《民法典》第464条第1款规定:“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”这是《民法典》关于合同的法定定义,高度概括而严谨,揭示了合同最本质的属性与特征。
合同,也称协议,或者合约。合同的概念可以从三个角度理解:首先,合同是一种行为,一种由当事人实施的法律行为,属于法律事实的一种;其次,合同是一种协议,一种基于各方当事人协商一致而达成的协议,是意思表示一致的结果;最后,合同是一种民事法律关系,一种存在于合同当事人之间的权利义务关系,对当事人具有法律上的约束力。
从我国改革开放以来民事立法的历史沿革可以看出,立法机关以及学界对合同概念的变迁过程,反映出合同概念的变化规律。我们可以先回顾一下从《民法通则》到《合同法》再到《民法典》立法文件中关于合同概念的表述在文字方面的细微变化:《民法通则》第85条对合同的定义是:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议……”《合同法》第2条第1款对合同的定义是:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”《民法典》第464条第1款对合同的定义是:“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”上述法律对合同所下的定义从文字上观察似乎没有实质性的差别,稍有不同的是《合同法》由于是单行的民事立法而特别强调了合同当事人之间的平等地位以及列举出了合同当事人的民事主体类型,以弥补其作为单行法而非法典法的不足,是很恰当的表述;此外,《民法通则》使用的是“民事关系”的概念,而《合同法》和《民法典》使用的是“民事法律关系”的概念,后者更为严谨。
但是,仔细分析,可以发现上述法律对合同概念的使用其实是有较大差异的,此种较大差异涉及民法学理上一个较大的学术争议,即“合同”应当是广义上的概念还是狭义上的概念。狭义上的合同概念强调合同仅仅是一种债权债务关系,仅限于财产关系领域,不涉及身份关系与人格关系领域,且仅限于财产关系领域中的债权债务关系,不涉及物权关系领域。而广义上的合同概念认为合同不应当仅限于债权债务关系,而应当扩展到所有的民事关系领域。
就《民法通则》而言,尽管其没有将合同的概念表述为“债权债务关系”,而是“民事关系”,似乎是采广义上的合同概念,但是《民法通则》的体例是将合同规定于第五章“民事权利”的第二节“债权”之下,其第84条先给“债”作出定义,紧接着第85条给“合同”作出定义,所以,合同显然是作为债权债务关系中的一种民事权利而被定性的,合同关系也就是一种债权债务关系,所以,《民法通则》采用的是狭义上的合同概念,将合同局限于债权债务关系。
就《合同法》而言,尽管其对合同的定义较为详细,且仅从语词上判断其使用的也是“民事权利义务关系”,不应当是狭义上的合同概念,但是在第2条第2款紧接着规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”明确将所有的身份关系的协议排除在合同的概念之外,故其采用的是与《民法通则》一脉相传的理念,即狭义的合同概念。
而《民法典》就大为不同了,其在第464条第1款规定了合同的概念,即“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”之后,紧接着在该条第2款规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。”这就拓展了《民法典》合同编的适用范围,合同不再仅限于财产关系领域,也不再仅限于债权债务关系领域,而是可以适用到身份关系领域。换言之,尽管合同本身是一种债权债务关系,但是合同法可以适用到债权债务关系以外的领域,民法所调整的两大社会关系即财产关系和人身关系,合同法均有适用的余地,只要当事人之间存在协议,合同法就有适用的可能。
《民法典》将合同的概念由《民法通则》开始到《合同法》时代的狭义理解演变到广义理解,具有积极的立法创新意义、学理更新意义与司法适用意义。
对第464条第2款的解读与司法适用,笔者认为需要从以下几个方面予以注意:
第一,拓展合同编对身份关系协议的适用主要基于两个原因:其一,有关身份关系的协议、人格权关系的协议、物权关系的协议、继承关系的协议等,尽管分属于民法的不同领域,但是它们均为协议,均为当事人合意即意思表示一致的结果,涉及协议的成立、协议的效力、协议的履行、协议的违约责任等方面应当有相似与相通之处,故而参照适用合同编的相关规则自属正常;其二,合同编以外的其他各编极少从合同的角度对相关协议的问题进行规定,提供规则,如果不参照适用合同编的相关规定,会导致相关纠纷无规则可供适用继而难以解决,而参照适用合同编就为此类纠纷的顺利解决提供了现实的可能性。例如,甲乙二人系夫妻,双方自愿签订了一份忠诚协议,协议约定:如果一方在婚内出轨,则双方现在共有的一套140平方米的房屋归对方所有,出轨方应当配合对方办理房屋产权的变更登记手续。后女方出轨,男方依据忠诚协议要求将房屋办理过户登记手续,女方主张自己出轨已经向男方赔礼道歉,并决心绝不再犯,但房屋是夫妻双方共有财产,双方又未离婚,故不同意办理变更登记手续,后男方起诉离婚,同时提出确认双方共有的房屋归其单方所有、请求女方配合办理过户登记手续的诉讼请求,女方代理律师提出该忠诚协议为无效协议的主张,请求法院确认该协议无效。对于该忠诚协议效力的认定,《民法典》第五编即婚姻家庭编没有相应的规则条文,无法作为处理该纠纷的依据,只能先参照适用合同编第502条、第508条的规定,再引到总则编第六章第三节的相关规定,该案才可能得出妥当的处理结果。又如,甲乙二人协议离婚,约定:2岁的儿子归女方抚养,男方每月支付生活费5000元;在儿子成年之前,女方保证不给儿子改姓,如果违反该条女方需要向男方支付违约金10万元。三年后女方再婚,再过两年后女方将儿子改为随继父姓;男方知道后请求女方支付违约金10万元,女方认为:一则违约金的约定无效;二则即使有效也过高,请求法院予以调减。此案中,对于争议的违约金条款是否有效、是否适用调减规则,《民法典》第五编无法提供相应的规则,需要参照适用合同编的有关规则。
第二,有关身份关系的协议,主要受《民法典》第五编的调整,即“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定”,此处的所谓“有关该身份关系的法律规定”在《民法典》施行以后主要就是指《民法典》第五编的规定。
第三,除《民法典》第五编外,有关身份关系的协议也受其他有关法律的调整,即《民法典》以外其他有关婚姻、收养、监护等方面的法律规定,如《未成年人保护法》《妇女权益保障法》等。
第四,当《民法典》第五编或者其他相关法律没有规定时,有关身份关系的协议可以参照适用《民法典》合同编的规定。尽管参照适用不是强制适用,但此一规定已经将《民法典》合同编的适用范围辐射到了除纯粹的债权债务关系以外的人身法律关系领域,包括身份关系。
第五,身份关系协议对《民法典》合同编的参照适用主要集中在以下方面:(1)合同是否成立的认定;(2)合同效力的认定;(3)合同履行规则的认定;(4)违约责任的认定。这些规定对于合同编的有关合同的基本规则对于身份关系协议均具有参照适用的价值。
第六,根据司法实践的情况以及学者的归纳总结,身份关系纠纷可以参照适用合同编的规定主要应用在以下领域:(1)离婚协议的效力认定;(2)离婚财产分割协议的效力认定;(3)离婚协议书中有关子女抚养法定内容调整约定的效力认定;(4)忠诚协议的效力认定;(5)财产约定协议的效力认定;(6)子女之间关于赡养义务分割协议的效力认定;(7)成年意定监护协议的效力认定。
第七,《民法典》第464条第2款的表述为,“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”,此处在列举出婚姻、收养、监护之后,有一个“等”字,这就为除婚姻、收养、监护以外的其他身份关系的协议参照适用合同编提供了可能性。例如,遗赠扶养协议、遗产分割协议等。
第八,除了身份关系的协议,有关人格权关系的协议也有参照适用合同编的可能性。这种情况尽管极少发生,但是仍然存在发生的可能性,主要是在人格权商业化利用的场合,最典型的就是肖像权的许可使用合同。对于肖像权的许可使用合同,《民法典》第四编即人格权编提供了两项规则:一是关于肖像权许可使用合同的特殊解释规则,即第1021条规定:当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的,应当作出有利于肖像权人的解释。二是关于肖像权人的合同法定解除权,即第1022条规定:当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的,任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同,但是应当在合理期限之前通知对方。当事人对肖像许可使用期限有明确约定,肖像权人有正当理由的,可以解除肖像许可使用合同,但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于肖像权人的事由外,应当赔偿损失。故在肖像权许可使用合同的解释规则上、解除权规则上优先适用人格权编的规定,但是除此之外的其他纠纷,包括许可使用合同是否成立、当事人是否具有缔约主体资格、协议是否有效、履行中哪一方存在违约、违约时如何承担违约责任等,都需要参照适用合同编的规则。
第九,《民法典》物权编有关设立、变更、终止物权的合同,同样适用合同编的规定。其中特别是第333条规定的土地承包经营合同、第348条规定的国有土地使用权出让合同、第367条规定的居住权合同、第373条规定的地役权合同、第400条规定的抵押合同、第427条规定的质押合同等。有关上述设立物权的合同何时产生创设物权的效力之规则,由物权编规定,与合同编无关,如《民法典》第333条第1款规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”第374条规定“地役权自地役权合同生效时设立”,该两条分别规定了土地承包经营权和地役权自土地承包经营合同、地役权合同生效时设立,但是土地承包经营合同、地役权合同是否生效、何时生效以及是否有效等规则,只能适用合同编的规定,物权编不提供此等规则。总之,设立物权的合同本身是否成立、是否有效、是否可以解除、是否已经终止、是否应当承担违约责任等,仍然需要适用合同编的规定。
极而言之,《民法典》合同编不仅适用于纯粹的债权债务关系的协议,还可以适用于物权关系、身份关系、人格权关系的协议。