下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
预约，也称为预约合同，是与本约或者本约合同相对应的概念。之前《合同法》上还没有规定预约合同，学界对预约合同的讨论也比较少。2003年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》首次就商品房的认购、订购、预订等协议的法律效力及其与商品房买卖合同之间的关系进行了规定，即该司法解释第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该司法解释第一次涉及了预约合同制度。2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》则第一次使用了预约合同的概念，并对预约合同的救济规则作出了规定，即该司法解释第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
《民法典》承继了上述《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规则，并且将预约合同的规则的适用范围扩大到买卖合同以外的所有合同。《民法典》第495条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”
之所以会出现预约合同的规则，是民商事客观实践的需要。有的情况下，或者为了表示对订立合同的慎重，或者由于交易本身的复杂性，需要双方反复地磋商谈判，基于这些情形，双方有将来订立合同的意向，但目前尚未就全部合同条款达成一致，难以形成正式合同文本，于是双方事先签订一份意向性的协议，实践中此种意向性的协议有各种称呼，如订购书、预订书、认购书、意向书、初步合作协议、合作备忘录、框架协议等。这些协议基本上都属于预约合同的范围。
与本约合同相比较，预约合同具有以下特征：
其一，预约性。所谓预约性，或者称为预备性，是指预约合同处于合同签约谈判的初始磋商阶段，是对将来准备签订的本约合同的原则性或者初步的约定与安排，签订预约合同最主要的是为将来签订本约合同（正式合同）做好准备。
其二，不完整性。所谓不完整性，是指预约合同通常都不像本约合同那样完备、周全、详细，条文内容不多，较为简单，但是主要的内容还是基本具备的。实践中，就如同本约合同一样，有的预约合同的完整性或者成熟度高一些，甚至几乎接近本约合同，有的预约合同的完整性或者成熟度更低一些，可能只是一些原则性的约定。当然，不完整性或者成熟度低属于预约合同的表面特征，预约合同的本质特征仍然在于它是以订立本约合同为目的。
其三，约束性。约束性是指尽管预约合同不是本约合同，内容不完整，但是其约定的内容是确定的，是各方当事人权利义务的依据，当事人均受预约合同已经约定好的条款的约束，如果违反这些内容确定的预约合同条款，当事人需要承担相应的责任。实践中需要注意的是，磋商过程中当事人签署的各种磋商性文件的区别，磋商性文件仅仅是磋商过程中各方意见、建议等的记录，本身不是预约，不构成双方权利义务的依据。
其四，期限性。期限性是指预约合同的核心条款在于约定在将来的一定期限内签订本约合同，即“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同”，所以预约合同均具有期限性。
当事人之间是否成立了预约合同，主要是依据当事人之间是否签订了诸如认购书、订购书、预订书、意向书、框架协议之类的文件，或者有其他证据证明当事人之间达成了预约合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第6条第1款规定：“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。”以此规定，可以从以下三个角度判断当事人之间是否成立预约合同：
如果当事人已经签署了认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录、初步协议等文件，则原则上应当认定当事人之间成立了预约合同。如果连上述文件都没有签署，而是签署其他性质的文件，则仅属于磋商性的文件，不属于预约合同，更不属于本约合同。
实践中，预约合同中通常都应当含有这样的条款：双方应当在将来某某时间内签订正式的书面合同，双方的权利义务以最终签订的正式合同为准。或者：双方应当保持联系与沟通，继续磋商，为签订正式合同做好准备。如果有如上类似的表述，则可以认定双方之间达成了预约合同。
所以，如果连上述关于将来签订正式合同的表述都没有，则难以认定为预约合同。实践中，双方在前期磋商过程中可能会形成一些文字性的表述，例如往来的函件、邮件、短信或者通话记录等，甚至签署诸如“备忘录”“意向书”“初步协议”等文件，但是如果这些文件中并没有约定“将来双方签订正式合同”之类的表述，则难以认定为预约合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第6条第2款对此作出了明确的规定：“当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。”
之前《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于预约合同的常见类型列举中包括认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等，而《民法典》第495条仅列举了认购书、订购书、预订书，没有列举意向书、备忘录，让人产生这样的怀疑：是不是意向书、备忘录不再是预约合同的表现形式了？笔者认为，第一，该条在列举认购书、订购书、预订书之后用了“等”字，并非穷尽式的列举，而是开放式的列举，所以并不排除认购书、订购书、预订书之外的其他预约合同的形式，包括意向书和备忘录；第二，意向书、备忘录能否成立预约合同，不能一概而论，如果意向书、备忘录中含有将来一定期限内订立合同的表述，且有订立合同的当事人、标的等明确的约定，这样的意向书、备忘录就构成预约合同；如果意向书、备忘录中未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有这样的约定但是无法确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，则不构成预约合同，仅属于磋商性文件，不具有任何法律效力。
如果双方签署的文件中不仅含有将来一定期限内签订合同的表述，而且能够明确判断将来签订合同的当事人是谁、合同的标的是什么（如是买卖机器设备还是交通工具，以及这些设备或者交通工具的名称、型号等），则构成预约合同。
对于预约合同到底具有怎样的法律效力，学理上存在不同的观点。
第一种观点认为，预约合同的核心条款就是约定当事人在将来的一定期限内签订本约合同，所以当事人应当订立本约合同，如果当事人拒绝与对方签订本约合同，对方可以请求法院判决其强制订立合同，或者令其承担与违反本约合同相同的法律责任。此种观点可以称为“强制缔约说”或者“预约视为本约说”。该说突出了对预约合同的保护，尤其侧重于对希望订立本约合同一方当事人的保护，其不足是有悖于意思自治与合同自由的原则，违反“合同是双方协商一致”的基本理念，司法实践中也难以执行。
第二种观点认为，预约合同的目的在于督促当事人继续进行磋商，为将来订立本约合同奠定基础，所以当事人应当按照预约的约定继续进行磋商，继续磋商是预约合同最主要的约束力体现，但是如果经过继续磋商以后双方仍然达不成一致，则任何一方当事人都不应当承担违约责任，更不能强制当事人去订立本约合同。否则，区分预约合同与本约合同就没有意义了。这种观点可以称为“继续磋商说”或者“应当磋商说”。
第三种观点认为，对预约合同法律效力的确定既不能过分强调保护守约方（希望订立本约合同一方）的信赖利益，忽视对合同自由、意思自治的尊重，进而将预约合同混同于本约合同，也不能以意思自治、合同自由为名偏向于保护违约方（拒绝订立本约合同一方）的利益，进而使预约合同形同虚设，而需要区分预约合同的具体内容、成熟度等因素，分情况予以确定其法律效力。对于成熟度高、大部分条款均已具备、能够确定当事人的主要权利义务的预约合同，应当赋予其强制缔约的效力，当事人拒绝订立本约合同的，应当视同违反本约合同，应当承担违约责任；对于成熟度较低、难以确定当事人主要权利义务的预约合同，则应仅产生继续磋商的效力，不产生订立本约的效力，当事人拒绝订立本约的，不承担违约责任。这种观点可以称为“区分说”或者“折中说”。
而《民法典》第495条第2款规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”笔者认为，《民法典》并未完全采纳上述三种观点中的任何一种，而是在综合上述三种观点的基础上，创造了独特的预约合同效力规则与救济规则，可以称为“预约合同违约责任说”。准确理解该款规定需要从以下四个角度切入：
首先，应当严格区分预约合同与本约合同，不能将二者混为一谈，尤其是不能认为二者具有相同的法律效力。预约合同具有约束力，但是其约束力显然弱于本约合同。
其次，预约合同的核心条款在于约定将来签订本约合同，预约合同当事人享有的最主要权利是有权请求对方在将来与自己订立合同，预约合同当事人承担的最主要的义务是将来与对方订立合同，对预约合同的违反主要就是体现在拒绝与对方订立合同，因此，承担违反预约合同的法律责任的制度功能与目的也只能限于因拒绝签订本约而导致的对方利益的损害，而非违反本约合同的责任。这就是《民法典》所表述的“对方可以请求其承担预约合同的违约责任”，违反预约合同的违约责任是违约责任的一种，却是一种独立类型的违约责任，不同于违反本约的违约责任。
再次，违反预约合同的违约责任方式不能是强制当事人订立合同，也不能是强制当事人继续磋商谈判，而应当是损害赔偿。在不涉及公共利益或者特殊利益保护的情况下，强制当事人订立合同与强制当事人进行磋商谈判都是有违意思自治与合同自由原则的，也是无法强制执行的，只能通过赔偿损失的方式对守约方进行保护。这就是《民法典》对违反预约合同的违约责任表述为“对方可以请求其承担预约合同的违约责任”，而没有像本约合同的违约责任那样表述为“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”（《民法典》第577条）的区别之所在。
最后，预约合同的违约责任应当以保护守约方的信赖利益为限，不应当涉及履行利益的保护，因为在没有签订本约之前，双方仍旧处于磋商谈判过程中，预约合同主要是约定将来应当签订本约，各方在预约合同项下信赖的是对方将来会与自己订立合同，这是预约合同最核心的权利与义务，是对对方的高度信赖，而对方最终拒绝与自己订立合同，就是损害了这种信赖利益。所以，违反预约合同的赔偿责任范围应当小于违反本约合同的赔偿责任范围。当然，减轻损害规则、损益相抵规则、有过错规则等损害赔偿的规则也都可以适用于预约合同的违约损害赔偿中。
对于何种行为是违反预约合同的行为，以及如何判断当事人是否违反了预约合同的义务，《民法典》并未给予详细的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第7条弥补了上述不足，其规定：“预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。”以此规定，违反预约合同约定义务的行为表现有两种情形：
其一，拒绝与对方签订本约合同。这是直接的预约合同违约行为，即不按照预约合同约定的时间或者期限与对方签订本约合同。此处的拒绝签订本约合同主要是一种客观判断，即只要当事人未按照预约合同的约定，及时与对方签订本约合同，就是违反预约合同的违约行为，而不问其主观原因为何。当然，如果对方能够充分证明其拒绝签订本约具有约定的或者法定的事由（如不可抗力或者情势变更等），则另当别论。
其二，在继续磋商过程中违反诚信原则进而导致未能签订本约。于此情形，尽管当事人没有直接作出拒绝与对方签订本约的意思表示，或者消极地不签订本约，而是与对方进行了继续磋商，履行了在预约合同签订后的继续磋商义务，但是，最终的结果是未能签订本约，而未能签订本约是由于当事人一方违反诚实信用原则所致。换言之，如果当事人本着诚实信用原则，正常与对方进行磋商，按照通常的商业规律与商业理性，应当能够在双方之间达成本约合同，但由于一方当事人违背诚实信用原则，未能积极、勤勉地履行磋商义务，甚至设置障碍故意阻却双方达成一致，进而导致双方最终未能签订本约合同。
依照上述第7条第2款的规定，法院在认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。其中的两个考量因素是非常重要的，即：第一，是否明显背离预约合同约定的内容。磋商签订本约时当事人提出与预约合同不同的建议或者条件属于正常的商业谈判的范畴，不能要求当事人在继续磋商签订合同的过程中提出的主张或者条件不得超过预约合同约定的内容，但是，如果磋商订立本约过程中提出的条件明显偏离预约合同的约定，与预约合同的约定相去甚远，则有违诚实信用原则。例如，预约合同约定标的物的单价在每平方米15000—18000元之间，而磋商签订本约合同时卖方提出每平方米25000元，即属于明显背离预约合同约定的内容的情形。第二，是否已尽合理努力进行协商，即当事人是否按照正常的商业谈判的思路进行磋商，主观上是否属于努力促成合同成立，是否安排了合适的相关业务人员与对方进行接触，是否对对方提出的动议及时予以反馈等。如果当事人尽到了上述努力，则其行为未违反诚实信用原则，不构成对预约合同义务的违反，否则就是违反预约合同，需要承担相应的责任。
对于当事人违反预约合同的义务应当承担何种责任，《民法典》只有一条原则性的规定，即第495条第2款规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”至于该违约责任的具体内容则语焉不详。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第8条在较大程度上弥补了此一漏洞，其规定：“预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。”以此规定，违反预约合同义务的责任承担需要注意以下三个方面的规则适用：
第一，违反预约合同的责任性质属于违约责任的一种，其责任方式则为赔偿损失。此与本书上一节关于违反预约合同的责任应当限于信赖利益的保护而非履行利益的保护是契合的，而对信赖利益的保护应当限于赔偿损失的救济方式，不包括继续履行、采取补救措施、恢复原状、赔偿可得利益损失等，尤其不得让违约方承担与对方签订合同的责任。
第二，对于赔偿损失的范围，如果当事人在预约合同中已有约定，则从其约定，当事人有权基于此一约定请求对方赔偿损失。
第三，如果当事人对于赔偿损失没有约定，则需要考量各种因素以确定损失赔偿的范围与数额，其中以以下两项因素为主：其一，预约合同在内容上的完备程度；其二，订立本约合同的条件的成就程度。而此两项因素又是既相互区别又相互依存的。
如果预约合同的内容完善度（成熟度）较高，对于签订本约奠定了较好的基础，磋商签订本约不需要从头开始，甚至仅需就某些具体事项加以确定与落实即可，此种情形下当事人拒绝签订本约应当承担较重的赔偿损失的责任；相反，如果预约合同的成熟度较低，几乎需要逐一重新开始磋商，双方当事人对签订本约的预期与信赖利益均相对较低，则当事人违反预约合同的赔偿损失责任范围应当予以严格限制。
同时需要考虑的是通过继续磋商后双方与签订本约的距离有多远，也就是订立本约的条件的成就度有多高。如果当事人离订立本约仅有半步之遥，订立本约的条件接近与成就，或者成就度很高，则此种情形下当事人拒绝签订本约给对方造成的损失要比订立本约的条件成就度较低的情况大得多。
当然，除了上述两项主要考虑的情形，违约方的主观过错程度、客观事件对未能签订本约的影响等也属于考量的因素。
如何区分当事人签订的某些协议是预约合同还是本约合同，是司法实践中的难题之一。出现此类纠纷时，往往一方当事人主张双方之间仅有预约合同，没有本约合同，不适用本约合同的履行规则、违约责任规则等，而另一方则主张双方之间已经成立本约合同或者正式合同，主张适用本约合同的相关规则。所以，理解《民法典》第495条规定的内容，除了掌握上述关于预约合同的特征、预约合同的法律效力之外，还需要掌握如何判断一项协议是预约还是本约的基本标准与要素。
预约合同通常会使用诸如“认购书”“订购书”“预订书”甚至“意向书”“框架协议”“备忘录”等名称，而本约是不会使用此类名称的。合同的内容是更主要的判断标准，即预约通常只有较少的条款，且约定的内容可能较为原则与笼统，难以明确具体的权利义务，而本约则相反，条款较为齐备，内容确定明晰。当然，上述标准不是绝对的，实践中有的协议尽管也使用了“框架协议”的名称，但是事实上条款齐备，内容十分明确，这种情况就应当认定为本约，而不应当仅仅根据合同的名称将其认定为预约。
判断一项协议是预约还是本约，最关键的因素是合同中表达的是否有约定将来订立本约或者订立正式合同的意思表示。预约合同必须有类似的表述，如“本协议为预约，不是正式合同”，“双方应当在本协议签订之日起30天内签订正式合同以取代本协议”，“自双方签订正式合同之时本协议自动终止（作废）”等，而本约中是不会出现上述内容的。当然，这一标准也不是绝对的，如在一起土地使用权转让合同纠纷中，系争的《土地使用权转让合同》最后一条约定：“本合同签订之日起45天之内双方另行签订正式的土地使用权转让合同，以取代本合同。”依此约定，该合同应为预约合同而非本约合同，但是事实上后来双方并没有继续签订合同，而该合同已经约定了所转让土地的面积、四至、拆迁状况、转让款的总价、支付方式等内容，甚至包括争议解决条款、违约金条款等都一应俱全，完全满足土地使用权转让合同的全部要素，且受让方支付了前两期转让款，转让方也予以接受，后来因土地价格上涨，转让方不愿意履行合同，主动退回已经收取的转让款，受让方请求继续履行合同，转让方拒绝，并主张双方之间没有正式的合同，只有预约合同，不存在继续履行的问题，受让方遂诉至法院，法院最终认定双方之间的合同尽管约定有“将来签订正式合同的意思表示”，但是该合同本身具备了土地使用权转让合同所需的基本条款，双方的权利义务均明确具体，故系争的合同不属于预约，而属于本约，双方均应当按照合同约定履行自己的义务，驳回了转让方的主张，支持了受让方的诉讼请求。
如果一项协议双方已经开始履行，即相互互为履行而对方接受，则原则上可以判断为本约合同而非预约合同，尤其是在合同的主要义务已经履行完毕的情况下，更不能认定为预约，即使合同中出现了“认购书”“框架协议”等名称，或者“本合同为预约，双方将来应当签订正式合同”等表述，也应认定为本约。当然，前提是除了双方均已经开始履行且对方接受，合同约定的条款也应当较为完备，权利义务的依据较为明确清晰，否则即使已经开始履行，但对于后续的履行或者即使已经开始的履行的内容并不明确，仍然存在争议，则只能认定为预约而非本约。
极而言之，对于一项到底是预约还是本约的协议在双方当事人之间存在争议的情况下，需要综合考虑协议使用的名称、条款是否齐备、是否包含有预约的意思表示、是否已经开始履行等各种因素，进行实质性的认定。如果最后的结论是预约，则当事人仅承担违反预约合同的违约责任；如果相反，协议属于本约，则当事人应当承担违反合同的违约责任。
基于上一节的分析，在当事人就一份签署的文件是属于预约合同还是本约合同的纠纷中，需要综合考察各种因素，包括当事人对法律文件所使用的名称、文件中是否将来一定期限内订立合同、是否一方或者双方已经开始履行合同等事实进行综合判断，不能拘泥于当事人所使用的文件名称，甚至不能拘泥于当事人在文件中表述的“将来一定期限内订立合同”的意思。有的时候，尽管当事人在文件中使用了“将来签订正式合同”的表述，或者使用了“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录”的名称，看起来很像是预约合同，但是实际上可能是本约，满足了合同成立的基本条件；相反，有的时候，尽管当事人没有使用“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录”的名称，也没有约定“将来一定期限内签订正式合同”，看起来像一份本约合同，但是实际上不具备合同成立的基本条件，不构成本约合同，而只是成立预约合同。
正是基于实践中的复杂情形，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第6条第3款作出了这样明智的规定：“当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。”
依照上述规定，名为预约实为本约的甄别标准有以下四项：
第一，当事人在文件中使用的是“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录”等名称，亦即具备了预约合同之名。
第二，文件中不仅具有明确的当事人，而且当事人已经就合同的标的、数量、价款或者报酬等主要条款达成了一致，形成了明确的合意，已经符合和满足合同成立的条件。
第三，文件名称中尽管使用了“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录”的表述，但是文件内容中并没有明确表述在将来一定期限内另行订立合同。
第四，即使文件内容中有明确的在将来一定期限内另行订立合同的表述，但是一方当事人在未另行签订合同之前就已经开始履行合同，实施履行行为，如支付货款，发送货物，进场施工，购买加工所需原材料与零部件等，且另一方当事人不仅未作反对的意思表示，而且接受了对方的履行。
符合上述情形，即使当事人约定了文件是“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录”，即使约定了“将来签订正式合同”，当一方当事人主张其为预约合同，而另一方当事人主张其为本约合同时，法院应当认定为本约合同，按照本约合同确定双方当事人的权利义务。对于未完善的条款，可以按照《民法典》第510条、第511条的规定予以确定。