合同订立的形式,指的是当事人以何种方式达成一致,最终订立合同。订立合同有各种各样的形式,从意思自治的角度而言,当事人以什么形式订立合同,法律并无干预的必要,它属于合同自由、意思自治的范畴。
《民法典》第469条第1款规定:“当事人订立合同,可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”第2款规定:“书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。”第3款规定:“以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式。”依据上述条文的规定,有关合同订立形式的规则体现如下:
合同的书面形式是指以文字等可以有形地表现所载内容的形式。
书面形式的具体类型很多,凡是能够记载文字内容的方式都属于订立合同的书面形式,从传统的合同书、信件(信函)、电报、电传,到近期的传真、电子邮件,再到现在的大数据时代的即时通信方式如短信、微信等,都是合同的书面形式。古老的信件方式还在使用中,尽管已经越来越少;新潮的即时通信工具已经广为使用,尽管有的人并不喜欢。《民法典》顺应时代,规定了电子数据交换、电子邮件等新型书面形式,也保留了信件、传真等传统书面形式。其中,电子数据交换、电子邮件作为书面形式必须符合“能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用”的要件。
合同书是所有书面形式中最常见的,也是订立合同时最正规、最规范的一种方式。通常来说,长期的交易,继续性的交易,大额的交易,不动产的交易,知识产权财产权的交易,交易结构复杂的交易等,在民商事实践中采用合同书这种书面形式订立的比例很高。
以合同书方式订立合同,合同成立的时间判断标准很重要。《民法典》第490条第1款规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。”以此规定,合同书形式订立合同的时间判断有两种情形:第一,通常情形为双方当事人在合同书上签字或者盖章或者按指印。第二,例外情形为即使当事人没有在合同书上签字或者盖章或者按指印,但是通过履行的事实推定双方意思表示已经达成一致,即一方已经履行合同的主要义务,且对方也已经接受。
签字通常是指亲笔书写的本人姓名。自然人订立合同都是由本人签字。法人或者非法人组织订立合同也需要法定代表人或者授权代表或者负责人(包括合伙执行人等)的个人签字。加盖事先刻制好的个人名章与签字具有同样的法律效果。
签字通常应当是亲力亲为的行为,不能代理,但是如果签字人书面授权他人代自己签字,则等同于签字人的亲笔签字。实践中,如公司召开董事会、股东会时,不能出席会议的董事、股东可以书面授权其他董事或者股东代其签字,签字处先由受托人书写委托人即签字人的姓名,再由受托人书写“某某某代签”字样即可。
盖章是法人与非法人组织订立合同的方式。法人章包括三种类型:第一,法人公章,这是最常见的类型,大部分法人在书面合同上加盖的都是法人公章,即刻有法人完整名称的公章。第二,法人的合同专用章。即法人专门为订立合同而刻制的公章,公章上刻有“某某某公司合同专用章”字样。加盖合同专用章与加盖法人公章具有完全相同的法律效果。实践中通常只有营利性法人如公司才会刻制合同专用章,非营利性法人一般不存在合同专用章。第三,财务专用章。一般情况下,法人订立合同是不能用财务专用章的,只能使用法人公章或者合同专用章,使用财务专用章订立合同不能认为是法人的意思表示,不能产生与法人公章相同的法律效果。但是,实践中经常出现在履行合同中因为结算、核账、清算等而签署的结算单、核算表、对账单等之类的文件,上面加盖的通常都是财务专用章,所以,尽管财务专用章不能用于订立合同,但是在诸如结算单、对账单等文件上加盖的财务专用章具有与法人公章相同的法律效果。
按指印是指自然人或者法人的法定代表人、授权代表等采用在合同书上按捺手指指纹印痕的方式而订立合同。之前《合同法》并没有承认按指印的方式,考虑到我国实践中特别是在农村地区仍然存在较多的按指印的习惯,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第5条规定了“摁手印”也是签订合同的方式。《民法典》承继了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》的规定,只是将“摁手印”改为“按指印”。
鉴于实践中经常存在因为签字、盖章引发的合同纠纷,特别是存在某些企业有两个甚至更多的印章,印章中有的经过了备案而有的未进行备案,伪造印章的情形也较为普遍,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》对于这一问题作出了较为详细的规定,有助于为法院和仲裁机构审理此类纠纷时提供规则指引。其第22条规定:“法定代表人、负责人或者工作人员以法人、非法人组织的名义订立合同且未超越权限,法人、非法人组织仅以合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章为由主张该合同对其不发生效力的,人民法院不予支持。合同系以法人、非法人组织的名义订立,但是仅有法定代表人、负责人或者工作人员签名或者按指印而未加盖法人、非法人组织的印章,相对人能够证明法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时未超越权限的,人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。但是,当事人约定以加盖印章作为合同成立条件的除外。合同仅加盖法人、非法人组织的印章而无人员签名或者按指印,相对人能够证明合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范围内订立的,人民法院应当认定该合同对法人、非法人组织发生效力。在前三款规定的情形下,法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时虽然超越代表或者代理权限,但是依据民法典第五百零四条的规定构成表见代表,或者依据民法典第一百七十二条的规定构成表见代理的,人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。”理解这一规定需要把握的重点是:
其一,印章不是决定合同效力的关键因素,关键因素是法定代表人、负责人、工作人员签订合同时是否超越了其职权或者职责范围,如果没有超越职权或者职责范围,即使加盖的印章不是经过备案的印章,甚至加盖的是伪造的印章,当事人也不能仅以此为由主张合同对其不发生效力。所以在很多案件中,当事人申请对印章的真伪进行鉴定,其实很多情况下意义并不大,甚至没有意义。
其二,合同是以法人、非法人组织的名义订立,也就是合同的抬头处所列明的当事人是法人或者非法人组织,但是签字处只有法定代表人、负责人或者工作人员的个人签名或者按指印,而未加盖法人、非法人组织的印章(既无法人公章,也无法人合同专用章),如果相对人能够证明法定代表人、负责人并未超越其职权范围,或者工作人员没有超越其职责权限或者超越其授权范围,该合同为有效合同,对法人、非法人组织发生效力,法人、非法人组织不能以合同上没有加盖法人、非法人组织的公章或者合同专用章而否认合同的效力。唯一的例外是,当事人在合同中明确约定了必须以加盖法人、非法人组织的印章作为合同的成立条件,否则合同不成立或者不生效,则在未加盖法人、非法人组织印章的情况下,合同不成立或者不生效,对任何一方均无约束力。
其三,与上述第二种情形相反的是,合同上仅加盖了法人、非法人组织的印章(公章或者合同专用章),但是没有任何人在上面签名或者按指印,既无法定代表人或者负责人的签字或者指印,也无工作人员的签字或者指印,这种情况下,如果相对人能够证明合同确系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范围内订立的,则该合同为有效合同,对法人、非法人组织发生效力,是否有签字不影响合同的效力。
其四,前面三种情形的适用前提都是尽管合同在签字、按指印或者加盖法人、非法人组织印章方面存在空缺或者瑕疵,但是法定代表人、负责人或者工作人员本身都没有超越职权或者代理权限,都属于他们能够代表或者代理的事项。如果一方面合同在签字或者按指印、盖章方面存在空缺或者瑕疵,而另一方面法定代表人、负责人或者工作人员又超越了职权或者代理权限,此种情形下合同的效力如何?此种情形需要考察其是否符合《民法典》第504条的规定,构成表见代表(法定代表人或者负责人订立合同的场合),或者符合《民法典》第172条的规定,构成表见代理(工作人员订立合同的场合)。如果符合上述条文的规定,构成表见代表或者表见代理,则合同有效,对法人、非法人组织发生效力。
合同成立的地点现在越来越不具有重大的意义,但是有时候对于判断合同履行的地点、通知送达的地点以及将来可能发生纠纷时诉讼管辖的法院有一定的意义。例如,北京的甲公司与深圳的乙公司在上海通过谈判达成了书面合同,甲公司先在上海加盖了公司法人公章,由于乙公司只能回深圳盖章,故由乙公司携带甲公司已经盖好了公章的四份合同回深圳,最后乙公司在深圳盖好公章后将其中的两份寄给甲公司。这份合同的成立地点是上海还是北京还是深圳,可能会产生不同的理解。
《民法典》第493条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点,但是当事人另有约定的除外。”以此规定,第一,合同成立的地点可以由当事人约定。合同成立的地点不一定就是合同真实签字的地点,根据意思自治的原则,当事人可以在合同中约定合同成立的地点,约定在哪里就在哪里,如上述案例中,甲公司在北京,乙公司在深圳,谈判地点在上海,但是当事人可以在合同中约定:本合同的成立地点为深圳市。第二,如果没有约定合同的成立地点,则以双方共同签字或者盖章或者按指印的所在地为合同成立的地点。第三,如果双方不是在同一个地点签字或者盖章或者按指印,则以最后签字或者盖章或者按指印的所在地为合同成立的地点。
信件是指书写或者打印的文书,数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接受或者储存的信息。传真、电传、电报等属于传统的数据电文方式,今天仍在运用之中;现代的数据电文包括电子邮件、数据交换等即时通信工具。以上各类都属于订立合同的书面形式。
以信件、数据电文等形式订立合同,合同成立的时间取决于当事人之间的约定,有约定按约定。如果没有约定,则按照当事人之间的交易习惯或者行业习惯确定。如果当事人约定了最终需要签订成交确认书才能正式成立合同,则未签订成交确认书之前当事人之间不成立合同,签订成交确认书的时间才能作为合同成立的时间。《民法典》第491条第1款规定:“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的,签订确认书时合同成立。”
《民法典》第491条第2款规定:“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的,对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立,但是当事人另有约定的除外。”这是针对现在广泛运用的电子商务合同的成立时间作出的特别规定。
《民法典》的上述规定与《电子商务法》第49条规定保持了一致。《电子商务法》第49条第1款规定:“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的,用户选择该商品或者服务并提交订单成功,合同成立。当事人另有约定的,从其约定。”根据《民法典》和《电子商务法》的上述两条规定,电子商务合同成立时间的判断标准为:
第一,电子商务经营者通过电商平台发布有关商品或者服务的信息,该等信息如果符合要约的条件,即内容具体确定,且有明确的订立合同的意思表示,则用户选择后通过电商平台提交了订单,自提交订单之时合同即告成立。提交订单即视为进入了电子商务经营者的数据交换系统,到达了经营者,换言之,电子商务经营者通过平台发布商品或者服务信息符合要约的,用户提交订单即为承诺,合同成立。
第二,如果当事人对于此种电子商务合同的成立时间另有约定,则从其约定。实践中如果电子商务经营者在发布信息的同时通过“用户协议”等方式明确告知合同成立的条件,用户必须点击“同意”,如明确告知“用户提交订单后,经营者在二个小时内予以确认的,合同成立;在二个小时内通知不予确认的,合同不成立;在二个小时经营者未予回复的,视为未确认”。这一规定遵循了电子商务市场自身的规律与行业习惯,既保证了用户的基本权益,又顺应了电子商务行业的发展趋势。
当然,经营者不能通过“用户协议”等为消费者规定过于苛刻的订立合同的条件,明显限制或者剥夺消费者的基本权益。《电子商务法》第50条明确规定:“电子商务经营者应当清晰、全面、明确地告知用户订立合同的步骤、注意事项、下载方法等事项,并保证用户能够便利、完整地阅览和下载。电子商务经营者应当保证用户在提交订单前可以更正输入错误。”
即使是法律规定某类合同必须采用特定的形式,如必须采用书面形式,而当事人没有采用书面形式,也可能仍然成立合同,这就是合同的形式瑕疵治愈规则,即合同书面形式瑕疵治愈规则。之前《合同法》第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”而《民法典》第490条第2款规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。”此一条文的表述与《合同法》几乎一致,但是有两处细微的差别:一是在第一句话中将“采用书面形式订立合同”改为“合同应当采用书面形式订立”;二是在第三句中将之前的“对方接受的”改为“对方接受时”,这样一改,不仅表明了《民法典》继续坚持合同形式瑕疵的治愈规则,而且同时明确了合同成立的具体时间,即将对方接受一方的实际履行之时作为合同成立的时间。
合同书面形式瑕疵治愈规则的原理在于基于意思自治与鼓励交易的原则,通过双方当事人实施的行为而推定当事人作出了与书面形式相反的意思表示,放弃或者改变了当初约定采用书面形式订立合同的约定。理解广义上的合同形式瑕疵即书面形式瑕疵治愈规则需要注意的问题是:如果法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,而当事人未采用书面形式订立合同,亦未出现一方已经履行主要义务且对方接受的,则该合同因违反法律、行政法规的规定或者当事人的约定而不能成立,只有在一方已经履行主要义务且对方接受的情况下才能推定合同成立。同时需要注意的是,即使一方已经履行主要义务,但对方并未接受,甚至明确表示拒绝接受,此种情况下也不能认定合同成立。
合同的口头形式指的是以言语的方式作为载体而达成的合同。口头就是言语,不是文字。日常的民事生活当中,通过口头形式订立合同是极为常见的。比如,消费者到餐馆吃饭、到电影院看电影、在大街上打出租车等,都是以口头形式订立的合同。口头形式的优点是方便,快捷,节省交易成本,符合日常生活的实际需要。缺点是一旦出现争议则由于口说无凭、查无实据而难以取证。所以口头形式的合同需要注意保留合同履行中的相关证据,如取货小票、付款凭证、通话记录等。
《民法典》第469条第1款的表述是:“当事人订立合同,可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”如何理解这里的“其他形式”的含义?学理上一般理解为推定形式或者默示形式,是通过客观外化的行为并辅之以一些相关证据以证明双方通过口头的形式达成了合同,或者通过行为推定双方达成了合同。