购买
下载掌阅APP,畅读海量书库
立即打开
畅读海量书库
扫码下载掌阅APP

第一节
签订劳动合同

一、公司未及时签订书面劳动合同须支付员工二倍工资差额
风险提示

《劳动合同法》第十条第一款规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”订立书面的劳动合同,是法律对公司的硬性要求,但是一些公司出于种种原因,没有与员工签订劳动合同。例如,初创公司在业务拓展上已忙得焦头烂额,根本无暇顾及人事管理,公司负责人一心想着怎么把公司做起来及如何融资,对与员工签订劳动合同的问题不重视,认为这是可有可无的东西;或是公司负责人对法律理解不到位,以为员工入职的时候填写了入职登记表就行了,将入职登记表视为劳动合同(关于入职登记表能否视为劳动合同,详见本书第一章第二节第一部分的有关内容)。公司如果没有与员工签订书面劳动合同,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日,公司需要向员工支付二倍工资。

有时候公司一方也觉得很“委屈”,实践中经常会出现员工不愿意与公司签订劳动合同的情况。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《劳动合同法实施条例》)第五条规定:“自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”此外,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》第七条第(二)项的规定,若因员工本人故意或者重大过失未与公司签订劳动合同,公司无须支付二倍工资,但需要对此承担举证责任。因此,针对员工不愿意与公司签订劳动合同的情况,公司务必注意留存证据。建议公司首先通过发送手机短信、微信、纸质快递书面通知等方式明确要求员工签订合同。若员工收到通知后仍不予理会,公司有权在用工之日起一个月内依法终止劳动关系。同时,公司保留的这些通知记录,也可作为日后员工主张未签劳动合同二倍工资时,用以证明自身免责的关键证据。

除此之外,公司还应注意劳动合同到期后的续签问题。公司与员工之间的劳动合同到期以后,并非自动续期,如果员工在劳动合同到期后继续在公司工作,而公司却没有与员工续签书面劳动合同,则视为双方之间没有签订书面劳动合同,超过一个月没有签的,公司就要向员工按月计算支付二倍工资,不满一个月的,按该月实际工作日计算。

以案说法

1.员工故意不订立书面劳动合同,公司不负有支付二倍工资的责任

2018年12月11日,冉某与某公司订立劳动合同,约定合同期限为2018年12月11日至2023年12月10日,职务为财务部负责人。劳动合同到期后,公司多次通过口头及微信方式通知冉某续订劳动合同,冉某以“公司要解散,不签合同可以拿二倍工资”为由拒绝续订。2024年4月30日,冉某与公司订立《解除劳动合同协议书》,双方同意解除劳动合同,并确认公司不拖欠冉某2024年4月30日前的工资及其他报酬。冉某之后申请劳动仲裁,提出公司支付未订立书面劳动合同二倍工资等请求。

【判词摘录】

公司与冉某的劳动合同到期后,冉某继续工作,公司仍按照原劳动合同约定支付劳动报酬并为冉某缴纳社会保险费。其间,公司多次要求与冉某续订书面劳动合同,但冉某拒绝订立。在冉某故意不订立书面劳动合同的情况下,公司无须承担支付二倍工资的责任。

2.劳动合同到期后双方继续履行的,公司应在到期后一个月内与员工签订新的劳动合同

钱某于2015年9月1日到上海某公司工作,被安排在某商场专柜营业员岗位从事销售工作,双方签订劳动合同,合同期限为2014年9月1日至2015年3月31日,约定工作时间按照商场的规定执行。合同到期后,双方未续签劳动合同,但是钱某继续在岗工作直至2015年10月31日离职。钱某于2015年11月1日起诉,要求公司支付劳动合同期满后未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

庭审中公司称自己曾多次催促钱某签订劳动合同,但钱某一直未能签订才致使劳动合同未能续签,由此产生的责任应由钱某承担,但未能提供相应的证据予以证明。

【律师评析】

劳动合同期满后,员工继续在公司工作,公司超过一个月不满一年未与员工订立书面劳动合同,员工请求公司每月支付二倍工资差额的,法院应予支持。

公司与钱某之间的劳动合同于2015年3月31日到期,双方未续签劳动合同,钱某继续工作至2015年10月31日,虽然公司主张劳动合同未能续签是因钱某拒绝签订,但却并不能提供证据予以证明,公司的抗辩没有事实依据。所以公司在本案中要向钱某支付自2015年4月1日起至2015年10月31日止的二倍工资差额。

应对方案

1.公司与员工建立劳动关系或者劳动合同期满而员工继续工作时,公司应当在一个月内主动与员工签订书面劳动合同,否则可能面临向员工支付未签订书面劳动合同的二倍工资的风险。

2.公司在员工入职时没能第一时间签订劳动合同,超过一个月后再与员工签订劳动合同的,应该与员工协商将劳动合同签订日期倒签到员工入职的一个月内。同时建议公司要求员工签订一份确认书,确认双方签订了书面劳动合同且员工不向公司追究法律责任。

3.公司要求与员工签订书面劳动合同而员工本人不愿意签订的,应当要求员工书面确认不签订劳动合同是员工本人提出的而非公司不与员工签订。公司要求员工出具确认书是为了日后发生纠纷时,得以举证证明不签订书面劳动合同的责任在员工一方。

若员工不愿意签订上述确认书,公司可以考虑通过人事部门负责人与其谈话并录音或录像进行取证,通过录音或录像来证明公司跟员工确实存在协商签订书面劳动合同的事实,不签劳动合同的责任确实不在公司。

4.公司书面通知员工签订劳动合同,在员工不愿意签订的情况下,公司应当尽快在员工入职一个月内与该员工终止劳动关系并发出终止劳动关系的书面通知,避免日后双方发生纠纷时公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资的风险。

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》

第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》

第六条 用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同,应当支付劳动者的二倍工资按月计算;不满一个月的,按该月实际工作日计算。

第七条 劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由,请求用人单位支付二倍工资的,人民法院依法予以支持,但用人单位举证证明存在下列情形之一的除外:

(一)因不可抗力导致未订立的;

(二)因劳动者本人故意或者重大过失未订立的;

(三)法律、行政法规规定的其他情形。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》

六十四、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的,用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付二倍工资至双方签订书面劳动合同前一日时止。

劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同,用人单位未按照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定书面通知劳动者终止劳动关系的,劳动者要求未签订书面劳动合同二倍工资的,应予支持。

劳动合同期满,劳动者继续在用人单位工作的,用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的,参照前两款的规定处理。

六十六、用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同,即使后来双方签订了劳动合同,劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的,应予支持。但双方将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的,应视为双方自始签订了劳动合同,劳动者要求用人单位支付二倍工资的,不予支持。

《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》

二十二、劳动者依据《劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第一款的规定,以用人单位自用工之日起满一年未与其签订书面劳动合同为由,请求确认其与用人单位自用工之日起满一年时已订立无固定期限劳动合同、由用人单位支付二倍工资的,应予支持,但用人单位能举证证明未签订书面劳动合同系劳动者一方原因引起的除外。

《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》

一、如果确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同,劳动者能否要求用人单位支付二倍工资?

签订书面劳动合同系用人单位的法定义务,但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同,劳动者因此主张二倍工资的,可不予支持。下列情形一般可认定为“不可归责于用人单位的原因”:

用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订或者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的;工伤职工在停工留薪期内的,女职工在产假期内或哺乳假内的,职工患病或非因工负伤在病假期内的,因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。

二、用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同,但在一年内又补订了劳动合同的,是否应该向劳动者支付二倍工资?

用人单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同,后在一年内又与劳动者补订了劳动合同,用人单位应向劳动者支付用工之日起满一个月的次日至补订劳动合同的前一日期间的二倍工资。实际补订日期,应根据补订的劳动合同落款日期及其他情形综合认定。

二、公司应提防员工找人代签劳动合同
风险提示

根据《劳动合同法》第十条的规定,用人单位与劳动者建立劳动关系必须签订书面的劳动合同。在员工入职后的一个月内,公司应安排与员工签订书面劳动合同事宜。

在实践中,一些公司人事部门的工作人员为了贪图方便、节省时间,会把劳动合同发给新入职的员工,让员工拿回去慢慢看,签名后再拿回来。公司这样做会存在一个漏洞:劳动合同签名的真实性问题。如果一份劳动合同上的员工签名并非员工本人亲笔所签,那么这份劳动合同是否有效?双方的劳动关系是否建立?

若员工没有真正在劳动合同上签名,当出现纠纷时,员工会提出劳动合同中的名字不是自己签的、双方没签劳动合同的主张,法庭会委托第三方鉴定机构对该签名做笔迹鉴定,如果经鉴定证明合同上的签名并非员工亲笔所签,那么公司就会有大麻烦。员工已经为公司提供劳动,双方的劳动关系已经成立,公司如果没有证据证明代签名是由员工授权或是员工真实意思,则很大可能会被法院认定双方实际上没有签订书面劳动该合同,所以双方存在事实劳动关系,公司需要向员工支付二倍工资。

以案说法

1.公司认为员工故意找他人代签的,应当提交充分证据证明

李某于2007年9月入职某煤业集团公司,入职当天公司便提出与李某签订书面劳动合同。当天,包括李某在内共有50多位工人均需要签订劳动合同,而公司并没有现场监督大家亲笔签名。李某入职一年后,以双方于2007年9月1日开始已建立事实劳动关系但未签订书面劳动合同为由起诉,要求公司支付2007年10月至2008年8月期间的二倍工资差额。

庭审中,公司提交了双方签订的书面劳动合同,但李某称该份合同并非他亲笔签名。后经过笔迹鉴定发现劳动合同并非李某亲笔所签,公司称李某故意找人代签名。

【律师评析】

公司自用工之日起超过一个月不满一年未与员工订立书面劳动合同的,应当向员工每月支付二倍的工资,除非公司有足够证据证明其与员工故意找人代为签订书面劳动合同,且公司无过错,公司无须支付二倍工资。

本案中,公司提供的证据并不能证明其与李某未能签订书面劳动合同的原因完全在李某,也不能因为公司管理上的漏洞导致他人代签而免除自己支付二倍工资的责任。

2.公司无法充分证明员工签名真实性的,视为双方未签订劳动合同

肖某入职某实业公司时,人事部的同事给了肖某两份盖有公司公章的劳动合同,合同期限3年,试用期6个月。肖某向公司表示回去后要仔细看看,并告知人事部同事说签好后第二天带回公司。第二天,肖某带回两份已签名的劳动合同,一份由公司留底,一份由肖某持有。

肖某工作8个月后,公司对肖某的工作不满意,决定开除肖某并同意支付经济赔偿金,肖某同意接受开除决定并同意领取经济赔偿金,但他还提出自己没有跟公司签订劳动合同,所以还要求公司支付自入职起到离职止的二倍工资差额。

双方因为协商不成,肖某提起劳动仲裁程序,公司提交劳动合同作为证据,但在庭审中经鉴定,该份劳动合同中肖某的签名并非他本人亲笔所签。

【律师评析】

肖某提出公司没有跟他签订劳动合同,而公司称已经签订了劳动合同并把书面劳动合同作为证据提交,劳动合同中劳动者的签名到底是不是肖某亲笔所签就是本案的关键。在一方提出签名并非自己所签而另一方却提出相反观点的情况下,劳动仲裁委员会或法院会委托第三方鉴定机构对签名做笔迹鉴定。

本案最终的鉴定意见是签名并非肖某的亲笔签名,因此在员工否认与公司签订有书面劳动合同的情况下,法院会判决双方存在事实劳动关系,从而导致公司需要向肖某支付二倍工资差额。

应对方案

1.公司要认识到劳动合同由员工亲笔签署的重要性,公司的人事部门对此也要有充分的认识,并且工作要做得细致严谨。笔者建议,公司应当要求员工在公司工作人员的见证下在劳动合同上签字,避免出现虚假签名或找人代签的情况发生。

2.有些公司因为涉及多地区办公,或者公司规模太大、人数多,公司人事在难以做到一对一、面对面见证员工签名的情况下,可以考虑除劳动合同外,另附一份确认亲笔签名声明书,内容为:“本人确认在本人与×××公司于××年×月×日的《劳动合同》中员工处的签名为本人亲笔所签,如有虚假或代签,本人承担一切责任。特此声明。”该份声明书由公司保存原件。

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》

第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

三、劳动合同应设置劳动者通信地址条款
风险提示

《劳动合同法》第十七条中约定了劳动合同的几个必备条款,根据该条第一款第二项的规定,员工的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码是劳动合同的必备条款。但在实践中,非本地常住居民的员工,其住址经常会发生变化,身份证上的地址长期没人居住也是常见之事,导致在公司要向员工发送信件告知一些重要事项(如员工连续数日在未请假的情况下不来上班,公司向其发出返岗通知)或在紧急情况下想联络员工家属时,却无法找到员工或其家属。

劳动合同履行过程中,因各种因素使员工不能到达公司正常工作时,公司可能因信息掌握不全面而无法送达通知、决定。而送达程序的不完整将会使公司在解除劳动关系时面临程序不合法的障碍,甚至有违法解除劳动关系的法律风险。

为了避免公司面临上述困境,公司除了要按照法律规定写明员工的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码,还需要要求员工填写通信地址和联系方式,让员工确认自己填写的通信地址和联系方式可以接收公司的通知。

以案说法

在双方无明确约定的情况下,不能将信件被退回直接视为公司已送达员工

钱某于2016年3月入职某科技公司担任技术员,随后在工作过程中因为对上级主管不满多次与主管吵架而被公司处罚。钱某不满公司的决定,于2016年11月5日开始便在没有请假和进行任何说明的情况下不回公司上班。

科技公司发现王某不来上班后,按照王某的身份证地址发送了一份《限期返岗通知书》,但快递在数日后被退回,理由是“查无此人”。公司收到退件后,以钱某旷工数日违反公司制度为理由将其辞退。

公司发布辞退钱某公告3日后,钱某来到公司,并提出公司非法解除劳动合同的主张,要求公司赔偿。

【律师评析】

科技公司按照钱某的身份证上记载的地址发送《限期返岗通知书》,但是随后文件被退回,理由是“查无此人”。在这种情况下,该通知书并非钱某拒收,公司发出的《限期返岗通知书》并没有顺利地到达钱某的手上。所以公司收到退件后就认为“已发返岗通知但员工没有按照通知要求回来上班”,从而简单地以钱某旷工为理由将他辞退,这种操作是有瑕疵的。钱某如果提出公司是非法解除劳动合同要求支付经济赔偿金,胜诉的概率非常高。

应对方案

1.公司应当在劳动合同中设定员工的通信地址栏,明确公司可以向员工在劳动合同中确定的通信地址发送文件,不论任何理由文件被拒收或无法送达的,均视为文件已送达员工。

2.劳动合同中还可以写明员工紧急联系人的联系方式,若公司无法向劳动合同中所确认的收件地址发送文件,也可以通过联系紧急联系人进行沟通,以确保用人单位向劳动者发送文件的行为不会出现瑕疵。

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》

第十七条 劳动合同应当具备以下条款:

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

(三)劳动合同期限;

(四)工作内容和工作地点;

(五)工作时间和休息休假;

(六)劳动报酬;

(七)社会保险;

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

四、公司应持有劳动合同的原件
风险提示

如前文所述,签订书面劳动合同是法律对公司在劳动用工管理方面的硬性要求。《劳动合同法》第十六条规定:“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”从该条内容可知,公司与员工建立劳动关系必须签订书面的劳动合同,并且必须一式两份,公司和员工各执一份。在一般的劳动合同范本中,末尾都有类似“本劳动合同一式两份,双方各执一份,两份具有同等法律效力”的格式条款存在。

笔者在为中小微企业尤其是初创型公司提供法律顾问服务时,发现一些公司管理者对劳动用工管理的法律风险缺乏认识,且不重视劳动合同原件的管理,常有丢失劳动合同原件的情况发生。当员工与公司发生纠纷时,如果员工通过劳动合同之外的其他材料证明自己与公司之间存在劳动关系,以双方未签订书面劳动合同为由要求公司支付二倍工资差额,公司作为用人单位,如果不能提供劳动合同的原件予以反驳,就要承担败诉的后果。

以案说法

公司未能提交劳动合同原件证明已经与员工签订劳动合同,可能要支付二倍工资

彭某于2016年10月入职某商贸公司,双方在彭某入职时签订了书面的劳动合同。

2017年5月,彭某向公司的人事行政部提出自己入职时签订的劳动合同丢失,以自己的孩子要办理入学、家人要办理入户等为理由,希望借用公司保存的劳动合同原件。行政人事部门员工在没有核实的情况下,就将公司留存的劳动合同原件借给了彭某,同时忘了签订借条及办理劳动合同原件的借出手续。

2017年6月,彭某向劳动仲裁委员会提起仲裁申请,称公司未与他签订书面的劳动合同,他要提出辞职并且要求公司向他支付二倍工资差额。

【律师评析】

员工起诉称公司没有跟他签订书面劳动合同,目的就是要向公司追讨二倍工资差额。公司在面临员工起诉时,必须提供有员工亲笔签名的书面劳动合同作为证据予以反驳。如果公司无法提供书面劳动合同,劳动仲裁委员会或法院通过事实查明或其他证据(如社保记录、工作证、考勤表、证人证言等)能够证明双方存在劳动关系,公司就会面临败诉的后果。

本案中,彭某借走公司留存的劳动合同原件,不管他是故意设局还是真的弄丢了自己手上的那份劳动合同而想借公司的那份使用,公司都应该让彭某签下借出劳动合同的借条,以证明彭某将公司留存的书面劳动合同取走。而商贸公司的人事忽略了这一步,使得彭某在日后以公司未签书面劳动合同为由提起了劳动仲裁,公司手上已没有书面劳动合同,又没有证据可以证明劳动合同借给了彭某,最终只能吃哑巴亏——败诉并支付二倍工资差额。

应对方案

公司在管理劳动合同方面应该建立完善且严格的流程制度。现实社会中,有的员工准备向公司提起诉讼,会先以各种理由向公司提出借阅劳动合同(如本节案例中彭某的行为),员工将公司的合同借走后,马上以公司没有跟自己签订劳动合同为由起诉要求公司支付二倍工资差额,如果公司在借出劳动合同时没有要求员工签署借阅文件就会“吃大亏”。所以员工向公司借出劳动合同原件的时候,公司应先让员工签下借出劳动合同原件确认书,同时公司应保存劳动合同复印件并由员工在复印件上签名确认劳动合同中所约定内容的真实性。

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》

第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。 4W7/HHXsSpRo3KJKbqY7OcxtjOmP9MpSdB1GDTsMFBnSEwHwB0zFMtFFiCp8CxT0

点击中间区域
呼出菜单
上一章
目录
下一章
×