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互联网作为一个虚拟的网络空间，虽然和现实社会有许多不同，但网络空间仍是现实社会的反映。当我们在网络上使用或传播文字、照片、图片、音乐、影片时，都可能构成侵权。当在网上发生纠纷时，人们一般习惯于用网下的相关权利涵盖网上的法律权利，认为传统侵权法完全可以调整网络。但是，由于网上网下的传播方式与技术手段不同，且互联网活动具有隐蔽性，作为一种在网络环境中繁衍的知识产权违法形式，知识产权网上侵权行为表现出与传统侵权行为的诸多不同，它在责任主体、侵权客体、归责原则、责任构成及责任形态等方面有其特殊性。
知识产权侵权是民事侵权的一种情形，因此有关网络侵权的法律规定同样适用于网络知识产权侵权，下面首先梳理与知识产权侵权有关的网络侵权法律规定。2006年，国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》，对信息网络传播权的保护作出了全面且具体的规定。该条例规定了著名的避风港规则，即通知删除规则。其具体内容为“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；……”
从通知删除的程序安排上，该条例采用的是“通知—删除—转通知—反通知—恢复”的程序。
2010年7月《侵权责任法》（已失效）正式实施，并在第36条对网上侵权进行了规定。第36条共包括3款，即网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
在条文内容上，第1款为网上侵权的一般规则，第2款为避风港规则，第3款为红旗规则。从通知删除的程序上，《侵权责任法》并未借鉴《信息网络传播权保护条例》有关反通知的规定，而仅仅规定了通知并采取必要措施程序。
2019年1月《电子商务法》正式实施。为了加强电商平台的知识产权保护义务，该法从第41条到第45条共用5个条文规定了电商平台的侵害知识产权责任。《电子商务法》最大的亮点在于规定了有效通知以及反通知的相关内容，其第43条规定“平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电商平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施”。可见，在《电子商务法》中，《侵权责任法》中简单的“通知—删除”规则又细化为类似于《信息网络传播权保护条例》中的“通知—删除—反通知—恢复”，整个程序更加完整充实，能够更好地平衡各方利益。
2021年1月《民法典》正式实施。《民法典》吸纳了《信息网络传播权保护条例》和《电子商务法》的相关规定，对《侵权责任法》的相关条文进行了调整和完善。其主要亮点包括：明确了网络服务提供者对于权利人通知的转通知义务，增加了反通知的规定；增加了有效通知的规定；明确了权利人错误通知造成损害承担侵权责任的规定；明确了网络服务提供者承担间接侵权责任的主观要件为“知道或者应当知道”。总体上，民法典侵权责任编采各家之所长，将通知删除的程序最终优化为“通知—转通知（采取必要措施）—反通知—二次转通知—（合理期限内未回复）恢复”程序。
必须指出的是，从《信息网络传播权保护条例》到《侵权责任法》和《电子商务法》，最后到《民法典》，是从专门立法到一般立法，再到专门立法，又到一般立法的过程，体现了我国在网络服务提供者侵权责任认定领域的立法探索。尽管上述法律均涉及了网络侵权问题，但其调整对象还是有很大差异的。总体来说，《信息网络传播权保护条例》调整的是涉及信息网络传播权的纠纷；《电子商务法》调整的范围则涉及电商平台在知识产权领域的侵权问题，且其第2条还明确规定信息网络传播权不在其调整范围。因此，对于司法实践中大量出现的因信息网络传播权而引发的侵犯知识产权纠纷，并不涉及《电子商务法》的适用问题。至于《侵权责任法》和《民法典》则是从民事权益的角度泛泛加以规定，且其作为一般法之地位也决定了其是网上侵权纠纷适用的主要法律依据。
归责（imputation）一词，在德国学者拉伦茨看来是“负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害”。道茨奇认为是“决定何人，对于某种法律现象，在法律价值判断上应负担其责任而言”
。归责原则（criterion of liability），是指根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任，它解决的是侵权的民事责任之基础问题。
侵权的归责原则在侵权法中的地位举足轻重，在侵权责任中居于核心地位，直接决定着责任构成要件和举证责任规则，损害赔偿原则和方法体现了侵权行为规制的立法取向和价值功能。承担过错责任的基础是侵权人的过错，承担无过错责任的基础不是过错而是法律的规定。侵权法的归责原则是对各种具体侵权案件的可归责事由（责任基础）进行的一般性抽象，抽象出同类侵权行为共同的责任基础。我国侵权法的责任基础一般抽象为过错责任和无过错责任。
此外，一般认为，除了这两种归责原则之外，还有第三种归责原则，即公平责任，其依据在于《民法通则》（已失效）第132条的规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”但多数学者认为公平责任仅是责任承担的一种分配原则，本身并不是一种归责原则。
网上侵权适用何种归责原则的讨论，直接影响网络服务提供者等民事主体的责任。回顾网络服务商侵权的归责原则，在早期国际上适用的是严格责任。1995年美国颁布的《知识产权与国家信息基础设施：工作组关于知识产权的报告》中明确反对以网络服务提供者在主观上知道侵权行为的发生和具备制止侵权行为的能力作为其承担责任的前提条件。
其后，法国、德国等国家修订后的知识产权法都有类似规定。但各国立法者很快意识到上述归责原则的弊端：让网络服务商承担严格的监控义务，严重超出了网络服务商的实际控制能力，不利于这种新兴产业的发展，也不能在根本上保障权利人的权益不受侵犯。此后，以1998年美国《数字千年版权法》（DMCA）的出台为标志，各国纷纷确立了网上侵权的过错责任原则。笔者认为，对网络服务商采取较严格的责任，当然会最大限度地保护权利人权益，但也会使网络服务商将更多精力投入防止侵权和避免承担责任中，不利于互联网产业的发展，最终也不利于整个社会的进步。
更重要的是，网络服务商不同于传统媒体，网络的特点决定了网络服务商对海量信息进行筛选和审查是根本无法实现的；为了一个根本无法实现的目标而牺牲互联网产业的健康发展并非明智之举。因此，对于网上侵权责任的归责，依然采用传统侵权行为中通用的过错原则是一个较为稳妥的选择。《民法典》关于“通知—删除”规则的规定，既能给网络服务商提供一个免除法律责任的“安全港湾”，又能对网络行为做出相应的约束，明确在何种情况下网络服务提供商应当承担侵权责任，以促进其进行自我约束和自我保护、维护权利人的合法权益，从而最终实现网络用户、网络服务商和社会公众之间利益的平衡。
网上侵权作为网络环境下的一种新的侵权行为，其侵权主体多样，侵犯的客体种类繁多，且侵权行为方式也复杂多样，下面结合网上侵权责任的构成对其进行分析。
侵权行为的构成要件，是指构成具体侵权行为的各种作为必要条件的因素。构成侵权行为，应具备法律规定的全部构成要件，缺乏任何一个构成要件，则不构成侵权行为。由于网上侵权归责原则为过错责任原则，其构成要件应适用一般侵权责任。基于过错责任原则认定的一般侵权行为的构成要件，主要有两种主张：一是三要件说，法国民法持此主张，认为侵权行为构成要件有三个，即损害事实、过错、因果关系。二是四要件说，德国民法持此主张，认为侵权行为的构成要件有行为的违法性、损害事实、过错、因果关系。我国民法理论的通说认为侵权责任由四要件构成。下面，我们就以四要件说为基础来分析网上侵权行为的构成要件。
在传统侵权中，侵权行为人的界定比较简单。但是在网络环境下，如何理解侵权人是极其复杂的问题。根据《民法典》第1194条的规定，网上侵权主体包括网络用户和网络服务商两类。对于利用网络服务商的服务在互联网空间进行各种活动的人，被称为网络用户。网络用户包括自然人用户和企业用户，对于他们是网上侵权的主体毫无争议，
需要讨论的是网络服务商这一主体。网络服务商的界定和范围目前依然是有争议的问题。在《侵权责任法》制定时，有学者提出了如下观点，“网络侵权主体分为网络用户、网络中产品和服务的提供者和网络经营者。网络服务和产品的提供者主要是指利用因特网从事以营利为目的的经验活动，以及为经济组织进行形象设计、产品宣传、拍卖和发布广告的市场主体”
。该观点主要是从网络服务商的市场主体出发，而对网络服务商的技术性则未作出明确要求。也有观点认为，“网络经营者可以按照其具体职能分为：一是网络服务商ISP；二是网络接入服务商IAP，它包括联线服务、IP地址分配、电子布告板BBS；三是网络内容提供者IAP，通过设立网站提供信息服务，如新浪、YAHOO等门户网站；四是在线服务提供商，他们主要提供数据库、论坛等服务”
。多数学者认为应当按照网络服务提供者提供的服务内容进行分类，有学者认为“所谓互联网服务商包括网上信息经营者和上网服务者”
。也有学者认为“网络服务提供者可以分为联线服务提供者和内容服务提供者”
。还有学者认为“网上林林总总的网络参加者大致可以分为三类，即网络内容提供者、网络服务提供者和网络信息获取者。第一类参加者，顾名思义，是选择信息并通过网络向公众提供的主体。第二类参加者包括网络服务商、电子布告板系统经营者等为网上信息传输提供设施、途径和技术支持的各类中介性的主体。第三类参加者则是指一切从网上获取信息的主体，包括为个人信息消费目的上网浏览的用户”
。但也有学者从很狭义的角度界定网络服务提供者，例如杨立新教授主持的《侵权责任法草案建议稿》中特别说明“网络服务提供者，专门指网络服务的内容服务提供者，而不包括仅仅提供联接服务的网络服务商”
。并且认为，针对《侵权责任法》第36条，“将该条进行不利于网络服务提供者的理解和解释，都是不正确的”
。
侵权责任法未能对网络服务者的概念和范围进行明确界定的做法一直延续到民法典。《民法典》第1194条依然简单给出了网络服务提供者的名词而未进行解释。由于民法典中的网络侵权条款主要是在我国已有的网络侵权规则基础上的更新，重点落脚于网络侵权行为与责任的相关规定，尤其是关于“避风港”规则的完善。并且，随着科技应用、商业模式的不断发展变化，内容分发网络服务商及其所服务的内容服务提供商对接口的自动化要求越来越高，网络服务提供者更深程度地参与到内容创作与提供的过程中，增强内容服务与技术服务互联互通是亟待解决的问题，对于概念的区分界定似乎无关宏旨。
对于这一问题，笔者认为，网络内容提供商（ICP）作为网络侵权的主体是毋庸置疑的。互联网内容提供商作为向广大用户综合提供互联网信息业务和增值业务的运营商，是一个为互联网提供新闻、信息、资料、音频或者视频内容的机构或企业，它包括提供互联网信息服务的各种门户网站和专业网站。纯粹的ICP通常以网站的面貌出现，通过接入互联网来向用户提供内容和信息服务，其本身就是一个互联网接入服务的用户。由于ICP通常是将自己或者他人创作的作品经过选择和编辑加工后刊登在互联网页面上或者客户端上，供公众浏览、阅读、使用或者下载的，其对内容的选择和编辑存在一定程度的可控性，因此认定其构成《民法典》第1194条规定的网络侵权责任主体。
但是，将网络服务商仅仅理解为网络内容提供者并不妥帖。实践中，持有ICP证照进行经营的网站经营者，并不一定都是纯粹的网络内容提供者。例如，很多门户网站提供博客、论坛，这些博客、论坛上的文章并非网站自行上载，而是网络用户注册后上传的。于此意义上，不能将其称为网络内容提供者，而应是网络存储服务提供者。因此，对于网络服务提供者的理解，不能仅仅局限于网络内容提供者。而且，随着社会进入以云计算为代表的大数据时代，各种网络服务的分工愈加多样化，网上侵权的情况将更加严峻，本着救济被害人利益优先的原则，应尽可能扩大网络服务商的范围。为此，笔者认为，应将技术服务提供商也纳入网络服务提供者的范畴。一般而言，网络技术服务商包含依照其提供的服务形式能力采取必要措施的信息存储空间或者提供搜索、链接服务等网络服务的提供商，包括在自己网站上发表作品的网络内容提供者。正如有学者所言，它的组成比较复杂，有网络信息传输基础服务提供者、网络接入服务提供者、网络内容服务提供者、网络信息搜索服务提供者、网络链接服务提供者以及综合服务提供者等。
当然，由于行业细分的加强，网络服务商的分类会越来越多，广义的网络服务商的外延确实已经很难界定。因此，也有学者提出之所以没有明确界定网络服务商的范畴，采取的是不依“主体”，而依“行为”来判断的立法原则，是因为这样可以避免列举式规定带来的遗漏。
目前存在的通说观点为依据网络服务者的具体服务方式，对其法律地位（即概念和范围）和责任类型进行具体分析。
明确了网上侵权主体的外延，就可以在此基础上研究其违法行为。虽然网络侵权是一种新的侵权形态，但其侵权行为依然可以根据传统侵权分为两类：积极的加害行为与消极的加害行为。“负有消极不作为义务而为积极行为致人损害者，谓之积极的加害行为，负有积极义务而不为积极作为义务导致人损害的，谓之消极的加害行为。”
下面，就以网络用户和网络服务商这两个主体分别介绍其违法行为。
第一，网络用户的违法行为。网络用户分为网络信息获取者和网络信息提供者，其不法行为一般构成直接侵权，是一种积极作为形式的侵权行为，可表现为对他人知识产权、人格权和财产权进行侵害的行为。网络信息获取者，是指从网络上获取信息的主体。其行为违法性主要体现在对网络版权作品的非法使用上，如未经著作权人或其授权的人许可，对不属于合理使用和法定许可范围的作品的下载行为；破解技术保护措施获取他人版权作品的行为等。这种行为侵犯了著作权人的作品使用权和获得报酬权，是一种积极的故意侵权行为，属于直接侵权。网络信息提供者，是在网上发布传播信息的主体，包括自然人、法人和其他团体。其行为违法性主要表现为在网上发布侵犯他人著作权等知识产权的信息；侵犯他人人格权，如未经本人同意使用他人肖像在网上传播；以侮辱、诽谤等形式对他人名誉权进行侵害；非法利用他人的个人信息，或擅自在网上公布他人的隐私；泄露商业秘密和国家秘密等。上述侵权行为都属于积极的违法行为。
第二，网络服务商的违法行为。网络服务提供商的行为比较复杂，可以是积极作为，也可以是消极不作为。对于其积极侵权行为而言，比较容易理解。通常表现为网络服务商积极作为形式的侵权行为，如网络内容服务商将他人作品非法上传，或者将其作为网站的画面等侵犯他人著作权的行为；以侮辱、诽谤等形式对他人名誉权进行侵害，非法利用他人的个人信息，擅自在网上公布他人的隐私等侵犯他人人格权的行为等。这种积极侵权行为属于直接侵权，在法律适用上比较容易判断。除了直接侵权行为外，违法行为还通常表现为消极不作为形式的间接侵权。我国《民法典》第1195条第2款和第1197条就是网络服务商消极侵权的规定。
《民法典》第1195条第2款规定：“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该款被学界称为“通知规则”，也是第1195条的核心条款，主要在明确主张侵权行为的权利人通知网络服务提供者内容要求的基础上，增加了网络服务提供商对该侵权通知的转送义务，同时采取必要的措施，比如删除、屏蔽、断开链接等，如果网络服务提供者在接到权利人的通知后，未对侵权行为采取必要的措施，则网络用户实施的行为可被认定为侵权行为，实际上即为消极意义上的侵权行为。《民法典》进一步明确了有效通知的条件，第1195条第1款明确规定，通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。
关于该款中“及时”一词的理解。第1195条第2款要求网络服务商接到权利人的通知后应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要的措施防止侵权后果的进一步扩大，但是对于何谓“及时”，法律并没有给予相关解释。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条的要求是：“……认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据网络服务的类型和性质、有效通知的形式和准确程度、网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判断。”学者们一般也认为，“所谓及时，是网络服务商在接到权利人通知后的适当时间内，或者是网络服务提供者接到侵权通知后的合理时间内。具体是否构成及时，需要法官根据案件的具体情形，例如技术上的可能性与难度具体分析确定”
。笔者赞同这一观点，对于网络服务提供者采取措施的时间应当结合其具体技术水平及审查能力予以判断，而不能限定一个固定的时限。
除了第1195条第2款规定的通知规则，《民法典》第1197条还规定：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条被称为“知道规则”，也即著名的“红旗规则”，明确并完善了网络服务提供商与侵权行为人承担连带责任的情形。根据该条，网络服务商知道网络用户利用网络实施侵权行为，但是没有采取诸如删除、屏蔽或者断开链接等必要措施，放任网络用户利用网络平台实施侵权行为，并对权利人造成损害时，网络服务商就应当对侵权行为所造成的全部侵权后果与网络用户承担连带责任。该条与第1195条第2款都属于网络服务商消极不作为违法行为的规定。
需要说明的是，对于两个条款的法律适用先后问题。网络“通知规则”是以通知作为前提，在“通知”后网络服务商不采取及时措施即构成违法，而“知道规则”是以网络服务商“知道”而不采取措施作为违法条件；目前，理论界倾向于认为，应当将通知条款作为一般规则，知道条款作为特殊适用规则。也即，红旗规则是避风港规则的例外，如果网络服务商的行为符合红旗规则，便不再适用避风港规则。
过错表现为故意和过失。故意是指行为人预见到自己行为的结果，仍然希望或放任结果的发生，包括直接故意和间接故意。过失是指行为人应当预见自己行为的结果，或虽然预见到了但轻信可以避免，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。
主观过错是网络侵权行为的构成要件之一，若行为人不存在过错，则其行为不构成侵权。在网络环境下，对行为人过错的认定是一个较为复杂的问题。
对于网络用户而言，其上传和下载侵权信息、发表侵权言论、破解技术保护措施的行为，网络用户在主观上应出于明知，才构成侵权；对于网络服务商而言，其侵权方式如果为直接侵权，对其过错的认定相对简单，只要其在网络上传播的信息构成对他人权利的侵犯，可以认定其有过错。但如果其行为方式为帮助侵权，如提供的是信息存储空间、搜索和链接中介服务，对其过错的认定就相对复杂。
对于网络服务商而言，如前所述，《民法典》第1195条第2款是对网络服务提供者侵权行为模式的规定，其实也是对其主观过错的规定。具体而言，“通知—移除”制度体现的就是过错责任的适用。也即，网络服务商在不知道侵权行为存在时不承担侵权责任，但是在被“通知”后，知道侵权行为存在时，即可认为网络服务商知道了侵权行为的存在，此时，如没有采取作为的方式进行“移除”则存在过错。也可以说，此处体现的正是不作为的过错观念。至于《侵权责任法》第36条第3款，因其使用了“明知”的表述，显然是对网络服务商主观过错的规定。不过对于该条款中的“知道”究竟应如何理解，学术界依然有很多争议。
多数学者认为知道应当解释为“明知”。也有学者认为“知道”包括“明知”和“应知”两种情况，但是需要法官在操作层面区分不同的标准予以判定。
还有学者提出将“知道”解释为“推定知道”或者“有理由知道”。
笔者认为，首先该条文的“知道”不仅仅局限于明知，从该条文立法情况上看，该条文在《侵权责任法》起草过程中，在第一次和第二次审议稿中还是“明知”，第四稿在吸收了专家意见的基础上又将“知道”修改为“知道或者应当知道”，直到在最后颁行的《侵权责任法》中，该款确定使用“知道”。如果将此处的“知道”解释为“明知”，那么规定“知道”则毫无意义，从立法过程中的几经变化上看，法律规定的“知道”应当不仅仅局限于“明知”。而且如果仅仅将“知道”解释为明知，则无疑加大了权利人的举证难度，这无疑会纵容网络服务商帮助侵权的行为。
我们看到，《民法典》第1197条将其明确为“知道或者应当知道”，这就在一定程度上避免了司法适用的争议。“知道”是一种在事实上确切的主观认识状态，认定“知道”的客观证据关键在于权利人通知，需要符合《信息网络传播权保护条例》第14条第1款关于通知有效形式的规定：“……（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。”关于“应当知道”这一过错认定形态，即网络服务提供者“应为而不为”，可以从两个角度考虑，一是知道侵权行为的可能性，二是从一般人即常识角度考虑，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条规定了认定网络服务提供者构成“应知”的考量因素：“（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。”
最后，承接上文中关于“应知”的内涵及认定标准的讨论，需要说明的是，既然法官在处理具体案件时需要判断网络服务商是否“知道或应当知道”网络用户侵权，就势必要借助一个非常重要的标准——注意义务。因为注意义务的高低直接影响对某人主观过错的认定。
注意义务是指一个人造成对他人的损害后，只有法院判定被告在当时的情况下，对原告有不为加害义务或不让加害行为发生的法律义务，而被告却未加注意，或未达到所要求的注意标准，或未采取法律要求的预防措施。而违反此种注意义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。
据此，笔者认为，网络服务商的注意义务应当是指网络服务商在提供网络服务时，为保护权利人的利益应当达到的注意要求，以及在知道侵权行为存在时为防止侵害进一步扩大而应当达到的注意要求，如果其采取了相关的注意措施，即使未能达到阻止损害事实发生或者扩大的目的，应当认定为其履行了注意义务，主观上没有过错，如果其没有尽到相应的注意义务，则推定其主观上有过错，应当承担相应的侵权责任。那么网络服务商应当承担何种注意义务呢？
网络服务商的注意义务和过错判断之间的关系起源于英美法。在英美法中，通常将过失看作注意义务的违反，从而将过错判断标准客观化。这一观念后来逐渐为大陆法所吸收。在网络侵权中，正是网络服务商注意义务的设置，才使得追究其主观过错有了依据。换言之，当我们明确了网络服务商的注意义务后，才更有利于追究网络服务商因其消极不作为造成的对他人信息网络传播权的损害的侵权责任。另外，如果设置不同的注意义务标准，也能有效地为不同情况下的间接侵权行为确定更加精确的界限，更好地判定网络服务提供者是否构成“知道”。
结合我国互联网发展的阶段，综合平衡网络用户、权利人和网络服务商的共同利益，笔者认为，网络服务商的注意义务包括以下内容：（1）一般注意义务，从各国立法情况上看，网络服务商对第三方制作的信息内容不具有审查义务，但是其应当采取过滤手段对一些侵权信息予以排除，防止其传播，而对于一些明显侵权的信息则应当及时删除；（2）对网络用户的告知义务，网络服务商与网络用户之间是服务合同，因此其应当在网络用户使用网络平台之时告知其使用方法、相关的权利义务、隐私权保护政策、注意事项等信息；（3）提供加害人资料的义务，当网络用户利用网络平台实施了侵害权利人的行为之后，权利人通过法定程序，并且向网络服务商提供合法证据证明某网络用户侵权，网络服务提供者有义务向权利人披露该网络用户的信息，以便于其维护自身合法权益。
任何一项侵权行为的构成必须以有损害事实为要件，这是由侵权行为的本质决定的。损害是指因一定行为或事件使某人受法律保护的权利和利益遭受某种不利益的影响，包括财产损害和非财产权利的损害。只要对权益造成损害，均构成损害事实。目前网上侵权的客体，归纳起来有以下几种。
第一，侵害他人人身权。人身损害主要指对名誉、隐私、肖像、姓名等的损害，在现实生活中，在网络平台服务提供商提供的网络平台（如网络论坛、公告板、个人博客等）上，网络用户经常会有侵犯他人合法权益的行为。由于网络本身的开放性和匿名性特点，网络用户在网络平台上发表各种不良言论，侵害他人的名誉权、隐私权等，如“人肉搜索”。另外，网络内容服务提供商在提供信息服务和搜索链接时，也容易构成对人身的侵权。
第二，造成对他人知识产权的损害。侵害他人知识产权包括对著作权、专利权、商标权和商业秘密的侵害。网络服务提供者侵害著作权的形式多种多样，其中最为常见的是将未经权利人许可的电影、音乐上传到服务器，或者在第三人上传后，接到权利人通知未及时履行移除义务等。
第三，网络服务商侵害物权的行为。除了传统意义上的物权，网络环境下侵害物权的范围还包括虚拟财产。虚拟财产的性质一直是民法学理论界争议的话题。对其法律属性也有诸多不同观点。笔者倾向于将其性质界定为物权。这是因为，虽然传统的法学理论认为物权应占有一定的空间并有形地存在，但是随着社会经济的发展和科学技术的进步，物权的范围不应局限在有形、有体的范围内，而是应根据范围的本质属性，即是否具有法律上排他支配可能性或管理的可能性来判断。只要具有法律上的排他支配可能性，即应认定为物权。
第四，网络服务商侵害债权的行为。目前最常见的侵害债权的行为体现在通过网络钓鱼程序欺骗网络用户，造成网络用户错误支付的行为。其他还包括利用域名实施侵害债权行为等。
因果关系是指行为人的侵权行为与损害事实之间的引起和被引起的联系。因果关系是承担责任的基础和前提，它确定谁的行为造成了损害，并确定可能要负责的主体。对因果关系的确定，有必然因果关系和相当因果关系两种学说。前者是指行为人的行为与损害结果之间存在必然的、内在的因果关系；后者则是指其间只存在相当的因果关系。
显然，网上侵权行为如果为直接侵权，要考虑的是侵权行为与损害结果之间是否存在必然因果关系；如果客观上侵权人的行为并非权利人所受损失的原因，则两者之间不存在因果关系。但在间接侵权的情形下，因果关系的认定就是一个非常复杂的问题。如果依然以必然因果关系来解释，就会使一些有过错的网络服务商逃脱法律制裁，不利于保护权利人的合法权益，也不利于网络的健康发展。此时，就需要借助相当的因果关系来加以解释。根据《民法典》第1195条第2款和第1197条的规定，网络服务提供者的帮助侵权，属于间接侵权之一种；从因果关系上看，属于相当因果关系，即认为受害人的损失是网络用户积极行为与网络服务提供者消极行为共同作用的结果。
但是，对于这种因果关系的认识，学术界一直有不同的观点。较为温和的反对观点认为，网络用户的侵权行为是直接行为，网络服务商的侵权行为是间接行为，其并不构成共同侵权。因为，造成被侵权人损害的全部原因在于利用网络实施侵权行为的网络用户，其行为对损害结果发生的原因力为百分之百，其过错程度亦为百分之百。网络服务商尽管也有一定的过错，甚至也有一定的原因力，但其没有及时采取必要措施的过错和原因力是间接的，不是直接的，并不影响侵权网络用户的责任。为此，这种将其责任认定为连带责任的理解是不妥当的；相反，其更接近于不真正连带责任，法律将其作为共同侵权不过是公共政策考量的结果。
更激进的观点则认为，网络服务商充其量为侵权行为提供了一个平台，但网络服务商提供平台不是为了与侵权人共同实施侵权行为，它对损害结果称不上具有原因力。因此，对于网络用户实施的侵权行为，网络服务商的不作为与侵权行为人的侵权行为对损害结果的原因力相去甚远，认为其与网络用户承担连带责任非常牵强。
笔者认为，网络服务商的行为与权利人的损害具有相当的因果关系有一定的合理性，尽管网络用户的侵权行为是权利人利益受损的直接原因；但作为平台提供者的网络服务商对该平台有完全的掌控力；而网络用户则无法控制网络，仅仅有利用之机会。因此，从管控力的角度看，网络服务与侵权事实之间存在直接的因果关系；也可以说，是网络用户和网络服务商的共同作用导致了侵害事实的发生。进一步讲，帮助者与直接侵权者的行为关联，共同造成侵害之结果，即各方主体之行为对于损害结果均存在因果关系，任何一个当事人的行为都是不可或缺的。
另外，也正是由于网络服务商对网络平台的完全管控力，在网络服务提供者因“通知”知道或客观上已经知道权利人利益受损的情况下，如果依然采取“鸵鸟政策”，无视侵权行为的存在，任网络内容无限传播，其消极行为与损害后果之间的因果关系更是一目了然。为此，尽管网络服务商的帮助侵权行为与损害后果之间的因果关系与传统意义上所理解的因果关系有所不同，但这是由于网上侵权的特点、网络服务商与网络之间的管控关系决定了其消极侵权行为与损害事实间的因果关系是确实存在的。
网上侵权行为多数是通过互联网实施的，如前所述，目前对于网上侵权管理的法律法规主要有《民法典》《刑法》《著作权法》《信息网络传播权保护条例》，司法解释则主要有《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。总体而言，我国现有网上侵权制度法律适用的难点和困境主要体现在以下方面。
从《信息网络传播权保护条例》到《侵权责任法》，再到2021年1月实施的《民法典》，我国网上侵权的规定正日益完善。但这并不意味着有关网上侵权的制度已经尽善尽美。例如，从网络服务提供者的范围看，《信息网络传播权保护条例》中规定了四类网络服务提供者：自动接入、自动传输、搜索链接服务、信息存储空间服务提供者。而《侵权责任法》和《民法典》则是从泛泛意义上规定了网络服务提供者这一主体。根据《信息网络传播权保护条例》，基础性网络服务提供者不适用通知删除规则，只有搜索链接服务、信息存储空间服务提供方才能适用。但根据《民法典》的规定，一般意义上的所有网络服务商皆可以适用通知取下规则。随着新型网络服务商的不断出现，在涉及信息网络传播权保护的纠纷中，究竟如何判断某一网络服务商的属性，直接影响其相应的责任。因此，对于这两者之间如何区分和适用，依然存在探讨的余地。另外，不同的网络服务商，其提供的服务种类并不相同，其在信息传输过程中的地位也会不同；如此，究竟该种类型的服务商在传输过程中有何种注意义务，其损害赔偿责任的范围为多大都需要结合其具体服务种类加以考虑。因此，结合法律和实践状况，对网络服务提供者进行细分，进一步明确其属性依然有现实必要。
对于“必要措施”一词的理解。《侵权责任法》第36条第2款明确规定了删除、屏蔽、断开链接三种措施，并以“等”字使必要措施的范围有一定弹性解释的空间。例如，在较为著名的北京乐动卓越科技有限公司诉阿里云计算有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷
与杭州刀豆网络科技有限公司诉长沙百赞网络科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷
中，法院均认为根据《侵权责任法》第36条的规定，网络服务提供者收到权利人的有效通知后，应采取的必要措施包括但不限于删除、屏蔽和断开链接。同时，法院认为，“必要措施”的判定应当以网络服务商的技术能力为限，如果网络服务商由于技术能力的限制已经采取了其所能够采取的措施，虽然没有达到防止侵权后果进一步扩大的目的，但是也应当认定其采取了“必要措施”，不需要承担责任。《民法典》在此基础上进行了优化，规定网络服务提供者可以根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施，充分考虑了当前数字网络技术快速发展的背景，赋予网络服务商在采取必要措施时一定的自主权，为未来适用新兴网络服务技术预留了空间。
不可否认，随着网络技术的提高，网络服务提供者可采取的措施也会更加多样化，因此笔者认为，只要网络服务提供者采取的措施足以防止侵权的继续以及侵权后果的进一步扩大，即为“必要措施”。但值得一提的是，仅仅进行了转通知是否可以理解为“必要措施”仍然是值得讨论的问题。例如，在“阿里云案”中，北京市第一中级人民法院明确指出，阿里云公司所采取的“转通知”是符合其技术能力的必要措施。笔者认为，这种理解兼顾了网络服务商的不同分类，尤其是新型网络服务商的技术特点，但如果将转通知作为必要措施加以理解，会使具体措施的弹性空间过大，扩大法官的自由裁量权，从而带来法的不安定性，甚至带来法官自由裁量权的滥用，最终导致难以保障网络用户、权利人和网络服务商的利益平衡。所以，笔者认为，将必要措施的效果明确为防止侵害继续应该更符合通知加必要措施的制度目的；同时，为了避免这种适用上的混乱，未来修法还是应该将重点放在网络服务商的类型研究上，即尽可能根据网络服务商的不同类型或者其行为特征，确定哪些网络服务商类型或行为可以适用通知删除规则，哪些网络服务商类型或行为不适用通知删除规则。
通知删除规则是侵权责任法和民法典都着重加以规定的制度，但并不乐观的是，该制度能否起到根本抑制网上侵权的作用并不确定，即该制度虚设和滥用的问题依然会大量存在。所谓制度虚设，主要体现在实践中存在大量网络服务商在收到通知后未移除相关内容而引发的诉讼。为何网络服务商没有履行通知移除义务，究其原因，有学者曾指出，如果网络服务商认真遵守通知移除制度，其往往并不能获得声誉的显著提高，因为权利人和同业竞争者认为这是理所当然的，而网络服务商却需要承担用户流失的重大风险，包括用户注册量与访问量的减少以及用户活跃度的降低。因为移除用户上传的盗版内容既会降低网站内容的丰富性，也会打击用户上传自制内容的积极性。因此，由于行业发展的规律和特点，希望网络服务者都能自觉移除被通知的侵权内容有很大难度。通知规则的滥用则体现在，由于《侵权责任法》第36条在通知删除制度的设计上，并没有规定相应的配套制度，因此，实践中，该制度往往成为打击对手的工具。而民法典尽管规定了反通知规则，能够在一定程度上避免通知规则的滥用，为网络用户提供了维权渠道。不过，根据《民法典》第1196条的规定，网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。在笔者看来，此处的合理通知仍然带有一定的不确定性，容易导致权利人继续滥用通知权利，且这一现象在知识产权领域的表现会尤为明显。
“通知+必要措施”规则的前提条件就是网络服务提供者根据收到的有效“通知”对平台内的信息进行屏蔽、删除或其他必要措施。在前述“阿里云案”中，正是因为通知要件的欠缺，乐动公司的三次通知都被阿里云公司以不符合法律要求进行抗辩，且该通知最终也未得到法院的认可，并判决由于通知不符合法律要件，也就不再需要阿里云公司承担之后的责任。我国《侵权责任法》并未涉及有效通知的构成要件。另外，尽管在《信息网络传播权保护条例》中规定了有限通知相应的证明要求，但由于《侵权责任法》无有效通知的要件规定，在无法适用《信息网络传播权保护条例》的规定时，对通知是否构成有效通知就存在很大的争议，因此，增加有效通知的相关规则理应在立法考虑范围之内。不过，令人欣慰的是，民法典对有效通知的条件作出了规定，即权利人行使通知权须提供构成侵权的初步证据和权利人的真实身份信息。不满足上述要件则不构成有效通知，这也意味着网络服务商不承担满足通知人要求的义务。
《侵权责任法》第36条第2款只规定了通知权，没有规定反通知权。这对争议双方当事人的法律保护不平衡。根据法律规定，通知是认为某一网络行为侵犯其权利的当事人对网络服务商的权利；而必要措施则是网络服务商接到通知后所履行的义务。在这个逻辑下，受到法律保护的只有权利人一方，作为发表信息的网络用户一方因欠缺法律上必要的救济手段，其表达自由权利受到严格限制。因此，基于权利义务一致性原理，应对被举报侵权的一方规定相应的救济途径，以使网络服务提供者侵权责任认定的规则更为完整。正是为了解决这个立法缺陷，平衡双方的利益关系，《民法典》第1196条规定了反通知权。具体而言，在反通知的规定下，网络用户在接到侵权投诉通知后，认为自己没有侵权的，有权对此进行声明，为网络用户提供了一个抗辩救济的机会，当平台方收到声明之时及时转交给权利人并告知其他维权方式，此举有利于对双方权利的公平救济，但也如上文所述，存在对转送合理期限的不确定性适用困境，另外，平台居中裁判虽然平衡了投诉人与被投诉人之间的利益，有利于纠纷的解决，但实践中往往是加重了未实施反通知程序的电子商务平台的责任。
《侵权责任法》第36条并未对网络侵权责任的承担方式进行单独规定。据此，其责任方式应适用侵权责任法关于侵权责任承担的内容。其主要方式应包括停止侵害、消除危害、消除影响和恢复原状，以及赔偿损失等。这本无可厚非，但由于网上侵权在主体、行为、空间等方面和传统侵权有所不同，因此，其承担责任的方式也应有所不同。例如，由于直接侵权人通常难以确定，而仅能起诉承担连带责任的网络服务商，因此赔礼道歉这一责任方式基本无法实现，消除影响、恢复原状也基本没有实施的可能。而停止侵害、消除危害也基本是依赖于网络服务商的删除等行为来实现的。为此，网上侵权的民事责任体系应有别于传统侵权，将重点放在停止侵害和赔偿损失上。结合网上侵权的特点，探索适合网上侵权民事责任承担的全新体系很有必要。基于此，《民法典》侵权责任编在侵权责任法的基础上，对网络侵权责任作出规定，重申网络侵权的一般规则，细化了网络侵权责任的具体规则，完善了避风港原则通知规则流程及内容要求，新增反通知与二次转通知规定。但究其细节内容，本质是对《电子商务法》的“复制粘贴”，整体流程复杂，缺少对于等待期等具体细节的规定。如何创建完善的网络侵权责任规范体系，如何处理好一般性规则与网络特殊情形适用的关系，还有待解决。
尽管依“行为”而不依“主体”的立法理念有一定的合理性，可以避开单一化的类型界定导致的归责时的麻烦，但由于不同类型的网络服务商，其义务履行和责任承担有所区别。笔者认为，根据不同类型的主体，规定其权利、必须履行的义务以及责任限制条件的适用，可以对网上侵权形成更好的制约机制。例如，提供链接服务的主体，其仅仅是为他人提供了搜索服务，即使被搜索到的信息是违法的，提供链接服务的主体也并不一定构成侵权而是要具体案情具体分析。因此，为了更好地对不同的网络服务商的主观过错、责任大小进行判断，从主体上对其进行细致划分依然有其必要性。
对于通知规则被滥用的问题，笔者认为最有效的方法是建立通知保证金制度。所谓通知保证金制度，就是网络服务商受到侵权判断较为困难，处理时又牵涉到较为重大商业利益的侵权通知时，可以要求权利人提供一定金额的保证金作为担保，以督促权利人更为谨慎地发送通知。对于通知规则虚设的问题，其理由相对复杂，从权利人的角度而言，可能是在特定情况下适用了《民法典》第1197条的知道规则；从网络服务商的角度而言，则可能是因为考虑到网站自身利益，对通知视而不见。对于通知规则被搁置的问题，有学者主张，我国司法实践中存在大量以知道或应知来认定网络服务商主观过错并判决其承担侵权责任的现象，因此可以有效发挥知道规则在我国网络侵权治理体系中的作用，使其成为破解通知移除制度局限性的替代性制度。
但是，这种主张知道规则优先适用于通知规则的观点并不十分合适。众所周知，对于两个条款的法律适用问题，从《侵权责任法》制定至《民法典》出台，坚持沿用了将通知条款作为一般规则，知道条款作为特殊适用规则的原则。其理由就是考虑了如不作此规定，权利人可能选择适用知道条款，排除通知条款的适用，这将加重网络服务商的责任，不利于互联网产业的发展，并使通知条款形同虚设。只有在有证据证明权利人不可能不知道侵权事实，并且侵权行为极为恶劣，后果极为严重时，才较为适宜适用知道条款。换言之，知道规则的优先适用实质上会带来对网络服务商事先审查义务的加重，而这对于互联网行业的发展将带来成本的大量增加。可以说，通知规则虚设问题的解决实则考验了立法者在网络用户、网络服务商和权利人之间利益平衡时的态度。
笔者认为，对于权利人而言，其作为社会创新的主要力量应优先加以保护是毫无疑义的，但互联网作为一个产业，如果对其过于苛责，也会妨碍技术进步，进而阻碍整个互联网产业和社会的发展，而对于发展阶段的中国而言，尤其如此。对于社会公众而言，法律也要保护其利益，能让他们享受技术进步带来的便利。因此说在三者利益的背后是一个公共政策选择问题。为了实现利益分配的最优结果，我们在考虑保护权利人的同时，必须兼顾产业界和社会公众的利益。在法律解释与适用时过于倾向任何一方都不利于社会整体利益的增长或维护。
综合以上理由，笔者认为，为了彻底解决上述问题，推行网络实名制应成为较为妥当的选择。网络实名制要求网络用户进行实名制登记注册，这样在其实施了危害权利人利益的行为时，就可以有效追究网络用户的侵权责任。这种做法可以破解通知删除规则虚设的问题，成为解决网上侵权问题的利剑。当然，网络实名制可能导致对用户隐私的潜在威胁、对言论自由的限制，因此，在推行网络实名制时，如何实现对用户隐私的保障，同时有效追究网上侵权用户的责任，是一个需要考虑的问题。
首先，在停止侵害的方式上，扩展网络服务提供者停止侵权的方式。美国DMCA规定，网络服务商可以通过将与具体侵权人相对应的账号注销，或阻止其使用这个账号再进行侵权行为，直至对某些设备永久停止使用等方式。笔者认为，这种做法相比仅仅移除侵权信息等可以更彻底地保护权利人的利益，也可以更好地对侵权人的行为进行规制；当然，在实施该停止侵害措施时，需要综合考虑权利人、其他用户和服务商的利益，将综合影响降到最低限度。
其次，在赔偿损失这一责任方式上，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第18条适当扩大了赔偿范围，明确规定了被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支可以认定为被侵权人的财产损失，大致明确了其所包含的内容，并规定了最高50万元的损害赔偿数额。但其仍然没有对网上侵权的损害给出具体、明确可量化且容易操作的具体计算方式，也没有明确网上侵权的惩罚性赔偿制度。笔者认为，在确定损害赔偿具体数额时，应对具体案情中网站域名级别、侵权页面的转载量、引用量，以及侵权人的动机、侵害行为方式、侵权人的获利情况等综合加以考虑，以避免因法官自由裁量权过大而出现对当事人权益保护不公的状况。同时，可以根据网上侵权的不同情形，建立类型化赔偿制度。另外，立法可明确规定，对于情节严重的网上侵权行为实施惩罚性赔偿制度。
互联网自身所具有的无国界性、虚拟性等特征，动摇了传统的法律制度的适用基础。互联网的无国界性导致跨国法律问题的大量产生，也使司法管辖区域的界限变得模糊，并且从根本上否定了国家的控制和管辖网空间有它自己的运行规则，许多传统的观念在网络空间中很难实现，与当事人相关的一些因素在确定网络侵权行为时变得毫无意义。在这种背景下，传统的以物理空间属地主义为主导的冲突法的适用也面临生存与发展的考验。概括来看，互联网对侵权行为法律适用的冲击主要表现在以下三个方面。
在传统国际私法中，连接点是确定侵权行为法律适用的重要纽带。通过冲突规范中的连接点指引我们找到某一特定的法律关系与某一国家、地域的法律，从而确定侵权所应适用的法律。然而在实践中，网上行为无法指向一个确定的连接点，导致传统连接点在网络中“失灵”。于是，我们面临的最大问题就是如何利用或者改变传统连接点来确定网上侵权行为应适用的法律。
首先，侵权行为地难以确定。侵权行为地是最重要的连接点之一，在物理空间中确定侵权行为地较容易，但在网络空间中侵权行为实施地的确定较复杂，即使能确定，如果侵权人在公共场所实施侵权行为，由于网上大多采用匿名或假名，有时知道侵权行为地也难以确定具体的侵权人。一个侵权行为所造成的后果往往只局限在有限的几个地方，而由于网络的全球性特点，一个侵权行为实施后，其结果可以通过网络传播遍布全世界任何地方。因此在网络中，无论是侵权行为实施地还是侵权结果发生地，都不符合作为指引准据法的连接因素所要求的确定性、唯一性，侵权行为地在网络空间下作为连接点受到极大挑战。
其次，与侵权人有关的部分属人连接点难以适用。在网络活动中，有的行为不需要确认行为人的身份，行为人可以使用虚假的名字及个人信息来进行网络活动，其真实身份很难确定。虽然可以通过网络技术确定侵权人的地址，但无法据此来判断电脑用户的国籍和住所。可见，侵权人的属人连接点在网络案件中难以适用。但对受害人来说，他的国籍、住所、惯常居所地可以作为连接点加以适用，因为这些连接点与受害人有密切联系，在网上侵权中也是能够确定的。
在传统国际私法理论中，法律选择方法包括单边冲突法、多边冲突法和统一实体法。由于网络冲突的复杂性和场所的不确定性，按照传统侵权法律适用理论，法院很难找到应适用的法律。就单边冲突规范而言，其最具代表性的是政府利益分析说，它强调法院地法优先，主要考虑的是该案件与本地是否有利益关系，是否应该适用本地的法律，其他因素则很少考虑。在网络中，单边冲突规范似乎比多边冲突规范具有更强的可操作性，然而在冲突法所追求的公平与正义价值方面却不尽如人意。利用多边冲突规范选择法律，先要对争议的法律关系进行识别定性，然后选择适当的连接点，根据连接点的指引找到应适用的某国法律。国际私法的连接点具有比较强的地域特征，在网络环境中，网上侵权行为可以发生在任何地方，网络空间与物理空间不具有一一对应性，所以在网络侵权中，想要通过传统连接点找到应适用的国家的法律相当困难。统一实体法在网络中具有一定的优越性，但在网络侵权方面，统一实体法的立法较少，在短时间内广泛制定和推广也不太现实。可见，网络的出现给传统法律选择方法带来了极大挑战，我们需要选择更加灵活实用的法律选择方法来适应复杂多变的网络侵权行为。
准据法，是指经冲突规范的指引来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利与义务的实体法，被选定的准据法可能是某个国家的法律，也可能是国际公约或者国际商事惯例。就国外来说，自互联网广泛应用以来，许多国家立法的速度滞后于网络发展的速度，只有少数国家通过了关于电子贸易的相关立法。但这些立法仅仅是原则性规定，不足以解决实践中各种各样的问题。对我国来说，政府根据现实需要颁布实施了一系列法律、法规、规章，内容涵盖了域名注册、国际互联网安全、信息传播、密码保护等众多方面。但是法律的制定速度远远赶不上互联网发展的速度，随着互联网的发展而涌现出来的新问题、新现象、新事物，在法律上仍存在盲点。
在这样的情况下，尽管我们通过冲突规范的指引找到了准据法的所属国，但最后失望地发现，该国对这一问题并无规定，之前费尽心力去做的一切都是白费力气，这就是所谓的“准据法落空”，也就是说，在一些案例中，通过冲突法根本找不到应该适用的准据法。
互联网对国际私法最大的冲击是使公法的冲突普遍化。传统法学理论把法律分为公法和私法两大领域，一般认为，公法的适用具有严格的属地性，不会发生法律冲突，发生法律冲突的只是可能具有域外效力的私法部分。这也是冲突法又称为国际私法的原因之一。“互联网却打破了地域限制，使许多原本只规范国内事务的公法的效力溢出了国界，对所有的网上活动产生了‘普适性’影响，从而将法律冲突从私法领域扩展到了公法领域，这对传统冲突规则在网络空间的应用带来极大的挑战。”
在涉外侵权领域中，对于法律适用这一理论问题，最初采用的是由巴托鲁斯提出的侵权行为地法原则，
其核心思想是场所支配行为。该原则具有确定性，不仅有利于法官判案的高效性，而且对当事人权利的救济以及侵权行为地社会公共利益的保护具有重要意义，因此一直作为一项基本并且重要的法律适用原则，引导人们选择准据法，为解决纠纷找到合适的法律依据。随着实践的发展以及涉外案件的频发和多样化，国际私法日益蓬勃发展起来，适应新形势的最密切联系原则、当事人意思自治原则逐渐被提出，并且广泛运用于实践。基于涉外网上侵权行为所具有的特点，传统的法律适用原则将无法对其僵硬适用，在实践中究竟如何进行变通和操作？下面将一一进行阐述。
侵权行为地法原则的适用范围是涉外侵权纠纷，是指法院在处理案件时以侵权行为地的实体法作为依据。基于其在传统国际私法理论中的基础性地位，被很多国家采用。
然而，由于网络空间的虚拟性和不确定性，使其很难与物理空间中的地理位置对应起来，侵权行为地法原则在适用上的难度逐渐被凸显。但这是一项在长期实践中被大多数国家认可和采用的原则，因此笔者认为，针对如今大量存在的涉外网络侵权纠纷，不用在根本上改变连接点，只要对其进行适当扩充即可，即赋予网络环境中的“侵权行为地”新的内涵。
第一，侵权行为实施地的重新界定。法国很早之前就规定：“非合同之债适用原因事实发生地的法律。”之所以选择侵权行为实施地的法律为依据，是因为行为人在实施行为时通常是以该地的法律作为衡量标准，对自己的行为进行评价和预测的，实施侵权行为当然也是如此。因此，选择侵权行为地的法律对其行为进行规范为最佳方案。
网络虽然是一个虚拟的世界，但是各项网络活动的发生总是依靠客观存在的外部设备，基于这种客观性，网络空间始终与现实世界有着千丝万缕的关联性。因此，有学者提出依据“来源国规则”
，实现对行为实施地的定位。来源国规则，是指采用卫星技术将信息发散至世界各地，由此对他人合法权益造成侵害，则以信号发出国的实体法作为准据法，这是世界上绝大多数国家通行的做法。
综上所述，笔者认为，针对涉外网上侵权案件可以选择来源国法，具体来讲就是做出行为的计算机终端或者服务器所在地的法律。
第二，侵权行为结果地的重新界定。信息资源在网络高速公路中不停流转、迅速传播，导致网上侵权行为的损害后果可能波及全球，从而使结果地的确定成为一个难题。美国《第一次冲突法重述》对侵权结果地的界定为“最后事实地”“损害结果地”“侵权责任人承担不利后果的事实发生地”。部分学者认为“最后事实地”的合理性在于，若行为人只是实施了损害行为，并没有相应的损害结果出现，其无须承担法律责任。该理论虽然受到来自英、法等国学者的批判，但也有国家采用了这种规定，比如日本等。
笔者认为，只要依照涉外网上侵权的特点对结果地进行适当的扩大解释，比如将被侵权人发现侵权内容的终端以及服务器的地点作为结果地，该原则在涉外网上侵权纠纷的解决中同样可以发挥重要作用。
法院地法原则作为一种古老的冲突规则，不论是在何种历史背景和社会制度下，都在涉外民商事纠纷中被高频率地运用，究其原因，主要有以下几个方面：首先，适用法院地法便于涉外纠纷的处理和争议的解决。若在涉外民商事纠纷中以外国法作为准据法，必然会面临法律查明的问题，而各国法律规定存在很大差别，种类更是多样，让法官做到全部熟悉是不现实的。将法院地法作为准据法就不会存在这样的问题，法官在维护双方权益和公平正义的前提下对其优先适用，属于情理之中。其次，选择法院地法能有效保障本国的秩序和利益，因为法律制定的初衷是维护国家利益。最后，在涉外民商事纠纷中适用法院地法也会使文书的送达、判决结果的执行等程序相对简单，从而节约司法资源。
和所有事物都无法尽善尽美一样，法院地法原则也有其先天的弊端。若在实务中不加限制地适用该原则，会违背国际私法的初衷，限制外国法律的适用范围，从而使利益相关国争夺管辖权，严重影响国际关系的安定团结；同时，过度运用该原则经常会面临判决结果不被他国承认并执行的困境，无法真正实现对当事人权利的维护和救济。在网络环境中，这些缺陷不断被放大和凸显，尤其是对于案件起诉地点的挑选，每个涉网侵权纠纷几乎都无法避免。即使存在一些不完美之处，法院地法原则在涉外网络侵权纠纷的解决中依旧起着不可或缺，甚至是举足轻重的作用。因为当依据其他原则最终选择外国法作为准据法时，有可能导致对法院地公序良俗和公共利益的危害，这时法官可依职权运用法院地的法律对其进行纠正，实现兼顾利益平衡和秩序维护的目的。
综上所述，虽然受到一定冲击和一些学者的批判，法院地法原则在网络背景下仍有其独特的优势，必将占据一席之地。网络将不同制度与传统的国家联系起来，致使大量涉网侵权案件出现，进而产生法律冲突，各国的法律制度和主权遭受不同程度的冲击，法院地法则可作为调整的依据，在外国法的适用有损法院地秩序和公益时及时纠正，起到平衡和协调的作用。因此，笔者认为，在网络环境之中，当侵权行为危及法院地的公共秩序和善良风俗以及社会利益时，理应选择适用法院地法，尤其是对于严重违反公法的涉外网上侵权个案，法院地法原则的重要性更为明显。实务中，平等主体之间的网络侵权纠纷，通常无关公共利益和秩序，在这种情况下，法院地法原则的适用应当慎重。总而言之，法院地法原则在涉外网上侵权纠纷之中的运用需要具体问题具体分析，具体案件具体对待。
网络技术的日益更新，使传统的法律适用原则显得更加僵化，难以应对复杂多样的侵权纠纷。学者在继承与保留的前提下，得到了适应网络时代要求的全新理论成果，最密切联系原则就是其中重要的一项。
最密切联系原则是一项较为新颖且重要的理论，其核心要义为：受案法院在选择准据法时，应避免僵硬适用冲突规范，而是在多个连接点中，具体问题具体分析，综合评价对本国利益和秩序、他国相关法规以及当事人双方期望可能产生的影响，从中确定最合理的一个作为准据法，该国法律与存在纠纷的事实和双方之间有最紧密的关联。
最密切联系原则被普遍地接受和运用，主要是因为它有两大优点：首先，有利于确保案件结果的公正性。传统的法律适用理论是按照预先设定的连接点来确定准据法的，忽略了具体案件的独立特点，没有考证该准据法能否保障公平正义。最密切联系原则一改单一连接点的模式，成为一种富有弹性的法律选择方法，使法官具有自由裁量的空间，在深入分析案件的基础上，挖掘出争议焦点隐藏的实质利益冲突，选择最符合公平正义价值的法律。其次，最密切联系原则可以使冲突规范更加灵活，且适应性更强。法律关系类型的多样化和复杂化，使传统法律适用规则显得过于简易而难以继续适用。以侵权行为地法原则在涉外网上侵权的适用中遭遇的困境为例：网络的连接范围扩展至全球，无法精确定位行为地。将最密切联系原则引入这些新型问题，可以填补传统法律适用规范的空缺，起到备用和兜底的作用。
在网络背景下适用最密切联系原则，最重要的环节是最密切联系地的确定，因为这决定着当事人追求的实体权益最终能否实现。对于最密切联系地的确定，存在多种主张：一是依照连接点的密集度选择数量上占优势者；二是依照法官的裁量权选择质量上最具优势者，即最有实质联系的连接点；三是折中说，即综合考虑质和量。笔者认为，在网络环境中寻找最密切联系地，不可采用量的标准，因为如此机械容易损害正义价值，而应当由法官根据具体的网络侵权案件，综合分析各方利益，包括国家、当事人以及法律利益，选择真正焦点利益对应的法域，从而确定应适用的法律。应当注意的是，最密切联系原则需要受到一定限制，否则可能使法官滥用裁量权，主观臆断地选择准据法，而难以确保其合理性和确定性。在涉外网络侵权中，基于网络的全球性，可供选择的法律数量通常很大，这种潜在危害性更是被放大，这些弊端还应当在将来的法律适用中逐渐予以弥补和调整。
意思自治原则是指尊重双方的自由意志，以其合意所选定的法律作为依据。该原则由法国法学家查理·杜摩兰率先提出，最初只是在合同领域适用，并且始终是契约法律关系法律适用中最重要和最基本的原则，其核心就是双方当事人按照自由意志选择准据法，并承担相应后果。经过不断变革与完善之后，最终将该原则引入侵权领域。
但是根据前文所述，我们知道网络侵权与一般侵权在很多方面都存在一定的差异，要想在涉外网络侵权中引入意思自治原则，首先应当对其设置一定的限制。在传统理论中，侵权行为是绝对排斥意思自治的，因为侵权行为关乎社会公共利益，所以具有严格的法定性，其产生、变更、消灭等都由法律明文规定。但是随着“人”在法律适用中地位的不断提高，国际私法理论将传统思维的藩篱打破，在侵权行为领域引入意思自治。如今很多国家的法律以及国际公约，都允许主体双方在特定范围内协商确定侵权纠纷的准据法。这一方面使被侵权人选择对自身有利的法律，以实现权利的救济，体现了对弱势方的保护；另一方面又对被侵权人所能选择的范围进行限定，将侵权人应承担的赔偿限定在合理范围之内，体现了对双方利益的平衡和控制。
意思自治原则以尊重双方当事人的主观意愿为特征，能够充分体现网络环境中各个主体之间地位平等，符合网络的非集权化、无国界性特征。基于此，意思自治原则完全可以引入涉外网络侵权纠纷，为准据法的确定提供依据。尤其是面临网络带来法律适用的困境时，意思自治原则无疑为我们开辟了一条新的道路，提高了解决纠纷的效率和当事人的满意度，在保障公平正义的同时，无形中促进了网络经济的发展。在许多国家的司法实践中，已有涉外网上侵权纠纷的双方当事人协商选择准据法的实例。
在涉外网上侵权中依照意思自治原则确定准据法，需要进行必要的限定。因为侵权行为不具有合同的相对性，它涉及社会秩序和公共利益，一旦发生，对社会造成的冲击较大，若完全放开当事人选择的范围，会催生挑选法院以规避法律的现象，危害社会秩序。从全球范围看，各国一般是限定主体双方在一定范围内进行选择。同时，对选择范围的界定也不宜过于狭窄，否则会使意思自治原则的适用意义不大。笔者认为，可以规定当事人在与实际发生的侵权行为具有本质关联的法律中进行协议选择，具体来讲，可以是被请求保护国法、来源国法等，这样能兼顾当事人的能动性和法院地的公共秩序。
综上所述，将有限的意思自治原则运用于涉外网上侵权纠纷，允许主体在与案件有实质关联的法律中进行商定，而非局限于侵权行为地法等传统原则，是一种创新和突破，具有广阔的发展空间。双方当事人在涉外网络侵权案件中，对纠纷的解决达成合意，协议选定准据法，法官在处理时就应当进行充分考量。只要不违反公序良俗和重大利益，理应适用该法律，以降低涉外网络侵权法律适用的难度，从而提高处理纠纷的效率并维护司法正义。