学界关于共同侵权行为的讨论集中于共同侵权行为的本质。在《民法通则》制定实施之前,学界关于共同侵权行为的本质构成要件存在共同行为说和共同意思说两种观点。根据当时对共同侵权行为所做的定义,体现出两项基本特征:一是各行为人之间应存在主观上的意思联络或共同过失,二是各行为人的行为在客观上是造成损害后果的原因。据此,对于受害人所遭受的损害,共同侵权行为人应负连带责任。在对外承担连带责任之后,各侵权行为人内部应按其过错程度进行责任分担。此时期侵权之债的目的侧重于保护受害人的合法权益。以上学说的探讨可以被看作主观说与客观说的最初形态。
在《民法通则》制定实施后的二十年间,关于共同侵权行为的学术成果陆续发表,学说方面呈现出多样化的发展趋势,形成了具有代表性的主观说、客观说以及折衷说。
以共同意思说作为基础发展起来的主观说起先表达了这样的观点,即如果数个行为人之间具有意思联络,则不论导致的是一个还是多个损害后果,各行为人都要负连带责任,也被称为共同故意说。另一种观点认为,不仅是数个加害人共同故意造成损害当然构成共同侵权行为,而且数个加害人共同过失造成损害也构成共同侵权行为,这就是共同过错说。此处的共同过失指的是行为人应当预见到其行为所造成的损害后果,却因为疏忽大意或过于自信而导致了损害的发生。
共同故意说要求行为人必须具有共同的意思联络,这样一来会导致受害人承担过重的举证责任,而完全不要求意思上的联络又对受害人的利益过于偏袒,因此,共同侵权行为的本质之争应采用共同过错说的立场,其产生的连带责任效果也是基于侵权行为人之间具备共同过错而产生的。
以共同行为说作为基础发展起来的客观说则并不以侵权行为人之间存在共同过错为必要条件,只要数个行为人的共同行为在客观上造成了同一损害后果即可成立共同侵权行为。主张客观说的多数学者实际上将判断标准限定于两方面,一是各行为人之间是否具有关联共同性,二是所造成的损害后果是否属于“同一损害”。进一步讲,客观说并不考虑各行为人主观上是否存在意思联络,而重视的是损害的同一性以及损害与行为之间的因果关系,此种观点恰恰与主观说的立场相反。客观说抛弃了共同意思要件,其意义在于将连带责任扩展到现代社会中大量出现的非故意侵权案件类型之中,以适应加强对受害人保护的立法政策,
在价值取向上更符合侵权法的制度使命。
折衷说围绕各加害人之间的行为是否具有共同性,同时从主观角度和客观角度判断共同侵权行为是否成立。该学说主张基于侵权法平衡社会利益的功能,共同侵权行为的构成要件既要考虑到侵权行为人的主观方面,也要考虑到侵权行为之间的客观方面。从主观方面来讲,数个行为人都存在过错,或为共同故意,或为共同过失。从客观方面来讲,数个侵权行为之间具有关联性,从而构成一个整体行为,每个侵权行为都是造成损害后果的原因。
因此,共同侵权行为类型应包括三种,第一种是数个侵权行为人之间存在共同故意的情形,第二种是数个侵权行为人之间存在共同过失的情形,第三种是虽无共同故意或共同过失,但侵害了同一受害人的民事权益,或造成了同一损害后果的情形。
关于共同侵权行为的本质论争,综合此时期发表的相关研究成果可知,位于通说地位的是主观说中的共同过错说,即二人以上共同实施侵权行为造成他人损害,若各行为人之间存在主观上的共同故意或共同过失,则成立共同侵权行为,各侵权行为人应负连带责任。例如新中国成立以来,早期的民法教科书《民法原理》即提出了这种学说。
共同过错说后来被众多学者所接受,成为我国民法学界关于共同侵权行为本质论的主流学说,并在司法实践中得到广泛应用。
为何此时期的共同过错说会成为通说?究其原因主要有以下几点:第一,因共同侵权行为最本质的要件是主观上的意思联络,尤其是在行为人具有共同故意的场合,意思上的联络会将各侵权人的行为结合成一个整体,基于此承担连带责任。然而,若将共同侵权行为的成立仅限定在共同故意的场合,必然会导致连带责任的适用范围受限,从而无端增加了受害人寻求救济的难度。因此,在保留共同故意的前提下,将主观因素扩大至具有共同过失,使共同侵权的成立标准更加合理化。第二,若完全采用客观说的立场,不考虑加害人之间的主观因素,其直接后果会导致共同侵权行为适用范围的无限扩大,不仅违反了侵权法最基本的自己责任原则,还会导致当事人动辄承担连带责任,如此并不妥当。第三,共同过错说的见解实际上也符合当时我国所处的社会环境。自改革开放以来,虽然国内市场经济逐渐走上正轨,但是毕竟经济发展水平有限,社会关系也比较单纯,共同过错说足以应对当时的社会状况,因此其通说地位的取得也就不言而喻了。
如前所述,在《民法通则》及其一系列司法解释施行之初,关于共同侵权行为的本质虽然无明确规定,但无论学界还是实务界大多采用了主观说的立场。然而,自《人身损害赔偿解释》公布之后,关于共同侵权行为的阐释直接改变了之前的通说见解,在保留采用主观说观点的基础上,一定程度还采用了客观说的标准,形成主客观并用的折衷说。对此,该司法解释的起草人曾指出,采用客观说的直接后果是令连带责任的适用范围无限制扩大,将受害人求偿不能的风险转移至加害人一方,却没有考虑到加害人本身物质和精神方面的具体状况。相比于客观说,采用折衷说将更为合理。
具体来讲,《人身损害赔偿解释》第3条第1款将共同侵权行为划分为共同过错的侵权行为、直接结合的侵权行为,以及间接结合的侵权行为三种类型,可谓过度扩张了共同侵权行为的适用范围。这种变化直接导致了《人身损害赔偿解释》把无意思联络的数人侵权行为中的一部分内容并入到了共同侵权行为的概念范畴之内,而数个侵权行为的结合方式也被表述为“直接结合”与“间接结合”,前者可以构成共同侵权行为,侵权人承担连带责任;后者属于一般侵权行为,采用按份责任规则承担责任。至此,通过《人身损害赔偿解释》相关规范的设立而初步描绘出了我国多数人侵权类型体系的轮廓。
虽然《人身损害赔偿解释》同之前的《民法通则》相比,在多数人侵权的类型和规范内容上均有了明显的进步,但同时也出现了若干新的问题。第一,究竟怎样判断“直接结合”与“间接结合”?对此,该司法解释的起草人曾做出解释:“直接结合属于行为竞合,间接结合属于原因竞合。关于直接结合强调的是多数加害人均直接实施了加害行为,具加害行为有时空一致性。这种加害行为相互结合成为损害的唯一原因,导致了同一损害。”
第二,判断“直接结合”与“间接结合”,不仅需要分析各个行为结合的程度,还要考虑各侵权行为对损害后果的原因力。在司法实务中,这种作业对法官来说是非常困难的,其后果易导致法官自由裁量权的无限制扩大。第三,根据《人身损害赔偿解释》对多数人侵权的类型化区分,将无意思联络的数人侵权行为一分为二,分别放置于不同的场合,并将其中一部分并入共同侵权行为的概念范畴,极易引发理论研究层面的混乱。原本司法解释的功能就在于将抽象的法律规定具体化,便于大众理解,但上述问题恰恰导致又出现了更为抽象的概念,如此是否有悖于制定司法解释的初衷?
共同危险行为是指,数个侵权行为人实施了危及他人人身、财产安全的行为,侵害了他人的合法权益,但对于所造成的损害又无法查明究竟是何人所为,则将数个行为人视为侵权行为人。例如几名儿童从楼顶往下扔石头导致楼下有人被砸伤,仓库工作人员值夜班期间聚众打扑克吸烟引发火灾,某人酒后醉卧公路被不明车辆碾轧致死,其间有若干车辆经过此范围等,诸如此类都是关于共同危险行为的典型事例。法律之所以设置共同危险行为制度,其主要目的在于解除受害人因缺乏证据而无法证明因果关系的困境,同时也有利于督促查明案件真相以确定具体的加害人,避免与损害发生无关的行为人承担责任。在无法查明具体加害人的情形下,基于因果关系的推定规则,令全体行为人承担连带责任,以实现对受害人的及时救济。
作为共同危险行为的基本构成要件,第一须二人以上实施了危及他人民事权益的行为,第二是其中一人或数人的行为造成了他人损害,第三是无法确定具体的侵权行为人。在此基础上可将上述要件归类为主观要件和客观要件。关于主观要件,问题集中在行为人之间是否需要具备共同过失。关于客观要件,问题集中在数个行为人实施的危险行为是否具备时空一致性。
首先,在共同危险行为中,各行为人之间是否应具备共同过失,历来存在两种不同的观点。主张共同危险行为的成立在主观要件方面需要具备共同过失的学者,从共同危险行为与共同侵权行为的区分角度出发,认为两者的主观要件是完全不同的,对于数个行为人共同造成危险状态而言,行为人存在过失,但这种过失与共同侵权行为中对于损害结果的发生具有过错(故意或过失)相比是不同的。前者因没有损害事实的发生,在民法上不产生任何具有否定性的效果,而后者的过错才真正具有可归责性。
共同危险行为人的主观过错只能表现为共同过失的形式,即共同的疏于注意义务。当行为人共同实施具有危险性的行为时,应当注意避免致他人损害,但由于疏忽大意或过于自信而造成了损害后果。行为人实施危险性行为本身就证明其具有疏于注意义务的共同过失。
另有学者提出共同危险行为不需要具备主观要件,讨论共同危险行为人的共同过失毫无意义,只要明确行为人之间没有意思联络即可。因为共同危险行为本从属于共同侵权行为,只有不构成共同侵权行为才能考虑是否适用共同危险行为,而将共同侵权行为与共同危险行为区别开来的要件就是意思联络。从比较法研究的视角看,共同危险行为不仅适用于过错责任,还适用于过错推定责任和无过错责任,倘若以主观过错的存在为前提,无疑将限制共同危险行为的适用范围。
其次,在共同危险行为中,数个侵权行为人实施的危险行为是否应具备时空一致性?对于这个问题我国学界有两类不同的观点。其中行为共同说认为,由于共同危险行为使得行为人负连带赔偿责任,但连带责任不应泛化,基于限制共同危险行为范围的需要,应当以行为人的行为具有时间、场所的同一性为必要。
与此同时,在司法实践中出现了放松对共同危险行为进行限制的趋势,即不再严格要求具有“时空一致性”,只要数个共同危险行为存在时间上或场所上的关联性即可。
这主要是考虑到“时空一致性”在具体案例中难以界定,而且不利于对受害人的保护,有违共同危险行为的设立宗旨。
另一加害人不明说主张,共同危险行为的规范目的在于减轻因果关系不明时受害人的证明困难,属于对事实因果关系的推定,不应以在时间上或场所上具备关联性为必要,只要各行为人实施的危险行为与损害结果之间存在“择一的因果关系”,共同危险行为即为成立。
此时,关于“共同的行为”的认定,可以根据是否具有导致损害后果的潜在危险性,是否有将这种潜在的危险性转化为现实损害的可能性等标准来进行判断。例如甲殴打了丙,第二天乙也殴打了丙,经医生诊断丙有轻微脑震荡,但究竟是谁的殴打行为所致并不明确。如果采用行为共同说的观点,因本案中的侵权行为并不存在时间上或场所上的关联性,所以不能认定共同危险行为的成立。然而,如果采用加害人不明说的观点,由于甲和乙的殴打行为与丙的损害后果之间具有择一的因果关系,则可成立共同危险行为。由此看来,加害人不明说相比行为共同说,在对共同危险行为成立要件的限制方面采取了较为缓和的态度。
关于共同危险行为的免责问题,争议比较大的是侵权行为人能否通过证明自己不是真正的加害人,或者自身的行为与损害后果之间不存在因果关系而免除责任的承担,由此形成了两种对立的观点。一种是因果关系确证说,即行为人只有在证明谁是具体造成损害的侵权行为人的情况下才能获得免责。另一种是因果关系排除说,即只要行为人能证明自己没有实施加害行为的可能性,或者证明自己的行为与损害后果之间不存在因果关系,就可以获得免责。
之所以形成以上对立的观点,原因在于其考虑问题的出发点不同。因果关系确证说注重的是对受害人的全面救济。通常行为人基于共同实施危险行为,相比于受害人更容易证明谁是真正的加害人,如果允许行为人通过证明自己不可能是加害人而免责,有可能导致法官的自由裁量权无限制扩大,还容易导致行为人获得全部免责的结果,行为人轻易地逃脱责任,令受害人陷入无法得到救济的困境。
然而因果关系排除说则是从共同危险行为制度的规范目的出发,认为原本在共同危险行为中,因侵权行为与损害后果之间存在的是可能的因果关系,那么在加害人不明的情况下,无疑增加了受害人在因果关系证明上的困难程度,为了缓和受害人的举证困难,法律规定此时可推定因果关系的存在,令全部行为人承担连带赔偿责任。既然共同危险行为制度将不应承担责任的行为人视作侵权行为人,就应当给予这部分人免除责任的机会,即便无法找出真正的加害人,该行为人也应被排除在责任人的范围之外而获得免责。
无意思联络的数人侵权行为指的是,数个侵权行为人之间既不存在共同故意,也不存在共同过失,而是各侵权行为偶然结合导致同一损害后果的情形。无意思联络的数人侵权行为又被称为原因竞合的侵权行为,其与共同侵权行为是两个完全不同的概念,两者存在明显的区别。
首先,在主观要件方面,共同侵权行为的成立以行为人之间存在共同过错为条件,通常被理解为具有共同故意或共同过失,也就是意思上的联络。无意思联络的数人侵权行为人之间则不以意思联络的存在为必要,数个侵权行为各自独立。其次,在法律效果方面,共同侵权行为人承担的是连带责任,无意思联络的数人侵权行为人对损害承担的是按份责任。最后,关于最终责任的分担方式,在共同侵权行为的情形中,连带责任的承担应区分外部责任和内部责任,每个侵权行为人应先对损害后果负全部赔偿责任,再进行内部的责任分配,且对超出自己责任份额的部分享有追偿权。被侵权人有权向侵权行为人中的任何一人或数人请求承担全部赔偿义务。在无意思联络的数人侵权行为的情形中,侵权行为人要根据各自的比例承担按份责任,且每个行为人只对自己应当承担的份额负清偿义务即可,不存在任何追偿问题。被侵权人以侵权行为人各自应当承担的份额为限,分别向全部行为人请求损害赔偿,不能主张超出其份额部分的损害赔偿。
无意思联络的数人侵权行为的责任承担以按份责任为原则。所谓按份责任,是指责任人要按照一定的比例承担责任份额。
通说认为,侵权行为人承担按份责任的具体份额由两个因素决定,一是过错,二是原因力。
首先,过错是确定损害赔偿责任的基本法理依据。对造成的同一损害后果,应当斟酌多数行为人的过错大小,按照比例确定各行为人的损害赔偿债务份额。其次的考虑因素是原因力。原因力,是指违法行为或其他因素对于损害结果的发生或扩大所发挥的作用力。损害的发生,须加害人对于被害的客体发生原因力,通过斟酌原因力的比例,并结合各侵权行为人的主观过错比例,确定各自应承担的损害赔偿数额。原因力规则对于解决无意思联络的数人侵权行为责任承担问题发挥着重要作用。
在我国侵权法的理论和实务中,多数人侵权行为经常会呈现出一因多果、多因一果、多因多果的因果关系形态,对于多数人侵权责任具体份额的划分,一般采用的是比较过错和比较原因力的方法。对于受害人损害的影响因素而言,原因力的判断标准比较抽象,而过错的判断标准则相对较为具体,在司法实践中,对过错因素的采用概率要大于原因力因素。因此,在我国较为普遍的做法是以过错程度比较为主,原因力比较为辅。在过错责任中更多地根据过错程度来决定责任范围,在过错推定或无过错责任中,因无法进行过错比较,主要采用原因力的比较方法。
具体操作方面,通过比较各责任主体的过错大小来确定责任份额时,依据过错程度的大小确定责任份额的多少。例如故意实施侵权行为承担的赔偿份额应比过失实施侵权行为承担的赔偿份额要大。通过比较各责任主体的原因力大小来确定责任份额时,依据加害行为对损害后果所起的作用程度确定责任份额的多少。在无法判断侵权行为人的过错大小,以及原因力不明的情形中,可推定各行为人过错程度相等,或者各加害行为对损害后果的发生具有相同的原因力,最终由行为人平均承担赔偿责任。
虽然以过错程度比较为主,原因力比较为辅的做法对于解决适用过错责任原则的侵权行为类型有其合理性,但考虑到现代侵权行为的复杂性,此种做法不能绝对涵盖所有的过错责任侵权行为类型,而是应根据实际情况适当选择适用过错还是原因力规则。