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一些员工虽然已经到了退休年龄，但是身体依旧健康。若该员工是公司的技术骨干或者为公司服务多年的老员工，公司往往会希望员工接受返聘继续为公司提供服务，而该员工如果身体好又希望继续在公司工作多赚点钱，也会答应公司的挽留。
有公司会认为，返聘退休员工既方便又无法律风险，如不需再为其缴纳社保，又可以随时解除与员工间的劳动合同，并且无须支付经济赔偿金，等等。但实际上，公司返聘退休员工风险还是很大的。
根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动者与用人单位的劳动合同终止。也即是说，公司与已享受基本养老保险待遇的员工之间不存在劳动关系，双方因为法律规定无法存在劳动关系。但司法实践中，社会保险行政部门认定工伤并不以双方存在劳动关系为前提，换言之，退休返聘员工因工受伤仍有可能被认定为工伤，公司有承担工伤赔偿责任的风险。
退休返聘员工因工受伤的，公司应承担赔偿责任
江某于2013年入职某科技公司，一直工作至2023年12月31日。因为年龄已到，所以江某办理了退休手续。工作期间，江某是公司的技术骨干，因此公司希望江某继续在公司工作，江某同意。双方于2024年1月1日签订了一份《劳动合同》，约定科技公司每月向江某支付工资1万元。2025年3月10日，江某在上班时意外坠楼以致伤残，江某及家属认为这属于工伤，要求公司赔偿。
【律师评析】
虽然江某已经退休，享受职工基本养老保险待遇，但依然在为科技公司工作，属于公司的雇员。雇员在工作过程中发生意外而受伤的，公司需要承担雇主赔偿责任。公司如果没有为江某购买工伤保险或雇主责任险，就需要为江某支付医疗费用。
1．公司作为雇主，对于已退休返聘员工受雇佣期间的伤亡需要承担赔偿责任，并且不存在免责事由。因此，公司对员工的身体健康必须予以重视，公司可以要求已退休员工在返聘前先进行体检并提供相关报告证明，如果该员工身体欠佳，公司则需要慎重考虑是否返聘该员工。
2．公司聘请退休人员，用工过程中出现伤亡的，公司需要支付医疗费等相关费用，赔付的项目及范围较大。部分地区如上海、浙江、四川等已经出台特定人员参加工伤保险的办法，各地公司可以自行查看当地的政策规定，并按照政策规定及时为退休人员参加工伤保险。
3．公司应当考虑为员工购买商业保险，并在购买商业保险时明确商业保险的用途是赔付该员工在受雇佣期间所产生的人身伤亡损失。公司应与员工另行签订书面确认书约定清楚购买商业保险的目的，若日后退休返聘员工出现人身伤亡的意外，公司才可以通过商业保险来减轻或完全转嫁自己的赔偿风险。如果不约定商业保险的购买目的，则很可能会出现退休返聘员工（或家属）在获得保险赔付后又再次向公司要求赔偿的情形，因为退休返聘员工（或家属）可以声称公司购买的商业保险是额外赠送给员工的福利。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》
十六、劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。
《浙江省用人单位招用不符合确立劳动关系情形的特定人员参加工伤保险办法（试行）》
一、本省行政区域内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所、平台企业、村（社区）组织等和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）可按照本办法规定为其招用的不符合确立劳动关系情形的下列特定人员（以下称特定人员）单险种参加工伤保险、缴纳工伤保险费：
（一）大龄劳动者（达到法定退休年龄且不超过65周岁）；
（二）实习学生，包括大中专学校统一安排的学期性实习学生、签订实习协议或学校开具实习介绍函的学生、自行联系实习单位的实习学生和用人单位使用的勤工助学学生；
（三）在见习单位（见习基地）见习的离校2年内未就业高校毕业生和16—24岁登记失业青年；
（四）新就业形态劳动者；
（五）在家政服务机构从业的家政服务人员；
（六）在职村干部和专职社区工作者；
（七）由第三方平台服务机构或平台统一管理，参与影视、舞台剧制作的群众演员。
单险种参加工伤保险的特定人员年龄应不小于16周岁，参保的特定人员年龄达到65周岁的，其工伤保险关系即时终止（处于停工留薪期的除外）。
国家法律法规政策对上述特定人员职业伤害保障另有规定的，从其规定。
大学生到公司实习越来越常见，尤其是一些人手不足且希望减少劳动用工成本的公司，非常欢迎大学生到公司顶岗实习。实习生跟公司之间是否建立了劳动关系，决定了公司用工责任的轻重，如果实习生与公司并未建立劳动关系，则公司无须根据《劳动法》和《劳动合同法》以及相关劳动法律法规对实习生履行义务，但公司亦应对实习生承担安全保障责任及损害赔偿责任。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”根据上述规定可以看出，公司可以不跟实习生签订劳动合同，但是如果公司与实习生签订了劳动合同，则双方就建立了劳动关系。最高人民法院曾发布案例认为：“即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动；用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系。”
对公司而言，可以不与实习生签订劳动合同，以避免被法律认定为双方建立了劳动关系。
如果实习生不与公司建立劳动关系，公司则无须为实习生购买社保。如果实习生在实习期间受到了人身伤害（如实习上下班途中遭遇车祸、实习过程中受到人身伤害等），对于该情形能否认定工伤，各地不同法院对不同案件的裁判观点和判决结果，并未达成一致的意见。而实习生能否向公司主张相应的人身损害赔偿或补偿？根据《民法典》第一千一百九十二条的规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。笔者认为，实习生虽然没有跟公司建立劳动关系，但是两者之间是一种劳务关系，所以公司需要根据过错程度承担赔付责任。此外，部分地区如北京、海南等，已出台规定明确用工单位可以自愿为本单位实习生、见习人员单险种参加工伤保险、缴纳工伤保险费。因此，公司与实习生双方不建立劳动关系的，虽无须为其购买社保，但实习生一旦在工作中出了事故，就会对公司造成不利后果，因此公司应考虑为实习生购买商业保险或根据地区政策选择为实习生购买工伤保险以避免这方面的风险。
1．公司明知求职者是在校学生仍与之订立劳动合同的，该劳动合同合法有效
某大学大四学生季某得知升某空调公司招聘文员，于是携带了学院提供的《毕业生双向选择就业推荐表》到公司去应聘。公司对季某进行了面试之后，认为季某非常符合该岗位的条件，于是决定录用季某，并与季某签订了《劳动合同协议书》。但是因为季某尚未毕业，公司没有给她购买社保。一天，季某于下班途中发生车祸受伤，后经劳动部门确认属于工伤。季某要求公司对自己的工伤进行赔偿。公司认为季某还是未毕业的大学生，双方签订的劳动合同并无法律效力，双方没有建立劳动关系因此无须支付工伤赔偿。
【判词摘录】
◆就本案而言，升某空调公司具有当然的用工主体资格，而具有劳动权利能力和劳动行为能力的季某，亦已基本完成学业，不再受限于教育管理。在招聘、应聘过程中，升某公司对季某应聘的办公室文员一职并没有在学历上予以要求，季某虽未拿到毕业证书，但不影响合同生效……同时，升某空调公司对季某的身份已经作了全面的了解，对其已完成学业，可以正常上班工作，但尚未毕业等情形亦已知晓。
◆据此可以认定，双方当事人在订立劳动合同过程中意思表示真实、明确，无欺诈、威胁等情形。由于升某空调公司与季某签订之劳动合同约定的工作任务、劳动报酬等权利义务内容未与法律、法规相违背，亦不存在显失公平的情形，故比照劳动法律的规定，涉案劳动合同不存在无效的情形，依法应为有效。
2．在校学生在公司实习的，可以不建立劳动关系
陈某是某大学机械制造学院大四学生，在学校规定的实习期间，陈某在某机械制造公司的机械检修室上班实习，公司每月向陈某支付1000元的补助。2014年1月6日，陈某跟随师傅检修设备时，设备发生故障导致陈某手指造成永久性伤害。陈某认为自己在工作期间受到人身伤害，于是向司法机关提出确认自己与公司具有劳动关系，自己应得到工伤赔偿。
【律师评析】
本案中，大学生与公司之间是否存在劳动关系以及大学生实习期间发生意外是否属于工伤范围是案件处理的关键。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条的规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可不签订劳动合同。在目前的司法实践中，针对大学生在实习期间与公司不存在劳动关系的情况，各地法院对于是否认定工伤的问题，在不同案件上有不同的观点和判决结果。陈某的起诉，未必能得到法院的支持。
但是，即使陈某受伤不属于工伤，也不意味着公司就完全没有责任。因为陈某与公司之间是劳务关系，陈某在实习工作中受到了身体上的损伤，公司应该对他进行赔偿。
1．对于学校制作的《毕业生双向选择就业推荐表》《就业情况信息表》《顶岗实习表》等，公司盖章应慎重。
大学生实习时，往往会带着学校出具的实习协议或者是实习回执，要求公司盖章，以作为学生实习的依据计算学分。在笔者看来，对于一些协议或回执，有一定的法律问题需要公司予以注意。
表1-2 实习顶岗回执示例
续表
如表1-2，该回执中“是否接受学生就业”一栏就存在问题，公司若在该项目中的“是”上面打钩，是否就意味着承诺该学生毕业后接受其进入公司工作呢？实习生与公司之间的关系并非劳动关系，并且实习生未正式就业，公司不应在此时对该学生毕业后能否入职公司作出承诺。
另外，还有一些学校为了计入应届毕业生的就业数据，要求实习生把就业情况信息表交给公司盖章。笔者认为，公司不应该配合学校方面作假，因为公司盖章就意味着该学生并非实习生的身份，而是正式就业。公司与实习生再另行签订实习协议确认实习关系的，也并不一定能够完全否定之前所盖章的就业情况信息表的效力。
表1-3 就业情况信息表示例
续表
例如，上列就业情况信息表（表1-3）显示有“就职信息”栏目，该栏目中有“就职部门”“就职岗位”以及关于试用期转正后薪酬的项目，学生到公司实习并非直接就业，公司也没有义务承诺学生在毕业后可以入职公司。若公司在该表中的“就职信息”栏目填写了相关信息并在信息表上盖章，则会存在承诺该学生毕业后可入职并确认日后薪酬的风险。
2．公司即使不希望与实习生建立劳动关系，也需要与实习生签订实习协议书，双方通过实习协议书就实习期间各自的权利义务作出相应的约定。针对笔者在上述第一点所提到的问题，若公司为了实习生能够顺利毕业不得不为实习生填写实习协议，可以在其中设定具体条款如：“乙方（实习生）若需要应学校方面的要求与甲方（公司）签订校方提供的实习协议版本或实习表，甲方可考虑配合乙方签订，但签订的目的在于协助乙方顺利获得实习成绩并毕业，双方的实习约定仍然以本实习协议为准。”
3．公司如果不与实习生建立劳动关系，则没有为其购买社保的强制义务。目前只有部分地区明确了用工单位可以自愿为本单位实习生、见习人员单险种参加工伤保险、缴纳工伤保险费。鉴于实习生在实习期间受到人身伤害有可能无法获得工伤赔偿而需要公司支付赔偿，笔者建议使用实习生较多的公司可考虑购买团体人身意外商业保险转移相应风险。
除了购买团体人身意外保险，公司还应当与实习生签订协议或在实习协议里增加相应条款，明确约定公司为实习生购买团体人身意外保险的目的。约定购买团体意外保险的目的，是避免实习生在实习期间受到意外伤害时既获得保险赔付又向公司要求索赔的风险发生。
《中华人民共和国民法典》
第一千一百九十二条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》
12．在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。
《劳动合同法》第六十五条及《劳务派遣暂行规定》第十二条明确规定了用工单位可以将被派遣员工退回劳务派遣单位的法定事由。因此，用工单位只有在符合法定事由的前提下，方可将被派遣员工退回劳务派遣单位，否则将承担相应法律责任；给被派遣员工造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
用工单位将被派遣员工违法退工，可能会导致员工产生两类损失，一类是退回后无工作期间收入减少，另一类是退工后进而遭受派遣单位解除劳动合同。一般来说，派遣单位解雇被退回的员工，直接或间接地都与退工有关，员工此时会要求用工单位与派遣单位连带承担支付解约补偿金或违法解约赔偿金的责任以及补足违法退工期间的工资收入差额。
1．用工公司违法退工给被派遣员工造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任
程某与某派遣公司签订劳动合同，劳动合同期限为2018年3月5日至 2021年3月4日。而后，派遣公司将程某派遣至某工程公司工作。
工程公司主张，程某因工作能力不佳，在2019年度劳务派遣人员考核中未能达到合格标准。程某不能胜任现岗位工作，且拒绝服从调整工作岗位的安排，严重违反了用工单位的规章制度。2020年6月30日，工程公司根据《劳务派遣人员暂行管理办法》的某项规定，“年底考核民主测评低于90%，不予以聘用，退回派遣单位”，决定将程某退回派遣公司。
派遣公司以程某严重违反用工单位规章制度为由，向程某发出《关于解除劳动合同的通知》。
程某主张，工程公司是违法退工、派遣公司是违法解除劳动合同，用工单位和劳务派遣单位应对自己的违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任。
【判词摘录】
◆发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，承担举证证明责任。工程公司提交的《劳务派遣人员暂行管理办法》第五章第二条规定，“公司人力资源部及用工单位每年年底通过民主测评、考察谈话结合用工单位意见对劳务派遣人员进行考核”，工程公司于2020年6月30日对程某进行考核不符合《劳务派遣人员暂行管理办法》的时间要求。因此，该《劳务派遣人员暂行管理办法》不能作为工程公司合法退回程某的制度依据。
◆结合各方陈述及提交的证据可知，工程公司和派遣公司均未提交充分证据证明程某存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形。故，工程公司将程某退回派遣公司属于违法退工，派遣公司据此解除劳动合同属于违法解雇，两公司应对程某的违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任。
2．被派遣员工违反用工单位规章制度的，用工单位有权退工
马某于2013年1月入职某人力资源公司，马某签署、确认的人力资源公司的《派遣员工管理手册》和《劳动合同》，均载明存在偷盗行为的、违反用工单位规章制度或工作纪律情节严重被用工单位退回的，人力资源公司有权单方面解除劳动合同。
人力资源公司和航空公司签订了《劳务派遣协议》，马某后被派遣至某航空公司客舱部担任清洁工。马某签署了由航空公司制定的《综合治理承诺书》，承诺书载明偷盗机上供应品的行为属于严重违反用工单位的规章制度，航空公司可将马某退回人力资源公司。
2021年6月9日，马某作为飞机航后预防性消毒协助工作人员，在作业过程中前后两次偷盗机供品，分别为 6 个面包、数罐啤酒和饮料。事发后，马某按照航空公司要求写了事件经过，之后航空公司派人与马某进行了两次谈话，马某承认偷盗机供品并同意接受处罚。
2021年8月17日，航空公司以派遣员工严重违反用工单位的规章制度为由，将其退回某人力资源公司。
2021年8月19日，人力资源公司以马某违反公司的《派遣员工管理手册》为由，正式解除劳动合同。
马某以人力资源公司违法解雇为由，要求人力资源公司和航空公司支付赔偿金。
【律师评析】
人力资源公司和航空公司签订了《劳务派遣协议》，约定由人力资源公司向航空公司提供劳务派遣服务，人力资源公司为用人单位，航空公司为用工单位。马某在未经过航空公司同意的前提下，擅自取用飞机上的面包、饮料构成偷盗机上供应品的行为。马某签署的由航空公司制定的《综合治理承诺书》已载明偷盗机上供应品的行为属于严重违反用工单位的规章制度，航空公司可将马某退回人力资源公司。航空公司以马某偷盗机供品违反《综合治理承诺书》为由，将马某退回人力资源公司处并无不妥。
马某签署确认的《派遣员工管理手册》以及马某和人力资源公司签订的《劳动合同》中均已载明存在偷盗行为的、违反用工单位规章制度或工作纪律情节严重被用工单位退回的，人力资源公司有权单方面解除劳动合同。故，人力资源公司依据《派遣员工管理手册》的规定以及《劳动合同法》第三十九条的规定解除与马某的劳动合同，并无不妥。
综上所述，马某要求航空公司和人力资源公司连带承担支付违法解除劳动关系赔偿金的请求依据不足。
1．用工单位的退工理由要具备正当性和合法性。用工单位并非只要被派遣员工违反规章制度即可退回，用工单位须充分考虑被派遣员工的主观过错程度及其危害性、用工单位是否存在激化矛盾的因素等综合判定，否则可能因被派遣员工行为未达到《劳动合同法》第三十九条中“严重违反用人单位的规章制度”的严重程度而被认定退回不当，承担相应责任。
2．用工单位的规章制度作为退工依据须完善且公示。用工单位可以将严重违反规章制度的员工退回派遣单位，因此用工单位的规章制度应当列明派遣员工严重违反规章制度的具体情形，例如制定完善的《上岗规定》、要求员工签订《承诺书》承诺遵守用工单位的员工管理办法，并且约定“与派遣员工解除上岗合同并将其退回”等处罚条例。同时，用工单位的规章制度要通过法定程序来制定，并予以公示才能生效，未经公开的制度对员工不具有约束力。
3．用工单位退工程序应合法。用工单位应将退工通知以书面形式送达被派遣员工并明确告知其退工理由及退工后的权利和义务。及时通知派遣单位退回员工的名单及退回理由，便于派遣单位及时调整人员安排及处理相关事项。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第六十五条 ……
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
《劳务派遣暂行规定》
第十二条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：
（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；
（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；
（三）劳务派遣协议期满终止的。
被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
劳务外包的本质是发包单位与承包单位的劳务外包（承揽）合同法律关系，根据《民法典》第七百七十条的规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。发包单位与承包单位签订劳务外包（承揽）合同，将某项工作任务外包给承包单位并向其支付合同对价，由承包单位自行安排劳动者完成工作。
一般来说，对于承包方或其雇佣的劳动者在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，发包方不承担侵权责任。即发包方与劳动者之间不存在任何法律关系，发包方无须承担劳动者损害赔偿责任。但是，如果发包方未尽审慎义务，其选聘的承包方不具有相应的专业资质，或者发包方的指示具有过错，此时劳动者受伤或者造成第三人受伤等情况一旦发生，发包方需要承担相应的赔偿责任。
1．发包方在选聘承包方时，应尽到审慎选聘义务
材料加工公司因为行车需要维修找到杨某，杨某雇用了一名装修工人孙某。杨某并无经营行车维修业务的资质，便挂靠在一家装修公司名下。
杨某以装修公司的名义与材料加工公司签订了《维修合同》。杨某指派孙某去公司进行行车维修。孙某在维修过程中从高空坠落，导致骨折。
孙某认为其为公司提供劳务，即与材料加工公司之间存在劳务关系，于是起诉公司承担包括医疗费在内的数项费用。材料加工公司则认为，材料加工公司已将行车维修业务外包给杨某，孙某之所以到材料加工公司进行行车维修是因为杨某的指派，材料加工公司与孙某之间不存在任何关系，孙某无权要求材料加工公司进行赔偿。
【律师评析】
材料加工公司与杨某（装修公司）达成维修项目的承揽合同合意，材料加工公司向杨某（装修公司）支付维修项目的对价，杨某（装修公司）承担维修行车的工作并自行指派孙某完成，而孙某并非受材料加工公司管理。因此，材料加工公司与杨某（装修公司）之间建立的是承揽关系，材料加工公司为发包单位，杨某（装修公司）为承包单位。杨某雇佣孙某并对其进行管理，孙某与杨某之间成立劳务关系，而材料加工公司与孙某之间不存在任何法律关系。
虽然发包方与劳动者之间不存在任何关系，对劳动者受伤或者造成第三人受伤等情况无须承担责任，但发包方在选聘承包方时，应尽到审慎义务，比如审核承包方的相应资质等。否则，发包方需因自己未尽到审慎义务，选聘承包方存在过错而承担相应的责任。如果材料加工公司明知杨某没有维修行车的资质且与装修公司存在挂靠关系仍然与杨某合作，可能需要承担相应的赔偿责任。
2．承包方的雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，发包方未尽审慎选聘义务的，需根据其过错程度承担赔偿责任
正某公司将嘉华广场装修工程发包给不具有施工资质的李某1，李某1承包了案涉项目的装修并雇佣李某2到案涉工地从事水电工作，李某2在现场的工作由李某1安排，李某1向其支付工资。
2021年7月17日，李某2明知切割机没有安装防护罩仍直接使用，在和同事切割铁线管的过程中，由于砂轮片烂了，李某2被砂轮片割伤手，受伤后被送往医院住院治疗。随后，李某2起诉正某公司与李某1赔偿其损失31229.08元。
【律师评析】
本案中，李某2作为从事二十余年水电工作的成年人，在本案工作过程中没有提高安全意识，也没有做好安全防护措施，明知切割机没有安装防护罩仍直接使用，从而遭受事故伤害，其自身存在较大过错。
正某公司承揽案涉房屋装饰装修工程后，应当委托具有相应资质的施工单位或具有个体装饰装修从业者上岗证书的个人施工，正某公司未能核实李某1是否有相应的上岗证书及安全施工条件即将项目分包给李某1，在选任上存在过失，为此埋下安全隐患。
李某1作为定作人，明知李某2的行为具有危险性，未对李某2作业的行为作出必要的安全指示和管理，亦应承担一定的过错责任。
所以，综合考虑本案的实际情况，李某2需对自己的损失承担主要责任，正某公司、李某1共同承担余下的相应责任。
3．发包方不存在定作、指示或者选任过错的，不承担侵权赔偿责任
孙某1与第三人孙某2是同胞兄弟，孙某1和孙某2均持有《特种作业操作证》，准操项目包括高处安装、维护、拆除作业。孙某1的薪资由孙某2发放，双方未约定工资计算标准。
2020年起，孙某2等人多次为睿某公司安装或更换户外大牌（广告布、灯箱等）。睿某公司的员工在微信群中通知孙某2每个项目的作业时间和地点，并办理施工许可证。作业时的小型工具由孙某2自备，租用吊车、脚手架的费用由孙某2垫付。双方在对完工的项目结算时，按照每一次施工的户外大牌面积计算费用，工具的租金由睿某公司承担。
2021年9月3日，孙某2通知孙某1到场进行作业。22:00许，孙某1在室外采取从楼顶坐座板下行的方式进行广告牌安装作业时，因工作绳突然断裂，从距离地面高度约6米处坠地受伤，当即由救护车送至医院抢救。其间睿某公司为孙某1垫付了10万元医疗费，其表示无须在本案中处理。
事发后，当地应急管理局牵头，会同相关部门组成事故调查组，对相关人员进行调查询问。孙某2陈述：“当天要装两块广告牌，所以我们就把四根绳子分别系在两块广告牌的楼顶位置，把原来的生命绳也作为工作绳使用了……当时也是图省力，这样操作可以省去一次解绳再系绳的操作……安全带都戴了，安全帽没戴……”2021年11月5日，调查组出具《高处坠落重伤事故调查报告》，认定本次事故的直接原因是孙某1在现场安全措施不到位的情况下开展作业，过程中工作绳被防水沿沿口割断导致坠落地面。
孙某1认为，睿某公司作为雇主，对自己的生产安全未尽到管理义务和安全保障义务，导致自己遭受人身损害，故应当承担赔偿责任。
【判词摘录】
◆根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任；但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。孙某1和孙某2均持有《特种作业操作证》，定作人睿某公司选任孙某2承包户外大牌安装、更换项目，不存在定作、指示或者选任过错。
◆本案事故发生的直接原因，系孙某1在工作中未按照相关安全施工规范使用坠落保护系统，仅使用了工作绳而未使用生命绳，工作绳断裂致其摔伤，睿某公司对本次事故的发生不存在过错，故无须对孙某1承担赔偿责任。
1．公司在与承包单位签订合同之前，应审查承包单位的主体资质，可以要求承包单位提供营业执照、专业资质证明等材料予以审查，避免事后因选聘承包单位存在过错而承担赔偿责任。
2．公司可以在外包（承揽）合同中明确约定只对服务结果进行验收，由承包单位承担对劳动者的管理和安全保障义务。公司同时可以在外包（承揽）合同中明确约定，公司与承包单位派至公司工作的劳动者之间不存在劳动关系、劳务关系或其他任何用工关系。劳动者的工资发放、社会保险缴纳、劳动保障等由承包单位负责，若出现问题，公司不承担相关责任。
3．公司应与承包单位约定服务费，至于劳动者的工资以及补贴等应由承包单位发放。公司不得直接向劳动者发放任何工资性质的费用，否则存在被认定为双方存在事实劳动关系的法律风险。
4．公司可以在外包（承揽）合同中明确约定如果承包单位擅自分包、转包，或者聘用不符合项目资质要求的劳动者，承包单位应承担违约责任。
《中华人民共和国民法典》
第七百七十条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第一千一百九十三条 承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》
第一条 具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。
第二条 不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
《劳动合同法》在2012年12月28日作过一次修改，这次修改对劳务派遣的问题作出了更严格的规定，修改的主要原因在于劳务派遣单位过多过滥，许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障。具体的法律变更情况如下：（1）原规定劳务派遣公司注册资本不得少于50万元，2012年《劳动合同法》规定注册资本不得少于200万元；（2）劳务派遣公司需要经劳动行政部门特别登记许可方可经营；（3）2012年《劳动合同法》严格要求被派遣劳动者应与普通劳动者同工同酬，且工作岗位持续时间不得超过6个月；（4）劳务派遣用工人数不得超过国务院劳动行政部门所规定的比例。2014年，《劳务派遣暂行规定》出台，对劳务派遣的适用作了详细的规范。
因为劳务派遣受到了严格的限制，所以许多劳动密集型公司不得不对过往大量使用劳务派遣工的情况作出调整和改变。劳务派遣转变为劳务外包，是不少公司突破劳务派遣限制、用以替代劳务派遣的重要方法。
从法律上看，劳务外包实际上是发包公司和承包方之间建立了承揽合同关系，《民法典》第七百七十条是劳务外包的法律基础，该条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”劳务派遣与劳务外包两者之间最大的区别在于：劳务派遣是劳务公司将人“送进来”，由用工单位具体对派遣员工进行管理和安排生产；劳务外包是用工单位将业务“送出去”，让劳务公司来承接任务进行生产（如图1-1）。
图1-1 劳务外包和劳务派遣的区别
公司在使用劳务外包时要注意避免“换汤不换药”的情况出现，笔者在为工业性公司提供法律顾问时常发现，目前许多劳务外包公司是由原来的劳务派遣公司转变而来，在劳务派遣转外包的过程中，只是将原来的合同名称从“劳务派遣”改成“劳务外包”，而在实际操作中依旧是劳务公司将人派遣到用工公司中去工作，仍然是由用工公司管理员工。这种“假外包，真派遣”的做法是得不到法律认可的，根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，这种做法依然会被认定为员工和用工公司之间存在劳务派遣的关系。一些地方政府还会对“假外包，真派遣”的劳务派遣公司、实际用工公司给予严厉的经济处罚。
签订劳务外包合同并不能排除劳务派遣的实质
某装卸劳务公司与港口集团公司下属的某港务公司签订了一份《装卸作业承包合同》。某港务公司将港口货柜装卸业务外包给该劳务公司，合同约定每月港务公司向劳务公司支付装卸费总额的10%作为管理费。在实际履行的过程中，劳务公司按照港务公司要求负责招收工人并派到港务公司的港口工作，港务公司对工人进行管理。王某是劳务公司的员工，与劳务公司签订了劳动合同，被派到港务公司处工作，在一次钢材装卸作业中不慎受伤造成七级伤残。据查，劳务公司没有为王某购买工伤保险。王某提起法律程序，认为港务公司在自己受伤的事情上也存在过错，要求港务公司与劳务公司一起承担工伤赔偿责任。港务公司认为自己与劳务公司之间属于劳务外包的关系，不应承担责任。
【律师评析】
本案中，如果劳务公司、港务公司跟王某之间的关系被法院认定为劳务外包关系，那么港务公司就不需要为王某的受伤负责。如果法院将他们之间的关系认定为劳务派遣关系，根据《劳动合同法》第九十二条的规定，港务公司在存在过错的情况下，要和劳务公司一起承担连带赔偿责任。
在本案中，虽然劳务公司跟港务公司之间签订的是《装卸作业承包合同》，约定港务公司的港口装卸作业外包给劳务公司处理，但是在实际操作中却是劳务公司按照港务公司的要求派人到港务公司工作，派去的员工均接受港务公司的管理。劳务公司和港务公司之间涉嫌存在“假外包，真派遣”的行为，因此劳务公司、港务公司与王某之间应当被认定为存在劳务派遣关系。
1．用工单位与劳务公司之间需要签订《劳务外包合同》。首先，合同名称要明确是劳务外包，避免采用人才派遣合同、劳务派遣合同等表述。其次，在劳务外包合同中要明确外包的项目以及具体的结算金额和结算方式。需要注意的是，结算金额不能通过“数人头”的方式计算，因为按人数计算费用的方式是劳务派遣的计价形式，这样可能被法院和行政机关认定为“假外包，真派遣”。用工单位向劳务公司支付的费用为劳务服务费，劳务服务费一般根据工作量及工作成果进行结算。
2．用工单位将业务发包给劳务公司完成，用工单位为了保障服务质量，可以对劳务公司的工作进行监督，但是不能对劳务公司的员工进行直接管理，更不能把用工单位的管理制度和规定直接适用于劳务公司的工作人员。用工单位可以将制定好的管理制度和规定交予劳务公司，由劳务公司在该外包项目中对自己的员工进行管理和约束。笔者建议，用工单位可以与劳务公司商议，由用工单位指派一位管理人员在劳务公司驻点作为对接人，用工单位需要发出指令时均向驻点管理人员发出，由驻点管理人员安排劳务工作人员进行工作。
《中华人民共和国民法典》
第七百七十条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《中华人民共和国劳动合同法》
第五十七条 经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
《劳务派遣暂行规定》
第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。
什么是非全日制用工？《劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”
实践中，公司与员工签订非全日制劳动合同并不需要到劳动部门备案，因此十分方便，也给当今社会的劳动用工带来了极大的好处。自2008年1月1日《劳动合同法》开始施行，公司必须为全日制用工的员工购买社保，可以为非全日制用工的员工购买基本的养老保险、医疗保险和工伤保险（其中公司必须缴纳工伤保险费）。但法律规定在一些公司（尤其是劳动密集型公司）中并没有得到很好的实施，这不单是公司节省成本导致，更可能的原因在于：部分劳动者目前难以承担社保个人缴纳部分的费用，以及劳动者流动性极大。根据现行社保政策，若员工从公司离职后不再续买社保，则日后无法享受社保待遇。因此许多劳动密集型公司采取了全日制及非全日制用工制度并存的方式，用工要求不变，由员工自行选择签订哪种合同。员工一旦选择非全日制用工，公司会将节省的社保成本的一部分转化为津贴发还给员工。这种操作制度往往得到了较好的执行，因为公司避免了潜在的劳动风险，还可以将节省的社保成本用于发放非全日制用工的津贴。对员工来说，这样也满足了他们的实际需求并切实提高了他们的福利待遇。
公司通常无须对非全日制的员工支付加班费，解除与非全日制员工的劳动关系时也无须支付任何经济补偿金或经济赔偿金。虽然公司适用非全日制用工能节省用工成本且有较大自主性，但是公司在适用该制度时仍需要严格按照法律要求进行操作。根据非全日制用工相关法律条文的规定，公司与员工建立非全日制劳动关系的，需要签订非全日制劳动合同，并让员工明确知道自己作为非全日制员工的权利和义务，避免公司在员工不知情的情况下诱骗员工签订非全日制劳动合同。同时，公司应当严格按照法律规定每月发放两次工资，同时应为员工购买工伤保险。若公司不为员工购买工伤保险，需要将购买工伤保险的费用以工资的形式支付给员工，并明确约定由员工自己购买。另外，在工作时间上，若有证据证明公司超过4小时用工，则司法机关会否定双方的非全日制用工关系，视为双方建立了全日制劳动用工关系。
1．公司与员工建立非全日制劳动关系的，需要签订非全日制劳动合同
宋某是某经营公司的员工，2012年1月12日公司与他签订了非全日制劳动合同。宋某在签订合同时还签订了同意书，同意非全日制用工的模式。
2013年9月，宋某因多年来自己未购买社保，权利受到了损害，于是提起诉讼。宋某提出自己平日上班是从凌晨四点到晚上七八点，并提供了没有登记上下班时间的考勤表，要求法院确认自己与经营公司之间不是非全日制劳动关系，而是全日制的劳动关系。
【判词摘录】
◆宋某与经营公司签订了非全日制劳动合同，且附有宋某签名的申请书，申请书显示宋某了解非全日制和全日制用工的规定，自愿签订非全日制劳动合同。宋某主张其是在领导的诱导下签订了非全日制劳动合同，但未能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。双方确认工资每月支付2次。
◆根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）第六条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。宋某主张其实际是全日制用工，工作时间为凌晨四点至晚上七八点，提供了考勤表，但考勤表上只有出勤记录，不能证明其工作时间。
综上，宋某与经营公司关于非全日制用工劳动合同中的约定和实际履行均符合法律规定，宋某请求确认双方存在全日制用工劳动关系无事实及法律依据，法院不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，二审法院予以维持。
2．非全日制劳动关系下，双方都可以随时通知对方终止用工且无须支付经济补偿金
刘某是某报社的送报员，报社与刘某签订的是非全日制劳动合同，刘某在签订合同时，还签订了一份同意适用非全日制劳动用工的《申请书》，《申请书》写明其已全面了解《劳动合同法》关于非全日制与全日制用工的规定，并请求签订非全日制劳动合同。
刘某平日负责05:00—09:00的送报工作，工资按每小时4.6元支付，每个月15日及25日各发一次工资。刘某完成日常的送报工作后，额外会帮助报社收购废报纸或在外为报社向客户或读者进行征订，报社会根据刘某的工作成果额外支付提成和奖励。
2011年7月，报社认为刘某工作表现差且存在违规行为，因此与其解除劳动关系。刘某不服提起诉讼，他认为自己与报社之间表面上是非全日制劳动关系，实际上自己是全日制用工，要求报社向自己支付经济赔偿金。刘某向法院提交了公司的考勤表，考勤表记载刘某几乎天天都出勤，但并未记录具体上下班时间，刘某根据考勤表的记载要求公司支付休息日及法定休假日的加班费。
刘某离职前12个月的月平均工资为4226.6元。
【律师评析】
双方签订的劳动合同约定刘某的工作时间按照非全日制用工制度执行，刘某向报社递交的《申请书》也写明其已全面了解《劳动合同法》关于非全日制与全日制用工的规定，并请求签订非全日制劳动合同。上述《申请书》及《劳动合同》是刘某的真实意思表示，没有违反法律的规定。
虽然考勤表显示刘某休息日和法定休假日也上了班，但因刘某是非全日制用工，现没有证据证实平时报社用工是否超过4小时，而且刘某的工资由绩效工资和每月数额不固定的提成组成，报社实际上支付给刘某的月均工资为4226.6元，该数额已超出劳动合同约定的工资金额，刘某要求支付休息日和法定休假日加班工资的诉讼请求无法得到支持。
根据《劳动合同法》第七十一条的规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。本案中，报社可以随时通知刘某终止用工，刘某要求报社支付违法解除劳动合同的赔偿金的理由依据不足，无法获得赔偿金。
3．公司与员工建立非全日制劳动关系的，由员工以个人身份自行缴纳养老保险费
黄某于2011年7月入职某经营公司，双方签订非全日制劳动合同，且黄某在同意签订非全日制劳动合同的申请书上签名确认。2011年9月12日，黄某酒后驾驶一辆二轮摩托车在街上与一辆重型专项作业车发生碰撞并当场死亡。事后，劳动部门对黄某的死亡不认定为工伤。
事发后，黄某家属向经营公司提出索赔，要求经营公司支付丧葬补助金和一次性抚恤金。
【律师评析】
《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第十二条第三款规定，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。根据该条规定和双方劳动合同约定，黄某应自行缴纳基本养老保险费。
《社会保险法》第十七条规定，参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金。据此，黄某的丧葬补助金和一次性抚恤金本应由基本养老保险统筹基金支付，由于黄某自己未缴纳基本养老保险费，其家属无法从基本养老保险统筹基金中获赔上述费用，并非公司的过错，黄某家属要求公司承担丧葬补助金和一次性抚恤金缺乏事实依据。
1．公司若与员工建立非全日制劳动关系，需要签订非全日制劳动合同。非全日制劳动合同与一般的全日制劳动合同在条款上稍有不同，劳动关系条款中要明确双方实行非全日制劳动关系，并以小时为单位计算工资，明确工伤保险的缴纳方法等。
2．公司除了需要与员工签订非全日制劳动合同，还必须要求员工签订同意书或申请书，由员工在同意书或申请书上签名确认，以明确自己清楚地知道全日制用工和非全日制用工的区别并同意与公司签订非全日制劳动合同。虽然法律并没有明确要求公司与员工签订同意书或申请书，但是在笔者经办的非全日制劳动用工认定的案件中，劳动仲裁委员会或法院时常会询问并查明员工是否知晓自己是与公司建立非全日制劳动关系的事实。由员工签订同意书或申请书，可以避免员工签订非全日制劳动用工合同到底是自愿还是不知情的争议（如图1-2）。
图1-2 可得到法院认可的非全日制用工申请书
3．公司应当规范制作并保存工资明细资料。非全日制用工劳动报酬是以小时计薪，小时计酬标准不得低于公司所在地人民政府规定的最低小时工资标准，同时结算支付周期最长不得超过15日。如果员工提交的工资明细证明公司支付的小时工资低于当地最低小时工资标准，或者超过15日发放工资，法院就会否定双方存在非全日制劳动关系。
4．非全日制的员工在同一公司一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。如果员工要否认与公司存在非全日制劳动关系，可以从工资支付方面着手，也可以从考勤方面予以证明。如果员工的考勤记录显示工作时间超出了上述法律规定的时间限制，法院就会否定双方存在非全日制劳动关系。
根据法律规定，使用非全日制劳动用工的公司可以随时辞退非全日制员工而无须支付经济补偿，也无须支付加班费，因此往往出现公司滥用非全日制劳动用工的情形。笔者在此提醒用人单位，非全日制用工并不能完全替代全日制用工。公司在使用非全日制用工时，应该严格遵守法律规定，且不应借助非全日制用工的便利故意损害员工的合法权益。
《中华人民共和国劳动合同法》
第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
《中华人民共和国社会保险法》
第十二条 ……
无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。
第十七条 参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。
我国现行工时制度有三种：标准工时制、综合计算工时工作制和不定时工作制。大部分公司实行的都是标准工时制，即每日工作8小时，每周工作40小时，公司安排员工工作超出“法定标准工作时间”，若不能安排补休，则应向员工支付相应加班工资。部分公司根据有关法律规定，可以实行综合计算工时工作制和不定时工作制的特殊工时工作制。
综合计算工时工作制针对的是因工作性质特殊需连续作业的岗位，或受季节和自然条件限制需要集中作业的岗位，采用的以周、月、季、半年、年等为周期综合计算工作时间的一种特殊工时制度，其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。在综合计算工时工作制下，员工工作时间超过法定工作时间的部分，按不低于正常工作时间工资的150%支付加班工资；公司安排员工在法定节假日上班的，按不低于正常工作时间工资的300%支付加班工资。
不定时工作制是公司因为生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按照标准工作时间衡量或需要机动作业而采取的一种特殊工时制度。根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，实行不定时工时制，一般不执行加班工资的规定，但员工同样享有休息休假的权利。而各地对于法定节假日是否需要支付加班工资，有不同的规定。
因此，公司实施综合计算工时工作制与不定时工作制这两种特殊工时制是必须依法通过人力资源和社会保障部门审批的。如果公司未取得相关审批或已超出审批期限而对员工实行特殊工时制，将面临行政处罚并需向员工承担相应责任。即使公司取得了审批，在实行特殊工时制的过程中也应当注意保证员工休息休假的权利。
公司实施特殊工时制需经劳动行政部门批准
2015年4月23日，靳某入职某押运公司，先后从事押运员、守库员、车长等工作。2015年7月22日，经当地人力资源和社会保障局批准，该押运公司的押运人员等实行不定时工作制。2016年5月、2019年6月，双方先后签订两份书面劳动合同，均约定实行不定时工作制，押运公司未给靳某缴纳社会保险费。
2021年6月5日，靳某以押运公司未向其缴纳社会保险、未足额支付加班费、合同约定工资低于当地最低工资标准为由向该分公司邮寄《解除劳动合同通知函》，押运公司于当日签收。后双方因解除劳动合同经济补偿金、加班工资等发生争议。
【判词摘录】
◆根据劳动法等相关法律规定，经劳动行政部门批准后，可以实行特殊工时制度，实行不定时工作制的可以不支付延长工作时间加班工资。故法院对靳某要求押运公司支付该期间延长工作时间加班工资的主张不予支持。
◆但实行不定时工作制的员工，其平均日、周工作时间亦应与法定标准工作时间基本相同，并非可以随意安排员工加班，仍要采取轮休调休、集中工作、集中休息等适当方式确保职工的休息休假权利，即保证其每周双休及法定节假日休息。
1．公司拟实行特殊工时工作制的，应按照规定，明确岗位、人员范围，不得擅自扩大实行范围，并应按照所在地的政策要求及时向所在地的人力资源和社会保障部门申报审批。
2．人力资源和社会保障部门准予实行特殊工时工作制的，一般会根据申请设定有效期。有效期满后公司仍需要继续实行特殊工时工作制的，需要及时重新办理申报。
3．公司应合理确定劳动定额，合理安排员工休息休假，保障员工休息的权利。
4．各地对于特殊工时工作制的有效期期限、适用范围、支付加班工资的要求存在差异，公司应关注本省市有关特殊工时工作制的政策规定并遵照执行。
《中华人民共和国劳动法》
第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
第三十九条 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。
《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》
第四条 企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。
（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；
（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；
（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
第五条 企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；
（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；
（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
第七条 ……
地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。
《工资支付暂行规定》
第十三条 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：
（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；
（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；
（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。
实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。
经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。
实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。
由于劳动关系的特殊性质，我国立法体现了对员工的倾斜性保护，对公司设置了大量强制性义务，例如公司必须在用工之日起一个月内与员工签订书面合同；公司在劳动关系中须执行国家劳动标准为员工提供相应的劳动条件和劳动保护；公司应当及时支付员工劳动报酬；公司应当为员工缴纳社会保险费与住房公积金；公司不得随意解除与员工的劳动合同关系，否则需要支付经济补偿金或经济赔偿金。
然而，如果公司和个人之间是合作关系，则因合作关系为平等民事主体之间建立的关系，双方可以在不违反法律法规的前提下协商各自应享受的权利和应承担的义务。换言之，公司与个人建立合作关系，会相较于建立劳动关系承担更少的法定义务和更低的成本支出。
因此，一些公司为了规避劳动关系下用人单位应履行的法定义务，而与员工签订合作协议约定各自的权利义务并排除法定义务。但是，合同性质的认定并非根据合同的名称，而是根据合同内容所涉及的法律关系，即合同双方所设立的权利义务来进行认定的。如果合作协议的内容和实际履行符合劳动关系的法律特征，那么仍然无法规避风险。
1．双方虽签订合作协议，但合同性质符合人格从属性和经济从属性特征的，仍然为劳动关系而非合作经营关系
聂某与林氏公司签订了《合作设立茶叶经营项目的协议》（以下简称《合作协议》），协议约定林氏公司投资茶叶项目，聘任聂某为茶叶经营项目经理，负责管理和经营。在目标公司设立之前，聂某按基本工资加业绩的方式获得报酬；目标公司设立之后，聂某按持股比例获得目标公司的收益。
协议签订后，聂某到该项目上工作，工作内容为接待、茶叶销售等。由于目标公司尚未成立，林氏公司法定代表人按照每月基本工资10000元的标准，每月15日通过银行转账向聂某发放上一自然月工资。聂某请假需经林氏公司法定代表人批准，且实际出勤天数影响工资的实发数额。
一年后，林氏公司通知聂某终止《合作协议》。聂某遂提起诉讼，要求林氏公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、未足额支付的工资以及违法解除劳动合同的赔偿金等。
法院经审理认为，《合作协议》符合劳动合同的特征，因此确认林氏公司与聂某之间为劳动关系，林氏公司单方终止《合作协议》属于违法解除劳动合同，应向聂某支付赔偿金。
【判词摘录】
◆林氏公司与聂某签订的《合作协议》系自愿签订的，不违反强制性法律、法规规定，属有效合同。
◆对于合同性质的认定，应当根据合同内容所涉及的法律关系，即合同双方所设立的权利义务来进行认定。双方签订的协议第一条明确约定聘任聂某为茶叶经营项目经理，“聘任”一词一般表明当事人有雇佣劳动者为其提供劳动之意；协议第三条约定了聂某的取酬方式，无论在双方设定的目标公司成立之前还是之后，聂某均可获得“基本工资”“业绩”等报酬，与合作经营中的收益分配明显不符。“合作经营”合同的典型特征是共同出资，共担风险，本案合同中既未约定聂某出资比例，也未约定共担风险，与合作经营合同不符。
◆从本案相关证据上看，聂某接受林氏公司的管理，按月汇报员工的考勤、款项分配、开支、销售、工作计划、备用金的申请等情况，且所发工资与出勤天数密切相关。
◆双方在履行合同过程中形成的关系，符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征。故原判认定聂某与林氏公司之间存在劳动关系并无不当。
2．主播与经纪公司之间不具备从属性特征的，不构成劳动关系
2017年11月29日，李某与某咖公司签订《艺人独家合作协议》，主要约定，某咖公司作为经纪公司为李某提供才艺演艺互动平台、提供优质推荐资源，李某在某咖公司的合作互动平台上进行才艺演艺从而获得相关演艺收入，并获得某咖公司优质资源包装推荐机会。
李某从事主播的过程中，其直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，收入主要是通过网络直播吸引网络粉丝在网络上购买虚拟礼物后的赠予，直播平台根据与李某、某咖公司的约定将收益扣除部分后转账给某咖公司，某咖公司根据与李某的约定将收益扣除部分后转账给李某，转账时间和金额均不固定，有些转账名目上载明为工资。
李某诉称：劳动关系存续期间，某咖公司未与其签订劳动合同，未为其购买社会保险，至今仍拖欠工资。请求法院确认双方在2017年11月2日至2018年3月31日期间存在劳动关系，由某咖公司向其支付二倍工资差额27168.39元、欠付工资7500元及经济补偿金3712.5元，并确认双方劳动关系自李某口头解除之日即2018年3月29日解除。
某咖公司辩称：双方签订的是合作协议，其为李某提供直播资源和政策。李某主播收入是网友的打赏、礼物，平台从收入中提成50%，某咖公司收到平台的钱后按比例与李某分配，并不向李某发放工资；李某的工作内容不是其经营范围；李某的直播行为不受其管理，直播时长不由其控制，直播内容是李某自己策划，直播地点自己选择；李某自己注册平台账号，自己管理账号，某咖公司仅作备案。因此，双方不存在劳动关系，其诉讼请求依法应予驳回。
【判词摘录】
◆首先，从管理方式上看，某咖公司没有对李某进行劳动管理。虽然李某通过某咖公司在第三方直播平台上注册并从事网络直播活动，但李某的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，李某亦无须遵守某咖公司的各项劳动规章制度。
◆其次，从收入分配上看，某咖公司没有向李某支付劳动报酬。李某的直播收入虽由某咖公司支付，但主要是李某通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，某咖公司仅是按照其与直播平台和李某之间的约定比例进行收益分配，某咖公司无法掌控和决定李某的收入金额，双方在合作协议中约定的保底收入应属于某咖公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非李某收入的主要来源，故某咖公司基于合作协议向李某支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。
◆最后，从工作内容上看，李某从事的网络直播活动并非某咖公司业务的组成部分。李某从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于某咖公司的经营范围，某咖公司的经营范围仅包括直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等内容，虽然双方合作协议约定某咖公司享有李某直播作品的著作权，但不能据此推论李某从事直播活动系履行职务行为，故李某从事的网络直播活动不是某咖公司业务的组成部分。
◆因此，李某与某咖公司之间不符合劳动关系的法律特征，法院对李某基于劳动关系提出的各项诉讼请求未予支持并无不当。
1．如合同签订双方欲建立非劳动关系的其他关系，条款设置就应当避免约定劳动关系相应的权利义务，如在合作合同关系、经纪合同关系中设置双方的权利义务时，不应设置劳动报酬、社会保险等法律、法规明确规定的应当纳入劳动合同的事项，履行合同过程中也不应履行法律、法规规定的由劳动关系中用人单位应履行的缴纳社保、按月发放工资报酬等义务，以免混淆法律关系。
2．认定劳动关系是否成立的关键在于双方是否存在人身从属性与经济从属性，如果公司并非想要建立劳动关系，则应避免在履行过程中对工作时间、地点、内容、方式的管理行为或用公司的规章制度约束对方。
3．公司应当按照双方约定及项目性质进行结算，避免按月或按周等周期性、规律性的支付行为。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。