



“一带一路”倡议自提出到目前仅仅数年时间,而“一带一路”是一项长期性、系统性的工作,需要倾注大量的资金、人力等成本。目前,世界形势正在发生复杂而深刻的变化,国际金融危机和全球新型冠状病毒感染疫情大流行的深层次影响继续显现,世界经济复苏缓慢、发展分化,国际投资贸易格局和多边投资贸易规则等酝酿深刻调整,各国面临的经济下行压力和可持续发展挑战更加复杂严峻。共建“一带一路”旨在促进经济要素有序自由流动、资源高效配置和市场深度融合,推动沿线各国实现经济政策协调,开展更大范围、更高水平、更深层次的区域合作,共同打造开放、包容、均衡、普惠的区域经济合作架构。目前正是“一带一路”深耕基础的阶段,只有将基础打好,“一带一路”才能够良性发展。我们认为现阶段“一带一路”法律供给需要解决的主要问题,包括如下几个方面。
中国企业在积极参与“一带一路”之际,必须对可能发生的法律风险有所预判,并事先设计相应的控制策略。“一带一路”中的交易当事人可能来自不同的国家,或者交易环节位于不同的国家,这就导致相关争议也多具有跨国性质,即多个国家(地区)的法律制度都和争议解决有关。但是,单就一起争议来说,最终只能适用某一国的法律,否则就难以产生具有确定性的结果。
第一,我国涉外法律制度整体上并未形成一个完整的法律体系,就对外投资、外商投资和对外贸易三个主要构成分类方面,内部也未形成相对系统的法律体系。而且存在立法层级低、各部门立法结构松散、协调性差、多头管理等问题。第二,对东道国法律制度的介绍和研究未结合我国企业“走出去”所面临的涉外法律问题进行深入展开,多数是“蜻蜓点水”式的工作。第三,“一带一路”国际法律制度供给的主要形式是双边、多边协定和国际公约。我国已经加入了一些国际公约,也缔结了一些双边、多边协定,这些法律制度必然对共建“一带一路”发挥重要的作用。但是,目前对这些国际法律制度的分析和运用也没有做到与“一带一路”相适应。
为此,需要从以下几个方面入手:
第一,梳理研究我国对外直接投资、外商投资、对外贸易法律制度的历史演进及制度现状,结合“一带一路”发展需求,提出其存在的问题及完善路径。
第二,对“一带一路”沿线国家,特别是与我国有密切贸易往来的相关国家的法律制度进行研究,对我国企业对外投资的法律风险作出判断和提示,助力于建立“一带一路”投资法律信息数据库,降低企业“走出去”时的信息搜寻成本和风险应对成本。
第三,梳理我国已签署的双边、多边协定和国际公约,明确织画出“一带一路”国际法律体系及版图,厘清现行条约体系对我国“走出去”和“引进来”战略的促进作用和挑战。同时结合“一带一路”倡议下,与沿线国之间的交往模式,沿线国的区域特点、政治文化历史背景等多方面因素,提出适应“一带一路”发展需要的国际合作法律制度推进和构建机制,从而推动国际立法供给。
第四,探索研究“一带一路”沿线国家法律与国内法律、国际经济规则创新与国内法推进之间的良性互动路径。一方面,“一带一路”可以适当吸收现有成熟的国际经济规则。“一带一路”主要还是遵循国际规则,不宜大搞另起炉灶。中国从来不主张离开现行国际规则另搞一套,甚至推倒重来。国际规则体系需要改革完善,但这不能靠“退群”之类的办法来解决,而应该在国际多边组织框架内通过平等谈判来促成。
另一方面,国内成熟的制度经验可以在双边经贸关系或自贸区中进行尝试。
“一带一路”倡议中,“走出去”必然包括对外投资的问题。实践中因为对东道国的投资法律、投资环境不了解、不熟悉,导致投资失败的案例并不鲜见。“一带一路”北线一带的国家,背景都很复杂。首先是叙利亚、伊朗等国家在地缘政治上非常敏感。这个特点决定了它们可能有高发的政治风险。其次是文化冲突。“一带一路”北线一带国家宗教环境较为复杂,很可能由一个点引发一个面的冲突。这也给中国企业投资带来极大的风险。“一带一路”跨越的国家多,可投资的领域也多,中国企业在“一带一路”框架下的投资,除了一小部分制造业之外,非常重要的是投资自然资源和行政资源。自然资源包括矿产、土地、森林等;行政资源即政府颁发的各种牌照、许可、特许经营权等,如电信牌照,港口、码头、高速公路的特许经营权,水电站的特许经营权以及发电许可等。有时自然资源和行政资源是结合的,如水电站项目,既需要水利资源,也需要政府批准特许经营权。
据世界银行有关统计数据,“一带一路”很多国家在投资环境方面的表现都不尽如人意。复杂的投资环境无疑加大了我国企业海外投资的成本,增加了我国企业海外投资的风险。
目前,“一带一路”沿线国家所采用的投资方面的国际性规则主要包括《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMS)、《服务贸易总协定》(GATS)、《技术性贸易壁垒协议》(TBT)等协议,区域性投资规则主要包括亚太经合组织投资协议、欧盟投资规则、东南亚国家联盟投资规则。中国与“一带一路”沿线部分国家的经贸合作制度化水平较低。截至2016年,中国已经签订了130多个双边投资保护协定,其中有6个国家是在20世纪90年代之前签订的、27个国家是在20世纪90年代签订的。换言之,有33个是在2000年之前签订的,可见中国与“一带一路”沿线国家的双边投资保护协定属于保护水平较低的状况。这显然不利于保护中国公民和企业在“一带一路”沿线国家的经贸活动。
相比之下,“一带一路”中的贸易法律问题也同样严峻。由于沿线国家大多属新兴经济体和发展中国家,很多目前尚没有专门的对外贸易法,也未形成一套系统的、完整的对外贸易法律体系,对外贸易法律制度不完善。同时,对外贸易政策也不稳定,经常会因为各种原因发生改变。沿线国家之间仍设置有较高的关税和较多的非关税壁垒,这些壁垒的设置许多都没有法律的预期,任意性明显。“一带一路”沿线国家设置各类壁垒风险,与其发展状况有密切关系。以中亚国家为例,这些国家产业结构不完整、工业化水平较低、消费品匮乏、投资环境不佳,而中国与中亚经济往来以贸易为主,特别是以中国对中亚国家出口为主,这对于中亚各国原有产业产生的冲击是巨大的。沿线各国海关法律规定也不统一,尤其在通关条件、文件等方面存在差异,导致无法便利通关。同时,一些具体的操作规则缺乏精细化和针对性,不利于实际执行。
对“一带一路”国际贸易管制法律问题的研究,需要从国内和国际两个层面考虑。国内层面需要做好我国对外贸易立法的梳理,国际层面则要做好与沿线国家就具体贸易管制、海关合作协议的研究,同时关注国际贸易发展的新动向与趋势,提出完善我国国内立法的建议,做好“一带一路”贸易法律制度的供给。
“一带一路”贸易中还极易出现反倾销、反补贴类纠纷。由于各国的生产效率、成本等有所不同,对进出口的支持政策各有侧重,从实际发生的案例看,中国遭遇的反倾销与反补贴调查,不仅有来自美国和欧盟的,也有一些来自“一带一路”沿线国家,如印度、俄罗斯。此外,包括新加坡、泰国、马来西亚在内的许多沿线国家都有专门的反倾销法律机制。因此,“一带一路”与贸易有关的法律问题中需要将反倾销与反补贴作为关注点,防止有关风险发生。目前除了《对外贸易法》第36条的规定外,我国在反倾销与反补贴方面还没有专门的法律,仅有《反倾销条例》与《反补贴条例》。根据反倾销、反补贴所通行的国际规则,应当确立司法审查制度。针对国内司法审查机构的设置及有关程序规定的制定,我国仅以行政法规形式作为进行反倾销调查及实施反倾销措施依据的做法不利于该问题的解决。不仅如此,从执行有关反倾销与反补贴各项协定的角度看,国内立法以行政法规的形式出现,立法等级较低。依据国际惯例,以全国人大立法的形式制定反倾销法并实施反倾销措施可能更加符合国际通行的做法。
在“一带一路”框架下,基础设施建设领域先行。当前全球75%的新兴经济体都进入“一带一路”沿线地区,基础设施建设合作是中国同这些国家合作的重点之一。“一带一路”框架下的基础设施建设合作项目涵盖行业广泛,蕴藏着巨大的投资机遇与项目合作机会。我国企业对外承包工程、在“一带一路”沿线国家和地区参与基础设施建设,还会面临诸多法律风险。一般来说,法律风险包括合同风险、税务风险、劳工方面的风险、内部管理方面的风险、环境保护和企业社会责任方面的风险。
就合同风险而言,我国虽然制定了《对外承包工程管理条例》,但是却没有单独的对外工程承包合同范本。我国企业为了响应国家倡议或者抱有低价签合同事后索赔求利润的侥幸心理,往往会接受不合理的合同条款或者成本极低的合同,有时甚至没有透彻研究合同条款即签订承包合同,从而导致蒙受严重损失。合同方面的风险还有条款解释不明的问题。
就劳工方面的风险而言,我国企业可能会面临东道国使用本地劳工的要求。东道国也可能要求我国企业仅能雇用一定比例的中国员工,主要雇用当地劳工。东道国特有的文化风俗可能会导致东道国劳工在管理上存在难点。我国企业在处理劳资关系、尊重本地劳工习俗等方面需要格外谨慎。
就环境保护方面的风险而言,我国企业面临的主要风险是环评不过关、设备存在环境污染的可能性,甚至已经通过环评仍无法获得当地群众理解。
“一带一路”的争端解决机制是“一带一路”法律供给机制的核心内容之一。科学、理性、合适、有效的争端解决机制,对于合作共同体的长久、纵深发展具有决定性意义。随着“一带一路”的推进,各方在充分享受贸易投资便利和自由的同时,也必然会出现各种冲突和争端。
当前我国涉外争端解决机制中主要存在如下问题:(1)较为依赖政治性外交手段解决争端。(2)采用仲裁手段解决国际争端经验稀缺,仲裁规则设计有缺陷。
司法路径,是当前国际争端解决机制的发展潮流,纯粹的政治型争端解决机制越来越没有市场,如WTO机制虽强调磋商的作用,但也在不断趋向司法机制改革。但司法型的争端解决机制需缔约国让渡主权,对区域一体化要求比较高,并不适合“一带一路”倡议下的共同体,且争端解决方式单一,不符合争端解决的灵活性、多元性的要求。当前,政治型和司法型的融合是国际争端解决机制的主流形态,既能结合两种方式的优点,又符合国际争端的内在特征。从“一带一路”出发,在争端解决机制的构建上需对“政治与司法相结合型”作一定的修正:第一,共建“一带一路”需要更加重视磋商等政治性争端解决机制的作用。这是因为“一带一路”沿线国家基本上是发展中国家,应当更多地考虑互利合作,而不是冷冰冰的司法。第二,对于涉及败诉国以及其他有关国家重大利益的政治性国际争端,应保持司法克制并注意平衡各方的利益。