下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
劳动合同的主体指劳动合同签约的双方，即用人单位与劳动者。劳动合同签约主体具有法定性，即任一方均应符合法律规定的条件，才能作为适格的签约主体。不具备法定资格的自然人（如：未满16岁的未成年人）、不具备用工资格的组织或个人均不属于劳动关系的适格主体，不能签订劳动合同建立劳动关系。
用人单位也称用工单位、资方或雇主，是缔结劳动关系、订立劳动合同的主体之一，具有招用、管理劳动者的权利，向劳动者提供薪资报酬、劳动条件的义务。实践中，用人单位主要有以下几种：
1.中国境内依法登记的企业，包括在中国境内注册登记的各种出资性质、所有制、组织形式的企业。从出资性质上包括在中国境内注册登记的内资企业及外商投资企业；从所有制性质上包括国有企业、集体所有制企业以及私营企业；从组织形式上包括有限责任公司、股份有限公司等。
2.中国境内依法登记的个体经济组织，指一般雇工在七人以下，已经取得营业执照的个体工商户。
3.中国境内依法设立的事业单位，指国家为了社会公益目的，由国家机关设立或者其他组织利用国有资产设立的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织，例如：公立学校、公立医院、出版社等。
4.中国境内依法设立的国家机关，如政府、法院、检察院等与非编制内人员（公务员、事业编制人员除外）可以订立劳动合同，建立劳动关系。
5.中国境内依法设立的社会团体，指为了一定目的由一定人员组成的社会组织，包括宗教、科技、文化、艺术、慈善等事业的社会群众团体，例如：各行业协会、学会、联合会等。
6.中国境内依法设立的民办非企业单位。
7.中国境内依法设立的会计师事务所、律师事务所、基金会，《劳动合同法实施条例》明确规定其属于用人单位。
需注意，上述第3款、第4款、第5款、第7款的用人单位还存在其他非劳动关系的用工关系：
（1）国家机关中录用的公务员及聘任制公务员，双方之间由《公务员法》规制，不属于劳动关系。
（2）事业单位中具有管理公共事务职能，未企业化管理的事业单位，其录用的具有事业编制的人员，双方之间参照《公务员法》进行管理，不属于劳动关系。
（3）部分社会团体（工会、共青团、妇联、工商联、体育协会、法学会、医学会等）在实践中被列入国家编制序列，其工作人员也是比照《公务员法》进行管理，不属于劳动关系。
（4）律师事务所、会计师事务所内合伙人律师、会计师与事务所之间为合伙关系，不属于劳动关系。
劳动者系对从事劳作活动的一类人的统称，从劳动法角度定义，指达到获得劳动权利的法定年龄且具有劳动能力，以从事某种劳作活动获得收入作为其自身及家庭生活主要来源，受劳动关系相关法律及用人单位管理的自然人。
在我国，成为劳动者要具有劳动权利能力和劳动行为能力，两者是辩证统一的。
表1 劳动权利能力与劳动行为能力要素对照表
所谓特殊主体是指在实践中存在的几类特殊情形的用人单位或劳动者，对于其是否属于劳动关系适格主体，是否受劳动法调整均存在较大争议。本书将对实践中常见的几类特殊主体逐一分析。
企业成立需要筹建过程，在设立过程中招用劳动者是企业客观需要，但筹建中的企业因未领取营业执照，不能以企业名义从事经营活动，不具备招用劳动者建立劳动关系的主体资格，故筹建企业在用工需求和主体资格之间产生了矛盾，极易引发劳动争议。
实践中，筹建企业招用劳动者的，其与劳动者之间的关系处于待定状态。如后续企业设立成功，则劳动者自企业实际用工开始即与企业建立劳动关系；如后续企业未设立成功，则企业发起人与劳动者之间为雇佣关系，劳动者在企业筹建期间付出的劳动是不可否认的，享受劳动成果的企业发起人（股东）具有向劳动者发放劳务报酬的义务。
在筹建期间，筹建企业因无劳动合同签约主体资格，双方无须签订书面劳动合同，但筹建企业一旦正式成立，则应在成立之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，未签的将根据相关法律支付双倍工资及认定为无固定期限劳动合同。
【案情简述】 某阳木塑科技有限公司（以下简称科技公司）的法定代表人尹某与娄某系朋友关系，2011年12月6日二人合伙筹建科技公司。公司成立后，娄某在公司从事技术、网络销售等工作，但娄某与科技公司未签订劳动合同。2014年4月16日，娄某不再去科技公司工作，并提出申请要求发放工资及补偿金。
科技公司认为，其与娄某不存在劳动关系，娄某系股东，且与尹某约定公司成立三年内只有分红没有工资；另外即便存在劳动关系，一审对劳动关系起始时间认定错误，公司成立于2012年11月12日，成立之前，被上诉人与尹某虽已着手筹建公司，但系股东为成立公司所做准备，公司亦未开始经营活动，此时上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。
娄某认为，其与尹某自2011年12月开始筹建公司，工厂租赁后即一直从事卫生打扫、基本设施建设，或在车间从事一线劳动等工作，在公司主要负责生产技术及设备操作等，公司成立前的约定是三年内只有基本工资没有分红，故双方之间存在劳动关系。
【裁判结果】
第一，科技公司是依法成立的法人企业，具有合法的用工主体资格，娄某作为具有完全民事行为能力和劳动能力的自然人，亦具有合法的劳动者主体资格。娄某虽系科技公司的股东，但其同时在公司从事技术、网络销售等工作，该工作属于科技公司经营业务的组成部分，双方虽未签订书面劳动合同，但娄某接受科技公司的劳动管理，科技公司亦应支付娄某工资报酬，且公司的各项劳动规章制度适用于娄某。因此，在公司成立后科技公司与娄某之间存在事实劳动关系。
第二，娄某与尹某共同筹建科技公司，二人系科技公司发起人。在公司成立前，娄某从事技术设备操作、机电维修等工作，该部分工作并不属于发起人对公司设立的必要义务与职责。故除履行公司发起人的职责外，娄某亦为设立中的公司提供了劳动，双方之间构成劳动关系。在科技公司未能举证证明娄某提供上述劳动的明确起始时间的情况下，应当采信娄某的主张，即双方自2011年12月6日起建立劳动关系。
【律师评析】
法院的裁判是正确的。
首先，在未签订劳动合同情况下，劳动关系的认定依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，需同时具备下列条件：①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。显然，案例中娄某与科技公司之间是具备上述情形，且法律上并未禁止用人单位股东同时与用人单位建立劳动关系的情况，故法院认定娄某与科技公司之间存在劳动关系认定事实正确。
其次，筹建公司设立成功，公司即具有用工主体资格，可以与劳动者之间建立劳动关系。正式成立的公司对筹建中产生的一切债务承担责任，即公司一旦成立，发起人雇用员工的行为将被视为公司雇用员工。在案例中，科技公司于2012年11月12日成立，故娄某在2011年12月6日至公司成立之日的劳动应当被追认为劳动关系存续期间，双方的劳动关系自2011年12月6日开始。
用人单位的分支机构是否可以作为建立劳动关系的适格主体，在实践中主要以其是否依法取得营业执照或登记证书来确定。
依法取得营业执照或登记证书的分支机构，例如独立核算的分公司，是劳动关系的适格主体，可作为用人单位主体直接签订劳动合同。
无法取得营业执照或登记证书的分支机构，例如公司内部项目部和各科室，不是劳动关系的适格主体，不能作为用人单位主体直接签订劳动合同，只能接受用人单位的委托，以用人单位的名义签订劳动合同。
实践中，未毕业的在校大学（专）生会提前进入劳动岗位进行实习，其在年龄上均已成年，具备劳动权利能力。实习这种实践活动与劳动者工作内容相似，是否属于劳动关系一直是劳动争议焦点。
企业管理人员在接受学生实习时，要注意实习的性质和目的不同，以判断实习学生与用人单位之间是否属于劳动关系。
勤工俭学实习
所谓勤工俭学实习，是指学校组织或学生个人从事的有酬劳动，以增加社会实践经验以及获得报酬，弥补和解决部分学习、生活费用的实习形式。勤工俭学实习涉及的岗位一般与所学专业相关性不大，多数以家教、卖报、散发宣传资料、送货、营销、广告企划、设计、学校流动教室清扫、食堂清洁工、图书馆管理员等为主。
勤工俭学实习一般利用学生课余时间，例如公休日和寒暑假，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条的规定
，勤工俭学实习不视为就业，双方并不建立劳动关系。
培训实习
所谓培训实习，是指作为教学计划的一部分，由学校统一安排学生前往企业进行实训，以增加职业技能的实习形式。此类实习一般由企业和学校签订相关实习大合同，实习报酬由企业统一支付至学校，再由学校发放到学生处。
培训实习下，学生实习目的是积累实操经验，提升技术能力，一般是辅助公司正式员工工作，不能独立处理事务，不直接接受企业报酬，不由企业单独管理（与学校共管或由学校单独管理），故而不符合事实劳动关系的成立要件，学生与企业之间并不建立劳动关系。
就业实习
所谓就业实习，是指已经达到法定劳动年龄的大学生，在完成全部学业的前提下，为今后在特定用人单位工作而进行的锻炼实习。
就业实习的劳动者，达到法定就业年龄，以就业为目的，接受单位管理，单位支付劳动报酬，符合劳动关系的本质特征，与单位之间也可以形成劳动关系。
对于企业管理者而言，在招聘学生实习时，需注意以下问题：
第一，与实习学生签订书面的《实习协议》，明确双方属于劳务关系，不属于劳动关系。学校组织的群体实习，用人单位应与学校签订相关协议，明确双方责任，避免出现争议。
第二，实习学生与用人单位存在劳务关系，实习学生在实习期间发生人身损害事故的，作为雇主的用人单位需承担赔偿责任，故建议用人单位可为实习学生购买雇主责任险、意外伤害险等商业保险，避免法律上的用工风险。
【模板一】实习协议
实习协议
甲方（用人单位）：
公司名称：____________________
公司地址：____________________
乙方（实习生）：
姓名：_________性别：_________身份证（护照）号：____________________
通信地址：____________________
联系电话：____________________
就读学校：____________________就读专业：____________________学生证号：____________________
鉴于乙方为在校学生并希望到甲方实习，根据《中华人民共和国民法典》及其相关规定，甲、乙双方经平等协商，就乙方在甲方实习事宜达成如下协议，并承诺共同遵守。
一、实习要求
乙方应如实向甲方提供本人实际情况，并根据甲方要求出具相应有效证明（如身份证、体检证明等），如乙方提供的身份证、体检证明等资料有弄虚作假或欺骗甲方之事实，则甲方可随时解除本协议。
二、实习期限及津贴
1.实习时间自______年______月______日至______年______月______日，乙方提供正常实习劳动的，每日津贴为______元，按乙方实际出勤时间统计按月发放，相关税费由甲方依法代扣代缴。津贴支付的方式为：____________________。
2.如实习期满后，即使乙方已领取毕业证书，甲方也无义务必须录用其为正式员工。如实习结束，经双方协商愿意建立劳动关系的，则甲方将优先录用乙方为正式员工。
三、实习岗位及工作时间
1.甲方根据客观情况并结合乙方的专业知识和个人能力，合理安排乙方在不同或同一部门进行实习，其岗位职责和工作要求按实习部门有关规定执行。
2.乙方同意甲方和实习部门可根据工作需要或根据乙方工作表现和能力，变动乙方的实习岗位。
3.乙方承诺按时完成甲方实习部门指派的工作，并同意认真、主动、及时地完成甲方安排的其他工作内容和任务。
4.在实习期间患病或非因工负伤的，乙方同意并确认医疗费用自理，病休期间不享受实习津贴。
四、实习管理
1.在实习期间，甲方指定部门主管负责乙方的日常管理，实习期满后，应对乙方的实习表现做出客观评价。
2.如果在实习期内乙方不符合甲方的工作标准，甲方有权随时提出解除本协议且无须支付任何补偿或赔偿，工作交接后，应当支付乙方的实习津贴，甲方予以支付。
3.在实习期间，若乙方未按规定作业、违反甲方规章制度或违反法律法规规定，导致伤害事故或任何民事、刑事纠纷或赔偿发生的，全部责任由乙方自行承担。由于乙方重大过失或故意所为，给甲方造成损失的，甲方有权要求乙方赔偿，并可以从乙方实习津贴中扣除。
4.实习期间乙方应遵守的规定：
（1）乙方应遵守国家的法律法规，否则甲方有权依法解除本协议；
（2）乙方应遵守甲方的规章制度、劳动纪律及管理规定，如有违反的，甲方有权随时解除本协议；
（3）乙方应遵守甲方的操作规程，如有违反造成甲方财物等损失，乙方应承担相应赔偿责任；
（4）乙方有违反劳动纪律或甲方规章制度、严重失职、对甲方利益造成重大损失或被依法追究刑事、民事责任等行为的，甲方有权无偿予以辞退；
（5）乙方同意并承诺在实习期间不乘坐无营业执照的一切车辆（包括且不限于“摩的”、三轮车、电瓶车、私家车等），如因乙方违反本条约定给自身或他人造成损失的，甲方不承担任何责任；
（6）乙方同意并承诺如乙方在非工作时间或非工作场地或因非工作原因所产生的一切人身事故、伤害或其他经济及法律责任均由乙方自愿承担，与甲方无关。
五、劳动保护
1.甲方需为乙方提供符合国家规定的安全卫生的工作环境，保证其在人身安全不受危害的环境条件下工作。
2.甲方根据乙方实习岗位的实际情况，按国家规定向其提供必需的劳动防护用品。
3.甲方将在实习期内为乙方购买人身意外伤害商业保险，当实习期解除或终止后，该保险自然停止。实习期间，如乙方发生意外事故，该商业保险理赔所获得的费用抵充甲方依照法律规定应承担费用，乙方保证除此之外不再向甲方主张任何权利。
六、保密约定
乙方应爱护甲方的财产，保守国家秘密和保守甲方的经营技术、生产、财物、人事、业务等商业秘密。经甲方要求后，乙方应及时与甲方签订保守商业秘密协议。
七、知识产权
在实习期间，乙方利用甲方生产设备或物质条件所开发的项目成果，所有权属于甲方。
八、协议终止与解除
1.双方协商一致，协议可提前终止。
2.协议期满自然终止。
3.实习期间乙方如违反本协议第四条第四款约定情形的，甲方除选择解除本协议外，也可根据具体情况对乙方做出警告、通报等处理。
4.实习期间乙方在说明原因并取得甲方同意的情况下，可以与甲方解除协议。
九、调整岗位
有下列情况之一的，甲方有权调整或变更乙方的实习岗位：
1.因乙方身体状况不适宜继续工作或调整劳动组织需要的。
2.根据乙方的工作能力及表现，不适宜在原实习岗位继续工作的。
3.因不可抗力的因素或其他客观情况发生变化，导致乙方不能继续在原实习岗位工作的。
十、双方约定的其他事项
1.甲方的员工手册等相关管理办法、规章制度、规定及《保密协议》作为本协议的附件（如有），不可分割、不可分开解释并具有同等法律约束力。
2.针对乙方在甲方处的实习问题，乙方承诺其已告知所在学校并已征得学校同意。如因乙方违反本条约定，给所在学校或乙方本人造成损失或损害的，甲方不承担任何责任且有权随时解除本协议。
十一、其他
1.本协议未尽事宜由甲乙双方协商解决。因本协议而引起的纠纷，经协商或调解不能解决的，甲乙任何一方均有权向甲方所在地人民法院提起诉讼。
2.本协议一式二份，甲乙双方各执一份。本协议经甲乙双方签字盖章后生效。
3.双方声明，其均已仔细阅读过本协议，完全了解本协议的内容，并自愿签署本协议，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等影响本协议效力的情形。
（以下无正文）
甲方（盖章） 乙方（签字及指印）：____________
实践中，退休人员被返聘继续工作的情形非常常见。一方面，退休返聘人员保有较高的工作意愿，能够通过返聘发挥余热；另一方面，雇用退休返聘人员的用人成本低于普通员工。
退休人员因达到退休年龄，一般情况下与用人单位之间不再存在劳动关系，故双方之间的关系按照劳务关系或雇佣关系处理。
上海地区在聘用退休人员的关系认定问题上存在不同尺度：达到退休年龄的员工，用人单位未与其解除劳动合同，可继续留用；未办理退休手续的，按照劳动关系处理；除此之外的情形，按照劳务关系处理。
企业在聘用退休员工时，应注意以下几点：
第一，对拟聘用的退休员工的身体状况进行严格检查，安排全面的入职体检，避免入职前携带潜在疾病的风险。
第二，避免对其安排高强度、高压力及有风险的岗位工作，避免经常性的加班、出差，应按照其身体状况和精力安排工作。
第三，为退休员工购买雇主责任险。
第四，与退休员工签订书面的劳务协议，明确双方权利义务，避免出现纠纷争议。
外国人在中国就业实行许可登记制度。一般情况下，用人单位为外国人申请就业许可，经获准并取得就业许可证后，双方才可建立劳动关系。未获得许可的外国人，不具有劳动权利能力，不属于劳动关系适格主体，与其订立的劳动合同因违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效。因此，双方之间只能按照民法相关规定被认定为劳务关系或雇佣关系，而不能被认定为劳动关系。
上海地区在外国人建立劳动关系问题上认为，持有外国人永久居留证的外籍人员，即便没有办理就业许可证，也可认定其与用人单位存在劳动关系。
无国籍人等同于外国人处理。
外国人办理就业许可证条件及流程
如下（长期90日以上）：
表2 就业许可证办理条件及流程一览表
上述许可的受理机构为：省级人民政府和新疆生产建设兵团的外国人工作管理部门及其授权的地方人民政府外国人工作管理部门及委托机构。其中，《外国人工作许可通知》是外国人办理签证的必要条件。
企业聘用外国人应及时为外国人办理上述手续，否则视为非法聘用外国人，将面临每非法聘用一人10000元的罚款。
未成年人仍处于生长发育阶段，法律对未成年人用工规定了特殊保护。
第一，未满16周岁的未成年人原则上不得从事工作，不得与用人单位建立劳动关系，否则用人单位将面临相应行政处罚。
第二，文艺、体育和特种工艺单位在保障其接受义务教育的权利的情况下，经有关审批部门审批后，方可聘用，与其建立劳动关系；此种情形招收的未成年人一般为文艺工作者、运动员及艺徒，审批流程及所需材料如表3所示（以北京地区为例）：
表3 招收未成年人材料汇总表
第三，已满16周岁，未满18周岁且以自己的劳动收入为主要生活来源的劳动者可以与用人单位建立劳动关系。企业与未成年劳动者建立劳动关系的，需对其进行特殊保护，包括：①不得安排未成年劳动者从事禁忌劳动（如矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级劳动强度的劳动等）；②定期安排健康检查（至少三次，安排工作岗位前一次；工作满一年一次；年满18周岁且距前一次体检时间超过半年时一次）；③向用人单位所在地县级以上劳动行政部门登记备案，领取未成年工作登记证后方可上岗。