施行制度之改革。

国体之为物也,系由民族历史之结果。凡各国各有绵历数千百年之历史,其统治权之所在,当各因其国家特别之变迁而定之,难一概据理论以评其是非得失。民主主权之国,自有不得不为民主主权之历史沿革。君主主权之国,自有不得不为君主主权之历史沿革。故主权所在之国体,非得一日以法令左右之者,其国体有激急之变更者,即必有非常之大革命。至于政体,则但论政权运动之方法为何如,有不必摇动国体而可实行改革者。故今日制定宪法而采用立宪政体,决非变更国体之问题。于国家主权之本体,无所移易,不过将立法、行政、司法等国权行动之方法、形式改良其构造而已。如我日本虽用欧罗巴近世所谓立宪政体,然主权之所在仍归于万世一系之皇位。因袭建国以来之事实,而无所变更。虽发布宪法,开设国会,于日本固有之君主国体,毫不相妨也。

言政体者,必分君主专制政体与立宪政体。然此不过就近来欧罗巴诸国之政体言之。至于政体之种类,决非仅有此二者。统治国家之形式,古来各国绝不相同。法律制度或以国土而异,或以时代而异,不能一概论之。唯在欧罗巴近世,其政体之最显著者,则有君主专制与立宪政体。何谓君主专制政体?谓不分别立法、司法、行政三权,而以君主一人总揽一切而行使之者,其设官分职数甚多,皆受君主命令,以施行政务。然但为君主之手足,而不能以独立之志意参与国家之政事。此种专制政体,在法兰西大革命以前流行甚盛,在日本明治维新以后发布宪法以前,即系采用专制政体者。立宪政体云者,分立法、行政、司法三权,各以特立之机关行使之。于行使立法权,则使人民选举议员开设国会以参与之。其行使司法权,则使独立之裁判官任之。其行使行政权,则由君主凭藉大臣之辅弼而断行之。备此三件者,则名为立宪政体。所谓制定宪法者,即系采用立宪政体之意。

立宪政体自十九世纪初期以来,广行于欧罗巴大陆诸国,叩其实,则渊源于英国之政体。此种主义,先移于北美殖民地。当合众国宣告独立之时,制定宪法,实为立宪政体之最纯者。其时法兰西国民以外交事件反对英国,大表同情于亚美利加之独立,于是美国新宪法之主义,在法兰西政治上大占势力。法国宪法实以此为模范。其后德意志诸国从风而靡,虽论法国大革命之原因不仅变更政体,实且变更君主国体而为民主国体,然立宪政体与专制政体之区别,全在政治之方法,而不在主权之所在。欧罗巴诸国中,德意志诸国虽为纯粹君主主权国体,然亦效法国,采用立宪政体。要之,立宪政体之起源,全在反抗君主之专制。在欧罗巴当日,君主专制为患甚烈,王室及贵族恣行威福,赋税烦苛,束缚自由,无所不至。故人民崛起反抗朝廷,遂生政治上之大变动。

立宪政体之起源有二:一则由于历史上之沿革,一则由于理论上之发明。历史上之沿革云者,自昔欧罗巴有日耳曼民族者,于上世分为独立之小部落,其小部落中各有民会制度,执行纯粹之共和平等政治。其后诸民族合并组织为大国,而奉戴君主。然为其君主者,实不过为民族之首领,非以国土为自己之所有而为纯粹之主权者。如梅宾格王朝、喀罗林王朝时代是也。其后为封建时代,诸侯豪族各私其土,各子其民,自为其国家之领主,实稍稍近似于近世之君主国。然在欧洲中世,尚有会合贵族各阶级以参与国政之制度,即国会制度依然存在。如英国即由豪族会议之制度逐渐发达至有今日者。在法兰西,虽一时因君主专制权力强盛,其贵族集合之国会废弃不用,而名义尚存。故欧罗巴民族自其祖先建国以来,实即以国会制度为其政体之要素。唯法兰西及其他欧罗巴大陆诸国,自中世以来,因君主专制势力方张,国会制度有名无实。而在英国,则立于特别之地位,其俺革罗萨克逊古代国会制度,绵延继续以至于近世。虽国王数与国会争竞权力,然二者常并立对峙,相需为用。英国旧例,虽亦以贵族集合体为国会,而因商工业发达之故,各都府并占势力,遂使各都府之代表者参与国会,又各地方中等社会之人民,因生计上及政治上位置渐高,于是地方团体之代表者亦得参与国会,终至分为上下两院。在一方,则用历史上之贵族会合而成,在一方,则自国民选举代表人会合而成。英国国会制度,遂为欧罗巴大陆各国之模范,近世立宪政体由斯而作。

立宪政体之发生,不仅有历史上之原因,其出于学问上理论之影响者甚大。当西历十八世纪时,欧洲人士竞从事于学问,将国家及人民之关系,由理论上切实研究,由是所谓人民之自由云者,所谓权利云者,所谓独立云者。种种思想,极为发达。民主主义,如日中天。英国之所以屡次改正宪法,扩张选举权利,使中等以下之人民,并有参政权者,其原因亦由于是。如北美合众国之独立,宣言全系采用当时法律学者之理论。法兰西大革命亦全然用此种理论为基础者。当时学者之理论,其最著者,在法兰西则有孟德斯鸠之三权分立论,而瑞士哲学家卢骚者,鼓吹民主主义,尤足以震荡欧罗巴大陆之民心。故民主主义之势力,于法兰西为最大,实为法兰西与意大利、西班牙、葡萄牙、比利时等腊丁民族诸国变更国体之原因。然德意志与英吉利、墺地利等日耳曼民族诸国虽大受民主主义之影响,尚不至变更其国体。唯孟德斯鸠三权分立论通行于欧罗巴全土,于变更政体,实最为有力。所谓三权分立论者,谓擘分国权为立法、司法、行政三者,使各由特别之机关而行使之谓也。据孟氏所说明则谓国家之权力,若全然在于君主之掌握,以一人自作法度自施行之自裁判之,不受何人之限制,则其结果必为压制。欲防此弊,则不宜将权力委任于一人,必分为无数机关,使各各独立对峙而执行之。于是各种机关互相节制,不得滥用其权力。故欲防专制之弊害者,不可不采用分权主义,以制定宪法。孟氏之三权分立论,实为立宪政体之基础,而有最大之势力者也。

孟氏所以特倡分权论者,以其研究英国政治之故,彼自言研究当时英国人民何以得有自由、免受压制。则以英国与法国异,自有分别权力之宪法。然孟氏虽以说明英回宪法之旨而倡三权分立论,以今观之,则孟氏实不免误解英国之政治。盖英国非必纯如孟氏所谓三权分立之政体,又自法理言之,则孟氏所言亦有主张太过之病。何则?国家之统治权,系独一圆满而不可分者。若有分割主权之事,即有分裂国家之事。故擘分国家主权为三事,使分任之者,各自为其权力之主体。此种理论,实大反于国权统一之原则,其结果适足以削弱主权。故孟氏之议论,如拘泥文字以为解释,直谓为三项权力之分立者,则于法理上实为误解。若略去文字之窒碍,而参酌其精神,则国权之本体固不必擘分其主权者,亦非必以三人鼎立而后为得。惟将独一圆满之主权,于制定法律之时,则以国会参议之。于裁判诉讼之际,则使独立之裁判官执行之。于行政之际,则以君主之大权专决之。所谓分权主义之目的,由斯可达。现今学者解释立宪政体之意义,于三权分立一事,虽承用历史上之名辞,实则非以分立权力为意义,而但以擘分行使主权之作用之形式为意义。故虽在纯粹之君主主权之国体,亦不妨采用立宪政体,以君主为立法、行政、司法之主权者。而组织机关之方法,及行使主权之形式,则与专制政体时代大有所异。

立宪政体之要点,实在所谓三权分立之精神,蔑去此种精神,则失去立宪之特色。然察现今立宪国政治上实在之形势,必非与立宪政体之理想全然相吻合者。譬如英国、法国、美国、日本虽皆同为立宪政体,而政治上实在之情状则大有差异。约而言之,凡政治云者,在一国中必有一权力之中心。孟德斯鸠虽理想一三权分立之政体,然以政治之实际言之,必非可以三个或二个平等之权力以统治国家者。例如君主与国会各在独立平等之地位而共同统治国家,此但可为纸上之空言,不能见之实际。其能行之成例亦甚鲜少。权力之必欲出于一途,如水之就下者。然自政体之外形上观之,则君主与国会虽似各有独立平等之权力者,然自政体之实际上观之,则其权力中心或专在于国会,或专在于君主之大权,其势自不能不有所归宿。唯亚美利加合众国则以其所采用之宪法,最近于孟氏所谓分权主义者,稍稍近似于三权分立之实事。今就政治之实际,据宪法实行之状态,而以类别之,则第一为美国之分权政治,第二为英国之议院政治,第三为日本之大权政治。如德意志列国,以君位为权力之中心,与日本大略相同,然此种区别非宪法正文文字上之区别,乃自政治上实际之形势而言之者也。

美国名为分权政治,其大统领纯然为行政权之首领,其立法权则在于国会,于立法上则大统领殆无实权,于行政上则国会亦无实权。其宪法条文如是。此于孟氏所倡分权论最为相近。以此防止专制,实为最宜之政体。何则?此种政体在大统领一人不能滥用其权力,而在国会于立法虽有权力,而于行政上亦不能滥用其权力。自理想上观之,殆为最完善者。然就实际上观之,则又殊有不便之点。何则?立法与行政之区别,乃国家政府内部之区别,然在国家外部乃必须以唯一之国权自由行动者,如国会与大统领之意见及政策不能融洽,则于措施张弛之机宜不能保有坚凝之态度。大统领与国会于立法、行政政策既异,则其易生冲突,自不待言。察现今之趋势,美国国会实已扩张权力于宪法明文之外,而渐次蚕食其行政权。美国国会中,其以政务分科之委员会殆近于五十种,其委员会专任调查各行政部之事务。其行政官吏则顺从国会内行政各科委员之所决定,以为任事之方针。故以现今时势言之,美国宪法之表面上虽用分权主义,然于实际上则美国之国会不仅主持立法,亦且参预行政,实为美国权力之中心也。

英国政治极为错杂,在外国人既难窥其真相,且以英国宪法非如美国有成文之法典。名为宪法,实为自然之习惯。于表面上不见有改正宪法之事,而于实际上则常从时势以为变迁。故在外国人颇难断言其法理。孟德斯鸠之误解英国宪法亦由于是。据大概情形论之,百年以来,英国政治之实况实为议院政治,君主虽永保尊严,为英国人民所尊敬,然其政治上之实力至为微弱,唯得顺从国会所决以施行百事。此种议院政治,在国会实有无上之权力,不但能执行立法权,即在行政权亦且直接间接以为其主宰。质言之,即行政权亦全归于议院,而不在君主之掌握。何则?君主之行政,必须得大臣之同意,而辅弼君主之内阁诸国务大臣者,必以议院之信任而为进退,是为宪法上之要件。既不得以君主一己之信任而自由进退,诸大臣则其政府之实权自不在于君主而在于内阁,且内阁非有独立之权力与独立之政策者,常因议院多数政党之向背以为进退,故内阁大臣势不得不为议院之手足。其议院之政党分为二派,其得多数之政党,则入而组织内阁。故自表面上观之,其行政权似在内阁者,实则全在于国会。此种制度名为议院内阁政治。法兰西、比利时、意大利等诸国,皆模范英国之议院内阁政治,于实际上亦大略相似。故在法兰西及其他得法兰西系统之宪法,实非采用纯粹之分权主义者,其国会常混同立法、行政,而为权力之中心,握有国家最高之势力。故美国与法兰西虽同为共和政治,而政体纯异,不可不注意也。法国之大统领比美国大统领大有实权,然辅佐大统领之内阁国务大臣非得由大统领之自由意志而进退之者,常以国会之信任而为进退也。故法国行政之权力,亦间接而归于国会。在美国则辅佐大统领之内阁大臣,其大统领有自由进退之权,不由国会之信任,此其所以异也。然美国之大统领其权限甚为微弱,以其不能左右国会,而干预其立法政策之故也。

日本政治,以现在形势言之,其权力之中心于名实上并在于皇位。君主对于国务大臣得以自己信任之厚薄而自由进退之。又宪法上列记君主大权之事,不许国会侵犯之。帝国议会但为参与立法之机关,无议会之决议虽不得立法,然裁可法律之大权于名于实并归于君主。虽议会已经决议之法律,然如君主不与以裁可,则不得有法律之效力。非以议会享有立法权,实以君主行使立法权。议会惟得参与立法之方法、次第,于立法及豫算之外,不许干涉何事。于外交军事及其一切重要政策,皆属于君主之所亲裁。虽必须有国务大臣以为辅弼,然其进退黜陟之权在于君主,故决用何种政策,全在君主之实力。英、法国之君主及大统领虽得行使大权,然其辅弼大臣非君主及大统领所能自由进退,而由国会多数政党之信任以为进退,故君主及大统领虽有大权之名,而无大权之实。此日本大权政治之精神与英、法等国所以相异也。夫既为采用立宪政体之国,则裁判权必归于独立之裁判官,制定法律亦必须有国会之决议,无国会之决议,不能制定法律。顾既已备具此种要件,则立宪政体之根柢业已完足,故于立法及司法之外,一切皆属于君主之大权,于名于实皆以君主大权行使之,此非英、法二国有名无实之大权所可同日而语也。德意志帝国为联邦国,国家之成立及其组织截然殊异。有难以与日本、英、法等国相比较者,惟普鲁士国、萨逊国、巴威里国及其他各联邦王国有种种之宪法及政治,于大体上皆为维持君主之大权,在国会仅有议决立法及豫算之权,其行政权并在君主之掌握,与日本宪法有相似者。要之,近世立宪政体,其理论上之主义在擘分立法、司法、行政三权而以特别之机关行使之,然政治上之实际则擘分国家权力为三项,使并立与独立平等之地位者,不但于事实上极为困难,亦大失国权之统一。凡国权之中心,自有不得不偏重于一方者。自其大概言之,则美国稍近于当初分权政体之精神,而施行分权政治。英国则为议院政治,一切权力归于国会。法国及法兰西宪法系统诸国亦承用英国之议院政治。日本则与是等诸国事情别异,当称曰大权政治,于立宪政体之要素无所欠缺,而权力之中心则尚归于君主之皇位。德意志列国之宪法大抵相同。然此不过举其大略而已。 sNKiVSqHACepDDLyczaQUI0L08uQbO8mRWR+mT/w1cOt4/LzTAKMFlQZLEiYOFZF

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