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第一节
招聘

一、谨防招聘信息中的用工条件变成劳动合同的承诺
风险提示

劳动合同属于合同的一种,在具体操作上也需要适用合同法中规定的一般原则。根据《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的规定,当事人之间订立合同,可以采取两种方式,一种是“要约—承诺”的方式,另一种是“要约邀请—要约—承诺”的方式。一方发出要约,另一方作出承诺,合同即成立;一方发出要约邀请,另一方接受邀请发出要约,之前发出要约邀请的一方作出承诺,合同也成立。

所谓的要约,是指邀请对方发出承诺的行为,根据《民法典》第四百七十二条的规定,认定为要约需要具备以下两个条件:(1)内容具体确定;(2)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。要约邀请,则是向不特定的公众发出邀请信息,希望不特定的公众发出要约、自己再作出承诺的行为。一般情况下,寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等都属于要约邀请,符合上述要约条件的则除外。

例如,餐厅的餐单,法律会将其认定为要约邀请,餐单上的菜品及价格是餐厅用来邀请顾客点餐的,顾客根据餐单进行点餐的行为属于要约,服务生写单确认下单则属于承诺,如此合同成立。所以,若顾客根据餐单点餐而服务生说这个菜已经卖完了,顾客是不能起诉餐厅承担违约责任的,因为这个时候合同还没有成立。又如,一位作家出版了一本小说,原价50元,但因为销量不好,有一天这位作家对外叫卖:“本书五折大甩卖!25块一本!”这位作家的叫卖行为属于要约,当有人回应:“我要买10本!”则该回应行为属于承诺,这位作家必须要按照一本书25块钱的价格卖10本给这个作出承诺的人。

当事人一方一旦对“要约”作出“承诺”,双方的合同即成立。不按照合同约定履行的一方就需要承担违约责任。

当一家公司对外发布招聘信息时,就是向社会上符合条件的应聘者发布信息,并希望得到回应,然后,公司根据应聘的人进行选择并决定录用。因此招聘信息是要约邀请,应聘者应聘是要约,公司的录用行为是承诺。在这个过程之后,公司会与员工签订劳动合同,通过劳动合同明确约定公司与员工之间的权利与义务。当劳动合同中所约定的内容跟招聘广告上的内容有冲突时(如招聘信息中约定入职后月工资为5000元,但签订劳动合同的时候约定入职后月工资为4000元),如果员工在劳动合同上签了字,则视为劳动关系双方就之前招聘和应聘时所确定的内容进行了变更,最终要以劳动合同约定的为准。若公司在录用员工后没有跟员工签订劳动合同,公司就要对招聘信息中所确认的内容兑现承诺,如果公司不兑现承诺,就会被认定为违约。

以案说法

如果没有新的约定,公司须按照招聘信息的待遇条件履行承诺

某信息技术公司对外发布了一则招聘信息,招聘信息中的主要内容有:公司招聘程序员一名,要求本科学历,月薪为5000元,工作地点为广州市某区。陈某参加公司应聘后,公司觉得陈某合适,便与陈某签订了劳动合同。在劳动合同中,双方并没有对陈某的月基本工资进行约定。实际上,劳动合同签订后,公司每月发给陈某的月工资为4300元,并没有按照之前招聘信息中所说的月薪5000元的标准发放。陈某向公司提出,当初的招聘信息中说明月薪为5000元,希望公司填补每月700元的差额。而公司认为陈某应聘的是程序员的岗位,每个月都要加班,算上加班费,陈某的月工资并不低于5000元。

【律师评析】

案例中,信息技术公司在对外发布招聘信息的时候明确了招募的员工月薪为5000元,按照普通人的理解,应是指基本工作时间的工资,并不包括加班费,因为加班费是根据加班的实际情况进行支付的。

如上文阐述,招聘信息是要约邀请,陈某根据要约邀请向公司作出了属于要约性质的应聘行为,公司的录用行为则属于承诺。如果公司与陈某没有对月工资进行重新约定,公司需要按照招聘信息中提出的条件,按照基本工资5000元的标准向陈某支付工资。

应对方案

1.招聘信息是要约邀请,应聘者是根据招聘信息中的内容应聘的。如果日后公司无法作出与招聘信息中相同的承诺,则容易引发不必要的纠纷。所以招聘信息只需要写明招聘的岗位以及简单的要求即可,如公司招聘平面广告设计员,招聘信息可说明要求应聘者熟练掌握Photoshop、CorelDRAW、Adobe Illustrator等软件,待遇面议。工作地点、工作时间和工资等与签订劳动合同紧密相关的内容尽量不要写在招聘信息中,可以在应聘者前来应聘后双方另行协商,并将协商后的事项写入劳动合同中。

2.劳动合同是劳动关系双方协商一致后的结果,双方最终应按照劳动合同中所约定的内容履行劳动关系。公司一方如果对员工不能按照招聘信息中的内容作出承诺,应在劳动合同中明确具体的信息,避免员工日后以公司承诺和实际履行不一致为理由对公司提起诉讼。

法律依据

《中华人民共和国民法典》

第四百七十一条 当事人订立合同,可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

第四百七十二条 要约是希望与他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列条件:

(一)内容具体确定;

(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。

第四百七十三条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

商业广告和宣传的内容符合要约条件的,构成要约。

第四百七十九条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。

第四百八十三条 承诺生效时合同成立,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

二、录用通知书的法律效力
风险提示

一些公司在招聘中确定了应聘者后,会向应聘者发出录用通知书,以告知应聘者已经被公司录用,并希望应聘者与公司签订建立劳动关系的文件。笔者在前文对招聘过程中的要约和承诺问题作了说明,而公司在招聘过程中发出录用通知书的行为,其实是向应聘者又发出了一个要约,希望应聘者前来“承诺”。录用通知书的英文为“offer”,与法律上“要约”的英文是相同的。

根据《民法典》第四百七十六条的规定,若受要约人有理由相信要约是不可撤销的,并且已经为履行合同做好合理准备工作,则要约在送达受要约人之后,是不可以撤销的。另外,一些录用通知书会给予员工一个报到的时间,报到时间其实可以视作要约的期限,在录用通知书送达员工后,公司不可以在录用通知书上要求报到的期限内单方撤销。因此笔者认为,录用通知书在一定程度上是不可撤销的要约。

收到录用通知书后,是否签约的主动权就在应聘者的身上。如果公司在发出录用通知书后觉得不妥想要反悔,只能在应聘者没有签收录用通知书之前撤回。应聘者收到录用通知书后公司却单方面撤销的,法律会认为公司的行为违反了诚实信用原则,公司要承担“缔约过失责任”,应聘者因此而产生的损失,由公司负责赔偿。

以案说法

1.公司发放录用通知书后反悔不录用,需赔偿应聘者的损失

健某生物医药公司于2016年3月招聘研发人员,公司向社会发布招聘信息后引来了数十人投简历应聘。公司经过多轮面试,最终决定录用某大学毕业的吴某。

公司的研发岗位重要,且公司看重吴某的才学,于是公司在 2016年3月30日用快递的方式向吴某寄送了录用通知书,录用通知书称公司经过慎重考虑决定录用吴某担任研发人员,并欢迎吴某前来公司办理入职手续,吴某须在2016年4月15日前携带身份资料等文件前来报到。快递信息显示次日吴某本人签收了文件。

2016年4月10日,公司行政人事部门工作人员发现了一份陈某投递来的简历,查看简历后邀陈某面试。工作人员与陈某见面后,认为陈某更加适合公司研发岗位,但公司预算有限,于是想撤销对吴某的录用。2016年4月11日,公司向吴某发出撤销录用通知书。

吴某收到撤销录用通知书后联系公司,称自己在收到录用通知书后与原任职公司办理了离职手续,如果公司决定不录用他,则属于违约行为,要求公司对他进行赔偿。而公司认为自己都没有跟吴某签订劳动合同,现在撤回录用通知书是没有过错的。

【律师评析】

健某生物医药公司在决定录用吴某的情况下向吴某发出了录用通知书,在通知书中明确要求吴某在4月15日之前来公司报到,并且吴某签收了该通知书。因此,在4月15日之前,公司是不能单方面撤销这份录用通知书的。公司向应聘者发出录用通知书,应聘者在看到录用通知书后完全有理由相信公司已经决定录用自己,并且要为入职做准备(如租房、向原工作单位辞职等),而一旦公司单方面撤销录用通知书,势必会给应聘者造成损失。

根据《民法典》第五百条第三项的规定,当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为,给对方造成损失的,应当承担赔偿责任。本案中,吴某在收到录用通知书后向原公司辞职,如今健某生物医药公司却反悔不录用吴某,吴某可以要求健某生物医药公司赔偿自己因为辞职而产生的工资损失。因为法律没有对赔偿损失的数额作明确规定,具体该赔多少钱,由法官就个案考虑实际情况来作出裁判。

2.公司应当在录用通知书上载明员工入职报到的时间

恒某电子公司因为业务发展需要再招聘一名程序员。公司通过面试后,决定录用吴某,于是在2015年10月20日以快递的方式向吴某发出了录用通知书。通知书上称公司决定录用吴某并希望吴某尽快到公司办理入职手续。快递信息显示吴某在10月25日签收了文件。

公司发出录用通知书后一直没有得到吴某的答复,打电话给吴某也没有人接。因为人手不足急需要程序员入职,公司于是在11月10日再次通过对外招聘录用了王某。12月15日,吴某带资料前来公司报到入职,公司说:“找你这么久都没有回应,打你电话也打不通,公司已经找其他人入职了。”吴某不服,说自己这段时间出国旅游,且录用通知书上也没有说明报到时间限制,因此要求公司给予他程序员的岗位。

【律师评析】

公司在向吴某发出的录用通知书中,并没有明确要求吴某前来公司报到的时间,夸张点说,吴某持有这份录用通知书,可以想什么时候报到就什么时候来报到。

本案中,公司称因为缺人而吴某迟迟不来报到、电话也打不通,无奈再另外请人,难道在这种情况下公司还要留个位置给吴某以便他随时来?公司的观点看似有道理,但实际上公司会吃亏主要是因为没有做好事先防范,没有在录用通知书中写明细节,反而使得该通知书给公司造成不利影响。

应对方案

1.如非重要的工作岗位,建议公司不要随意发录用通知书,因为在一般情况下,录用通知书一经发出并由对方签收后,公司是不能单方撤销的。但是如果公司在录用通知书中设定了失效条件,则在出现失效条件的时候录用通知书失效。这样可以避免录用通知书发出去之后对方拖延时间迟迟不来报到,同时,当入职员工存在欺诈、提供资料不齐等情况时,保证公司有不予录用的权利。

公司给应聘者发出的录用通知书里,应该设定一些生效的条件,这样可以避免公司发出录用通知书后将所有的主动权都交给应聘者而导致公司遭受损失。例如,公司可以在录用通知书上写明“员工收到录用通知书之日起××日内应回复”,或设定具体的录用通知书失效条件,如应聘者“体检不合格”“迟延回复”“入职资料不齐全”的,公司有权单方面决定不予录用。

录用通知书是公司额外给自己增加的义务,这么做无疑会增加引发纠纷的风险,所以笔者建议如非重要的工作岗位,公司一般情况下不要随意发录用通知书。对于一般岗位,公司只需要口头通知录用并向应聘者告知报到时间即可。

2.要约在送达受要约人之前可以撤回,受要约人收到要约后,发出要约一方是不可以单方面撤销的。录用通知书是要约的性质,如果公司寄出录用通知书后由应聘者签收了,公司就不可以单方面提出反悔,否则应聘者可以凭借快递签收凭证来主张公司存在缔约过失责任并要求公司赔偿。相反,公司也可以通过快递签收凭证来证明快递尚未送达应聘者,以此来主张自己单方面撤销录用通知书的合法性。

至于目前社会上普遍存在的快递由他人代签收的问题,有的公司会有疑问:他人代签收录用通知书是否属于应聘人自己签收?这种情况下录用通知书能撤销吗?笔者认为这个问题目前虽然存在争议,但是在法庭上若应聘者持有公司发出的录用通知书原件,法官一般情况下还是会认定自签收之日起公司原则上不得单方撤销录用通知书(除非如前文所述录用通知书上设定了期限或通知书失效的条件)。

法律依据

《中华人民共和国民法典》

第四百七十五条 要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百四十一条的规定。

第四百七十六条 要约可以撤销,但是有下列情形之一的除外:

(一)要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销;

(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同做了合理准备工作。

第五百条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一,造成对方损失的,应当承担赔偿责任:

(一)假借订立合同,恶意进行磋商;

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

(三)有其他违背诚信原则的行为。

三、招聘员工时应避免用工歧视
风险提示

公司招聘新员工,肯定希望能招到最适合公司的人,也当然会在招聘前设定录用标准。一些公司在招聘信息中会写明应聘条件,如“未婚者优先”“211大学毕业者优先”“气质好、样貌佳者优先”“不招女性只招男性”等。

《中华人民共和国就业促进法》(以下简称《就业促进法》)第三条规定:“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”如果公司在招聘人员的过程中有歧视性的限制条件而导致应聘者不服提起诉讼,那么公司可能会面临承担赔偿责任的风险。对于一些特殊的工作岗位,如食品或医疗等行业的一些岗位,法律允许公司招聘的时候不录用患有乙肝的人(对于患乙肝的员工,公司也可以进行调岗)。而对于非特殊工种,公司不能设定招聘录用门槛。

以案说法

公司以性别不符为由拒绝应聘者,侵犯了应聘者平等就业的权利

2014年6月,正在找工作的郭某在第三方招聘网站上看到某烹饪公司要招两名文案的招聘信息,郭某认为自己的各项条件均符合烹饪公司的需求,于是就在网上投递了简历。郭某确认烹饪公司收到了简历,却一直没有等来公司的回复,于是打电话询问自己的应聘情况。烹饪公司工作人员答复,文案工作因为要经常出差,所以只招男不招女。郭某不服,她认为自己完全可以胜任该工作,于是到招聘现场又应聘了一次,但得到的还是同样的答复。郭某觉得自己身心受到了伤害,以后找工作的信心也受到了打击,于是向法院起诉,要求烹饪公司向她书面道歉,并支付精神损害抚慰金50000元。

烹饪公司收到法院传票后觉得自己十分冤枉,认为招聘的岗位具有特殊性,除了早晚常态加班外,还须经常陪同校长去外地出差、应酬,出差周期长、应酬次数多,所以请女性做这份工作会很不方便。烹饪公司认为自己设定限制性条件不仅不是歧视女性,反而是充分尊重和照顾女性。

【判词摘录】

◆我国宪法明确规定:妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。用人单位在发布招聘启事和进行岗位说明时应尽可能地充分详尽,方便应聘者对竞聘岗位了解和选择,但用人单位不能以性别差异等理由限制妇女平等就业和自主择业的权利。

◆本案中烹饪公司直接以郭某为女性、其需招录男性为由拒绝郭某应聘,一审法院认定其行为侵犯了郭某平等就业的权利正确。

◆一审综合侵权人的过错程度等因素,判令烹饪公司赔偿郭某精神损害抚慰金2000元并无不当。

◆郭某主张烹饪公司赔偿精神损害抚慰金50000元,并对其进行赔礼道歉,法院不予支持。

应对方案

公司应当审查自己的招聘信息、岗位录用条件信息等是否存在歧视性条款,除非是法律允许的特殊行业的具体岗位,否则一般情况下在招聘信息或岗位录用条件信息中设定限制条件都是违法的,侵害了员工的平等就业权。公司在招聘信息中对性别、学历、血型、星座、属相等方面作出限定性条件的,均属于歧视性条款。

有人会问,公司在招聘时是否可以设定“有同行业××年工作经验的优先考虑”的条件?笔者认为这样的限定并不涉及歧视,而是公司择优录用人才的正常做法。

其实招聘信息或岗位录用信息不需要穷尽公司的要求,发布信息的目的无非是招揽人才,公司在日后面试应聘者的过程中具体做出筛选即可。

法律依据

《中华人民共和国就业促进法》

第三条 劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。

劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

第二十六条 用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视。

第二十七条 国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。

用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

第二十八条 各民族劳动者享有平等的劳动权利。

用人单位招用人员,应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。

第二十九条 国家保障残疾人的劳动权利。

各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划,为残疾人创造就业条件。

用人单位招用人员,不得歧视残疾人。

第三十条 用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

第三十一条 农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。

《人力资源和社会保障部、教育部、卫生部关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》

……除卫生部核准并予以公布的特殊职业外,健康体检非因受检者要求不得检测乙肝项目,用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由予以拒绝招(聘)用或辞退、解聘。……

《人力资源社会保障部、教育部等九部门关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》

二、依法禁止招聘环节中的就业性别歧视。各类用人单位、人力资源服务机构在拟定招聘计划、发布招聘信息、招用人员过程中,不得限定性别(国家规定的女职工禁忌劳动范围等情况除外)或性别优先,不得以性别为由限制妇女求职就业、拒绝录用妇女,不得询问妇女婚育情况,不得将妊娠测试作为入职体检项目,不得将限制生育作为录用条件,不得差别化地提高对妇女的录用标准。国有企事业单位、公共就业人才服务机构及各部门所属人力资源服务机构要带头遵法守法,坚决禁止就业性别歧视行为。

四、公司应避免招用尚未从其他用人单位离职的应聘者
风险提示

《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第九十一条规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。

根据该法条的规定,公司在招聘员工的时候,要事先审查该名员工是否已经与上一家公司终止了劳动关系。如果公司招用了与上一家公司还存在劳动关系的劳动者,那么公司将有可能面临被索赔的法律风险。

员工入职后公司需要为其购买社保。如果公司在为刚入职员工购买社保的时候发现该名员工因为尚与其他公司存在劳动关系而无法参保的情况,应当立即与该名员工断绝一切用工关系。

以案说法

公司招用未从其他公司离职的员工,可能需要与该员工一并对其他公司的损失承担赔偿责任

A软件公司于2016年3月底在一场招聘会上面试了前来应聘的谭某,公司发现谭某有多年的软件研发工作经验,于是录用了他。

谭某入职不久的2016年4月初,A软件公司收到了B软件公司发来的律师函,B公司称谭某一直以来都在B公司工作,因为双方对软件著作权归属存在争议,遂产生纠纷,谭某目前尚未从B公司离职,双方依然存在劳动关系。B公司认为A公司招用谭某涉及技术资料外泄问题,B公司遭受了经济损失,要求A公司停止聘用谭某,并与谭某一起承担赔偿责任。

【律师评析】

因为谭某尚未从B公司处离职,所以他与B公司还存在劳动关系。A公司在招用谭某的时候没有做好调查,没有了解清楚谭某应聘的时候有没有从上一家公司离职,所以A公司有一定的责任。根据《劳动合同法》第九十一条的规定,A公司招用了尚未与B公司解除劳动合同的谭某,如果B公司因此发生经济损失,A公司要与谭某一起承担赔偿责任。

应对方案

1.为了防止招用尚未从上一家公司离职的员工,公司应当要求应聘者提供上一家公司加盖公章的《离职证明》。

2.如果应聘者无法提供《离职证明》,而公司又希望招用该应聘者,公司可以要求其提供上一家公司的信息并派人主动联系上一家公司,对应聘者进行背景调查,收集应聘者已离职的证据。如果应聘者既没有提供《离职证明》,又不愿意向公司提供上一家公司的联系方式,则公司在招用该名应聘者时要慎重。

3.公司可以要求员工在入职时作出声明,明确自己与其他公司不存在劳动关系。员工作虚假证明的,若公司日后遭遇索赔,可以向该名员工追偿损失。公司可以在《劳动合同》中专门设定相应条款并由员工签名确认,如“本人在签订本劳动合同时确认与其他公司不存在尚未完结的劳动关系”。

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》

第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》

第六条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位成经济损失的,除该劳动者承担直接赔偿责任外,该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失:

(一)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;

(二)因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。

赔偿本条第(二)项规定的损失,按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。

《中华人民共和国反不正当竞争法》

第二十二条 经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者故意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第七条、第十条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。 mSgHinpFF4gp29RpVMjjoOa2dLBKnjL80k+aFgKCS9UfaXa8Ux0CVrMdJXwY6SCV

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