在《民法典》颁布之前,由于单行立法的特点,需要在《合同法》中对合同法的基本原则作出规定。所以《合同法》从第3条到第8条分别规定了我国合同法的六项基本原则,即平等原则(《合同法》第3条:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方”)、自愿原则(《合同法》第4条:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”)、公平原则(《合同法》第5条:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”)、诚实信用原则(《合同法》第6条:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”)、合法原则(《合同法》第7条:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益”)、合同受保护原则(《合同法》第8条:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护”)。民事法律法典化之后,《民法典》在总则编统一规定了适用于各个分编的民法基本原则,这些规定于总则编、属于民法的基本原则,当然也是合同法(合同编)的基本原则,但是基于两个方面的原因,仍然需要单独强调合同法的基本原则:其一,民法的基本原则绝大多数在合同法中有最为充分的体现,如自愿原则、公平原则、诚实信用原则等,但是这些基本原则在合同法中是如何体现的,需要准确解读;其二,合同法具有不属于民法基本原则的而仅属于合同法自身的基本原则,即鼓励交易原则,需要特别强调的是,这就如同物权法(物权编)的一物一权、物权法定原则一样。
合同自由原则,这是合同法的第一原则。自由原则也是民法的基本原则之一,但是民法的第一原则是平等,而合同法的第一原则是自由,自由原则如同合同法的灵魂,没有自由就没有合意,就没有理性的交易,就是没有体现市场经济价值规律的合同,合同法也就无法完成合同作为市场经济载体与表现形式的立法使命。
合同自由原则的含义包括自由选择合同对方当事人、选择以何种方式订立合同、选择何时何地订立合同、决定订立何种内容的合同、决定如何履行合同等,一切都取决于当事人的自由意志。一方不得对另一方加以强制,双方都不受任何来自第三人的干预。这就是合同自由原则的基本内涵。
强调合同自由原则的意义在于:合同本身就是一种交易规则,是社会财产、生产要素在不同的民商事主体之间进行流通、交换的一种规则,到底应当由谁来决定进行交换与流通,怎样进行交换与流通,以什么价格进行交换与流通,在哪些主体之间进行交换与流通,何时进行交换与流通等,市场经济是应当根据市场的规律和供需的情况来决定生产要素的配置、社会资源的流通,而不是根据哪一个单位或者个人的意志来决定生产、交换、分配的各个环节。所以,合同自由原则对于我国社会主义市场经济的建设与完善具有极为重要的意义。
诚实信用原则同样是民法的基本原则之一,而在合同法领域特别强调诚实信用原则的意义。可以说,民法的诚实信用原则主要是适用于合同法领域。当然,不当得利、无因管理、侵权之债等法定之债中,也有诚实信用原则适用的余地,债法以外的其他领域甚至包括人身关系中都有诚实信用原则适用的余地。但是毋庸置疑的是在合同法领域,诚实信用原则更为重要。合同自由原则只解决政府不干预市场,第三人不介入合同,一方当事人不强迫或者欺骗另一方当事人等问题,但是怎么才能保证当事人是真正的自愿,怎样才能保证交易是童叟无欺,怎样才能保证不会假借订立合同而恶意进行磋商,怎样才能保证履行合同符合合同目的等,这些不是依靠合同自由原则能够解决的,而是必须依靠每一个民商事主体的诚实信用以及整个市场与社会的诚实信用才能解决。
诚实信用本为做人的基本道德准则,其本义为以诚待人,以信接物,恪守诺言,讲求信誉,不欺不诈,后来发展成为商业领域的一般道德规范。《民法典》第7条规定:民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。所以合同法领域诚实信用原则的基本含义就是公平交易,童叟无欺,信守合同,严格履约。
合同法特别要求市场主体讲究诚实信用,无论是在订立合同的磋商谈判当中,还是订立以后的履行当中,甚至包括合同履行以后的后合同义务当中,都要遵循诚实信用原则。诚实信用本来是伦理道德的规范,但它被上升为一个法律原则,使它不再是一个单纯的道德伦理的要求,违反诚实信用原则的人不仅是一个不讲道德、不守信用的人,而且在法律上也要承担相应的后果。所以诚实信用原则对民商事交易秩序的维持至为重要。
不仅是立法层面,司法机关在审理合同纠纷时也应当依照诚实信用原则去解释当事人的真意,确定当事人的权利义务与责任。是故,法律将诚实信用确立为基本原则,实为法律吸收道德观念的典型表现。
诚实信用原则看起来比较抽象,但是如前所述,在处理合同纠纷中诚实信用原则其实是很具体化、很感性的规范。此处举一个相对比较详细的案例说明诚实信用原则在司法实践中的适用:乙为A公司的唯一股东,甲与乙签订股权转让协议,约定乙将A公司100%的股权转让给甲,双方办理了股权变更登记手续,这看似是一笔正常的交易。一个月后,丙向法院提起诉讼,请求确认甲与乙之间的股权转让合同无效,主要理由是:乙和甲签订股权转让协议,以1000万元人民币将A公司的股权转让给甲,但是A公司的实际投资人是丙,原来是一个外商独资企业,后因企业经营需要,丙与乙签订了一份股份代持协议,乙之前是丙的专职司机,丙将A公司的股权办理过户登记到乙的名下,乙未支付一分钱,且甲与丙是朋友关系,甲知道此一事实,A公司的注册资本是2500万美元,乙作为一个司机其收入不可能受让股份,客观上也确实一分钱都没有支付,甲因知情而不构成善意取得。这个纠纷的实质就是乙违反诚实信用原则,不讲信用,将丙委托他代持的股份当作自己的股份低价进行转让,牟取不正当利益,然后甲也违反诚实信用原则,在明知A公司的真实股东为丙的情况下,以不合常理的低价从乙处受让股份,甲和乙同时违反诚实信用原则,损害丙的合法权益,故甲和乙之间的股份转让协议应当认定为无效,根本原因就在于甲和乙违反诚实信用原则,恶意串通损害第三人丙的利益。所以说诚实信用原则不是抽象的,它会反映到具体规则上,也会反映在司法实践当中。
公平原则同样是民法的基本原则之一,《民法典》第6条规定:民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。所以公平原则的核心要旨在于当事人权利义务的对等性与均衡性。
有的学者将公平原则表述为合同正义原则,这不无道理,因为公平是交易关系中的应有之义,其所体现的是合同的实质正义,即交换的正义。
英美法所讲的合同正义原则与《民法典》规定的公平原则可谓不谋而合,异曲同工,只是表述不同而已。当事人订立合同、履行合同,解释当事人的意思表示,处理合同纠纷,不仅要基于文字、形式与外观,还要追求合同的实质正义,合同正义强调的是合同的实质正义,即当事人权利义务的对等性与均衡性。
公平原则首先要求形式上的公平,即订立合同时双方均有表达的自由与机会,合同权利义务至少在形式上的分配与安排是大体上对等的,双方的给付大体上是等值的,没有明显地对一方有利而对另一方不利。其次,公平原则也要求实质意义的对等与均衡,即不仅在形式上看起来权利义务的分配是合理的和公允的,实质上也确实是公允的和均衡的。例如,在商事实践中常见的公司对赌协议纠纷,即估值调整协议纠纷,投资方向融资方提供融资,一部分作为投资方的出资并换算成其持股比例,大部分进入公司资本公积金,目标公司的估值通常都是溢价几倍甚至十几倍、几十倍,原股东及目标公司获得足额的资金注入,但是后来的经营状况不佳,目标公司既没有实现允诺的财务业绩,也没有完成股票首次公开发行与上市,按照协议原股东或者目标公司需要以约定好的价格回购投资方的股权,而约定的回购价格可能相对于当初投资款加上20%或者30%的甚至更高的年化收益率,原股东与目标公司拒绝按照约定的价格进行回购,所持的主要理由就是回购价格过高,显失公平。从形式上看,回购价格与投资时的股权溢价可能是大体对应的,双方的给付应当是等值的,符合形式公平;但实质上,20%、30%或者更高的年化收益率是不符合企业的一般商业利润规律的,企业是不堪重负的,所以法官可以依据合同实质正义的原则对约定的回购价格进行调整。
鼓励交易原则是合同法特有的一项原则,仅在合同法领域适用,在民法的其他领域不适用。所谓鼓励交易,是指合同法的立法目的、合同法规则的设计理念、合同纠纷的解决方案等均应当体现促进当事人订立合同、鼓励当事人积极履行合同、尽量不使合同被撤销或者被解除或者被认定无效之精神与旨意。
鼓励交易原则源于经济学的基本原理。合同是有关市场交易的规则,一个国家的市场交易如果不活跃、不频繁、不有序、不高效,不能得到有效的激励,说明这个国家经济秩序紊乱,经济效益低下,经济运行失范,生产要素不能自由流通,商品与服务不能有序提供,人们对市场丧失信心,交易成本增加,企业很难创造出新的产品,不能成就新的产业,不能为社会提供充足的就业机会,不能为国家创造充足的税收。所以,不能限制甚至扼杀市场交易,相反要创造积极的营商环境,鼓励人们进行交易。唯有鼓励商业、鼓励交易,才能带来社会成员之间的信息共享和流通,才能互通有无,促进人们创造更多的财富,国家也才能更加富强。
鼓励交易原则体现在《民法典》合同编的很多具体制度与规则上。
例如,对于合同的形式,《民法典》第469条第1款规定:当事人订立合同,可以采用书面形式、口头形式或者其他形式,亦即不要求必须采用某种形式,即使是大宗交易、不动产交易、长期交易等,也不要求当事人必须采用特定的形式。这是鼓励交易原则的体现,合同采取什么形式应当由当事人自己决定。《民法典》有关合同订立的规则中最能体现鼓励交易原则的条款是第490条,该条第1款规定:当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。第2款接着规定:法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。上述两款建立了两个重要的合同订立规则:第一,在采用合同书形式订立合同的情形下,即使双方或者一方还没有在合同书上签字(包括盖章、按手印),但是当事人已经履行了合同的主要义务,对方也予以接受,此时尽管形式上双方的意思表示尚未达成一致,但是视为合同已经成立,任何一方不得仅仅以当事人尚未签字为由主张双方之间不存在合同关系,交易已经达成,对双方均有约束力,必须按照合同履行。第二,即使是法律、行政法规对合同形式作出了强制性规定,要求采用书面形式订立合同,或者当事人明确约定合同必须采用书面形式,而当事人并未采用书面形式,违反了法律、行政法规的强制性规定,或者违反了事先的约定,但是一方已经履行主要义务,对方也予以接受时,则合同仍然成立,当事人不得以违反法律、行政法规的强制性规定或者违反双方的约定为由而主张双方之间不存在合同关系,主张合同不成立。这些规则充分体现了鼓励交易原则的合同法原则。
又如,《民法典》第533条规定的情势变更原则,特别强调出现情势变更后当事人首先应当进行磋商,将继续磋商的义务法定化,而不能随意变更合同,更不能随意解除合同,只有在磋商不成的情况下当事人才能请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同,只能通过公力救济的途径行使此等权利,充分体现了鼓励交易的原则。
再如,《民法典》放弃了之前《合同法》规定的“以合法形式掩盖非法目的”的合同为无效合同的规则,仅规定虚假意思表示的合同为无效合同,由虚假意思表示掩盖(隐藏)的合同的效力则根据相关法律确定,而不会仅仅由于在隐藏的合同关系之外存在一份无效的虚假意思表示的合同而无效,这是对鼓励交易原则的最好诠释。
鼓励交易原则还体现在司法理念上,即在很多合同纠纷中,如果有一方当事人主张确认合同无效,或者请求撤销合同,或者请求裁决解除合同,或者请求确认解除合同的效力,其必须提供充足的证据,完成严格的举证责任,如果只是在两可之间,可以撤销也可以不撤销,可以解除也可以不解除,可以认定为无效也可以认定为有效,则应当本着鼓励交易的原则,裁决不予支持撤销合同或者解除合同的请求,朝着有利于合同有效的方向解释合同。对于确认合同无效,则必须完全符合法律关于无效合同的条件,不能类推适用合同无效的规范。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》也充分体现了合同法的鼓励交易原则,如其第1条第3款规定:“对合同条款有两种以上解释,可能影响该条款效力的,人民法院应当选择有利于该条款有效的解释”就是例证。