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“司法解决纠纷的过程，本质上讲是寻找事实、寻找法律的过程。”
法官寻找法律的方法主要包括法律解释和法律续造，也有学者将法律续造进一步具体化为受约束的法官法和原本的法官法，这样就对应三阶层的法律发现方法——法律解释、受约束的法官法和超越法律的法官法。
“如何妥当运用法学方法对民法典文本展开解释，是民法典适用过程中的首要任务。与此同时，民法典的出台也为法学方法提供了大量全新的素材，成为丰富法学方法的重要契机。”
我国民法典中明确规定了大量参照适用条款，是我国民法典立法技术上的重要特色，具有规范约束力，给我们在法学（律）方法论找法、用法问题上提出了新研究对象和新命题，有助于丰富和完善“寻找法律”环节的方法论。
从现象描述、规范实证分析角度，民商事法律和司法解释中存在大量参照适用条款，而且此类条款有越来越多的趋势，由此对应的法律适用则迷雾重重。通过语义辨别、规范分析，我们面对一个语词丛林，要厘清“参照适用”在法律适用方法概念体系中的位置。作为规范新贵，要厘清参照适用条款在既有规范体系中的位置。从本体构成角度，参照适用条款的理论研究主要回答两个问题：何时参照适用？如何参照适用？
从法学方法论角度，参照适用是方法明珠，应该明辨参照适用方法在法律适用方法中的位置；参照适用是发展必然，应该研究参照适用方法在法律发展理论中的意义；参照适用还使得民商法法源动态化，扩展法律的调整范围、实现法律的体系效益，从中可以总结提炼动态法源观。
参照适用又被称为准用、授权式类推适用、法定类推适用等，“是指法律明定将关于某种事项所设之规定，适用于相类似之事项”
。作为名词的“参照适用”可被翻译为reference application，作为动词的“参照适用”可被翻译为apply accordingly。
《德国民法典》中的entsprechende Anwendung一词被翻译为“准用”，
如果结合我国《民法典》类似语境用语，翻译为“参照适用”会更加妥帖。
“参照适用”是为了达到法典内部各规则间的相融相通，立法者为预先填补文本法律漏洞而采取的一种技术手段。“在出现新的民事关系缺乏具体的民法规范进行调整时，参照适用在性质上最相接近的法律规范，是民法适用中常见的现象。参照即参考并仿照。所谓‘参照适用’，是指参考被指向的条文或制度，按照其所包含的法律原理精神，适用于本事项或本案件。”
全国人大常委会法制工作委员会关于立法技术规范的相关规定中指出：“‘参照’一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。”“示例：本法第二条规定的用人单位以外的单位，产生职业病危害的，其职业病防治活动可以参照本法执行。”参照适用不是完全适用。参照适用规定经常被称为准用性规定或者参引性规定。参照适用规定可以作为请求权基础，发挥裁判规范功能。
“类推与准用具有一定相似性。准用是指法律明确规定某一法律规定可以参照适用于其他的情形。准用就是根据法律的规定（准用规定），对有关A的规定进行修正，适用于B。……一般认为，如果类推适用方法由法律明文规定，则应当将其称为‘准用’。在准用的情况下，法官的自由裁量权较小，法官只不过要对特定法条进行适用。”
准用是立法者体现在实定法上的一项立法技术，类推适用则是法官在个人裁判过程中用于填补实定法漏洞的一项漏洞填补方法。“与准用应予区别者，系类推适用（Analogie）。所谓类推适用，系指关于某种事项，于现行法上未设规定，法院援引其性质相类似之事项之法规，转移适用于该法律未规定之事项。在某种意义上可以说，准用是法律明定之类推适用，而类推适用则是判例学说所创设之‘准用’。实务上对法律之适用、准用及类推适用常未明确加以区别，互为混用，有碍法律思维之发展。”
基于用语习惯的差别，我国民法典中的参照适用条款中多有“参照适用……规定”的用语，类似地，我国台湾地区“民法”中则多有“准用……规定”的用语。
参照适用条款是准用性规范，参照适用条款属于裁判规范、任意性规范、不完全法条、指示参引性法条、特别规定而非例外规定、衡平规定而非严格规定。参照适用条款是立法者对法律适用者的授权。参照适用条款属于裁判规范，而非行为规范。
民法典中的参照适用条款是应当参照还是可以参照？有学者曾指出《合同法》
第174条属于“应当参照”，且为衡平规定。
民法典中的参照适用条款，仅第464条第2款和第467条第1款明示为“可以”参照适用，其他均无类似限定语。笔者认为，参照适用条款既然作为衡平规定，而非严格规定，就不存在“应当”参照的问题，而宜解释为“可以”参照，“参照”本身就意味着授权权衡酌定。有学者认为，“参照”和“应当”不搭配，“参照”本身就不具有强行性特征，而具有任意性、选择性。“可以参照”方为搭配合理，或者径行用“参照”一词。
2004年《公司法》第51条第2款规定：“执行董事的职权，应当参照本法第四十六条规定，由公司章程规定。”《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”这些所谓“应当参照”本身就存在逻辑悖反、价值矛盾。笔者不赞同将参照适用条款分类为可以参照适用条款和应当参照适用条款。
参照适用条款（准用条款）属于任意性规范。我国台湾地区“民法”第426条规定就租赁物设定物权时准用所有权变动不破租赁规则，有学者认为，该规定旨在强化承租人地位，“就法律性质言之，系属任意规定，出租人与设定物权者得排除其适用，但应得承租人之同意”
。
参照适用条款本身需要类型化，这也是从不同角度对此类条款进行规范识别的过程。
第一，精准具体参照适用条款与模糊概括参照适用条款。从被参照规范的具体程度角度，可以分为精准具体参照适用条款和模糊概括参照适用条款（概括性参照适用），
我国民法典中的参照适用条款大多属于模糊概括参照适用条款，精准具体参照适用条款仅有《民法典》第311条第3款、第414条第2款、第806条第3款、第872条第2款、第873条第2款。“在整体参照适用中，法官的裁量余地更大，论证负担更重；而在个别参照适用中，法官的裁量余地更小，论证负担更轻。可以说，概括式的参照适用所提出的解释论任务更重，对裁判者参照适用价值判断结论的妥当性提出了更高要求。”
第二，形式意义上的参照适用条款与实质意义上的参照适用条款。从参照适用条款的形式和实质识别标准角度看，参照适用条款可以分为形式意义上的参照适用条款和实质意义上的参照适用条款。形式意义上的参照适用条款本身包含有“参照适用”用语，实质意义上的参照适用条款则无此用语，只能在法条逻辑结构中分析其实质。《民法典》第468条为实质意义上的参照适用条款，其他均为形式意义上的参照适用条款。《民法典》第806条第3款有“参照”一词，而无“参照适用”的表达，也属于实质意义上的参照适用条款。
第三，普通参照适用条款与特殊参照适用条款。根据参照适用条款中法律适用者自由裁量空间和论证负担不同，参照适用条款还可以分为普通参照适用条款与特殊参照适用条款。特殊参照适用条款以参照适用为原则，不参照适用为例外，法律适用者须论证不参照适用的原因。虽然参照适用条款属于衡平规定，但作为衡平规定的参照适用条款本身还存在原则与例外的逻辑关系。《民法典》中的特殊参照适用条款为第468条，其他参照适用条款均为普通参照适用。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编司法解释》）第1条第1款规定：“民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。”该款后段采取了和《民法典》第468条后段同样的立法技术——原则适用、例外不适用，通过设置除外条款避免补充适用的僵化，使得该款后段不是严格规定，而是衡平规定，不是补充适用，而是实质意义上的参照适用。第1条第1款后段还属于特殊参照适用条款，以参照适用为原则，不参照适用为例外。
第四，构成要件参照适用与法律效果参照适用。从被参照条款的范围角度，可以将参照适用条款分为构成要件参照适用与法律效果参照适用，前者较为少见，后者则属参照适用条款的常态。根据《民法典》第311条第3款，其他物权参照适用所有权善意取得制度，特别是对该条第1款的参照适用，被参照适用的就是善意取得制度的构成要件。
第五，限制性参照适用与修正性参照适用。从对被参照条款变通的角度，可以将参照适用分为限制性参照适用和修正性参照适用，
拟处理案型与被参照规范处理案例之间具有相似性，所以可参照适用，二者也有性质差异，所以有在参照基础上做限制或者修正的变通必要。无此变通，“参照适用”则变为直接“适用”。民法典中参照适用条款没有告诉我们其对应的是限制性参照适用还是修正性参照适用，或者何时作限制性参照、何时作修正性参照，这些都需要法律适用者结合个案具体判断，这也成为参照适用的难点。
第六，对《民法典》中条文的参照适用与对《民法典》之外的单行法条文的参照适用。“《民法典》中的参照规范不仅包括对法典内部各项制度之间、编与编之间的相互参照，还包括依据《民法典》的规定，参照适用《民法典》之外的单行法规范。”
对《民法典》之外的单行法条文的参照适用，在《民法典》中只有第71条。《民法典》第71条规定：“法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法律的有关规定。”对《民法典》中条文的参照适用密切了民法典内部各编之间的关系，对《民法典》之外的单行法条文的参照适用密切了民法典和民法典之外单行特别法之间的关系，这些参照适用条款都增强了民法的体系性。
民法学理论上存在对准用与参照适用的不分，对类推适用与参照适用/准用的混淆不分，司法实践中还存在对类推适用与拟制的混淆。针对《合同法》第174条这一极为重要的参照适用条款，有学者曾指出：“该条却未能引起我国民法学者的重视，理论上对其所作的研究可谓完全空白。不仅如此，虽然‘参照’也是一个几乎为所有部门法都使用的重要立法技术，但包括法理学界在内的我国整个法学界对之所作的研究却十分薄弱。即使近年来有关法学方法论的研究已蔚然成风，但关于‘参照’的研究却未能与有荣焉，仍几乎处于空白状态。”
在法学方法论著述中，类推适用掩盖了参照适用/准用的理论光芒。拉伦茨的《法学方法论》只论及通过类推适用填补开放的漏洞，未系统讨论准用/参照适用问题。
拉伦茨的《法学方法论》一书还没有有效区分直接适用和准用/参照适用，将该书中entsprechende Anwendung直译为“相应地”适用，更是与通说术语相去甚远。
齐佩利乌斯的《法学方法论》也只是从漏洞补充和逻辑推理方法角度论及类推适用。
魏德士的《法理学》同样高度关注作为漏洞补充方法之一的类推适用，该书中译本此条索引中很罕见地出现“参照规范”（Verweisnorm），
对应正文论述，此处所谓“参照”（Verweisung）应为引用之义，而非本书所谓“参照适用”，德语verweisen意为“指点……参阅，使注意”，而无“参照”之义。克莱默《法律方法论》一书也未在类推适用的通说见解之外发现准用/参照适用的方法论意义，该书中译本将Verweisung译为“指示参引”，更为允当。
我国民法学方法论著述中同样普遍缺乏对参照适用条款的重视和研究。王泽鉴教授《民法思维：请求权基础理论体系》一书在法律漏洞一节中论及类推适用，但未涉及准用/参照适用。
王泽鉴教授《民法学说与判例研究》一书中有2篇专题论文同时论及类推适用与准用，并提倡对二者加以区分。
梁慧星教授《民法解释学》一书在介绍作为漏洞补充方法的类推适用时未提及参照适用或者准用。
王利明教授《法学方法论》一书专节论述了“类推适用”，论及类推适用的概念、特征、分类、步骤、规则。
王利明教授在讨论法律解释方法时，针对《民法典》第464条第2款曾指出：“在该规定中，实际上明确了运用参照适用的方法，必须根据法律关系的性质来确定，这与域外的民法典相比较，是独具特色的。国外一些国家的民法典虽然也规定了类似的参照适用条款，但并没有规定依据其性质参照适用。所谓依据其性质，就是不仅要考虑被参照适用的法律规范的性质，也要考虑争议案件的法律关系的性质，并对二者进行比较，在此基础上进行参照适用，这就为裁判者准确适用参照适用条款提供了明确的法律指引。”
杨仁寿教授在《法学方法论》一书中指出，若立法已经设有准用规定，法院直接进行类推适用即可，这不同于具有造法作用的类推适用，该书对准用未作专论。
黄茂荣教授《法学方法与现代民法》一书在论及类推适用之外，罕见独创地在“法条之种类”下以短小篇幅专论作为引用性法条之一的准用。
从专题研究论文角度看，根据2020年2月11日在中国知网检索的数据，第一，篇名中包含参照适用意义上的“参照”二字的法学论文有6篇，
专题论文中对指导性案例的“参照”、行政审判对规章的“参照”均不属于本书所论对民商事实定法条文的“参照”。第二，篇名中包含“准用”二字的法学论文有5篇，有对民事准用制度的一般性研究
，也有结合具体准用制度的分析展开
。易军的《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》是研究准用制度的最经典论文，该文发表截至2020年总计被引用29次，其中被公开发表的核心期刊论文引用8次，总体关注度不高，这也反映出学界对准用/参照适用的研究很大程度上仍如作者当初所论：“仍几乎处于空白状态”
。第三，篇名中包含“类推”或者“类推适用”的法学方法论和民商法学论文有57篇，其中核心期刊论文15篇。
篇名中包含类推（analogy）的代表性英文文献与本书讨论语境有别，前者关注的问题大多并非对实定法的类推，而是作为先例裁判方法的类推。
总体上，这些研究论文中，还存在对“参照”和“类推适用”的混淆、“参照”和“适用”的混淆。
王利明教授2022年发表文章《民法典中参照适用条款的适用》，该文分析参照适用条款的功能、与直接适用的区别、与类推的区别、参照适用条款适用的规则和步骤。
《民法典》施行后，参照适用成为民法学研究选题的新热点，以参照适用/准用为主题文献的被引用数剧增。
我国民事立法用语出现一个从“参照”到“参照适用”的变化过程。从《民法通则》到《民法总则》，立法术语长期以来持续使用“参照”，并不区分对法律的参照适用与对法律之外的市场价格、合同示范文本等的参照。《合同法》《物权法》均使用“参照”一词，未出现过“参照适用”。《民法总则》开始将“参照”改为“参照适用”，这一做法影响了随后的民法典编纂的相应用语。2019年12月28日《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称《民法典（草案）》）统一法律术语为“参照适用”，并区分“参照适用”与“参照”的不同适用情境。参照适用条款立法术语的变迁例示如下：
《民法通则》第88条第2款第4项：“价格约定不明确的，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。”《担保法》第94条：“抵押物、质物、留置物折价或者变卖，应当参照市场价格。”《合同法》第12条第2款：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”《物权法》第195条第3款：“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”第219条第3款：“质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”第236条第2款：“留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”这六处“参照”并非作为实定法漏洞补充方法的“参照适用”。
《合同法》第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”第174条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”第175条：“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。”第184条：“供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。”第330条第4款：“当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照技术开发合同的规定。”
《物权法》第105条：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”第106条第3款：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”第114条：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。”第134条：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”第222条第2款：“最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。”
《民法总则》第71条：“法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法的有关规定。”第108条：“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本法第三章第一节的有关规定。”第174条第2款：“作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。”
此外，《消费者权益保护法》第62条：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。”2016年《反家庭暴力法》将同居关系纳入调整的范围，该法第37条规定：“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。”
2004年《公司法》第51条第2款：“执行董事的职权，应当参照本法第四十六条规定，由公司章程规定。”《企业破产法》第135条：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”
《民事诉讼法》第84条第3款：“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。”
《行政诉讼法》第63条第3款：“人民法院审理行政案件，参照规章。”《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》第2条：“全面禁止食用国家保护的‘有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物’以及其他陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。对违反前两款规定的行为，参照适用现行法律有关规定处罚。”《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》第9条：“待决案件在基本案情和法律适用方面与检索到的指导性案例相类似的，合议庭应当参照指导性案例的裁判要点作出裁判。参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不得作为裁判依据引用。在裁判理由部分引述指导性案例的，应当注明指导性案例的编号。”
2018年3月15日《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）物权编第105条、第106条、第114条、第135条、第160条、第203条、第227条出现“参照”，合同编第1条、第4条、第5条、第62条、第250条、第509条、第537条出现“参照适用”，合同编第186条、第191条、第192条、第201条、第363条、第409条出现“参照”，人格权编第31条出现“参照适用”，婚姻家庭编第46条出现“参照适用”，以上合计22个条文中出现“参照适用”条款，合同编条文中开始出现“参照适用”和“参照”混用的现象。该征求意见稿中最令人瞩目的是合同编第5条、第509条、第537条三处“参照适用”条款，即非合同之债参照适用合同编、
物业服务合同参照适用委托合同规定、合伙合同参照适用《合伙企业法》。婚姻家庭编第46条祖父母外祖父母探望权参照适用条款也是制度创新。
2018年9月5日《民法典各分编（草案）》物权编第105条、第106条、第114条、第136条、第162条、第205条、第230条出现“参照”，合同编第255条、第258条、第312条、第446条、第493条、第734条出现“参照适用”，合同编第432条、第436条、第437条、第591条、第636条出现“参照”，人格权编第803条出现“参照适用”，婚姻家庭编第864条出现“参照适用”，以上合计20个条文中出现“参照适用”条款。合同编第259条后段属于实质的参照适用条款。《民法典各分编（草案）》合同编条文中继续存在“参照适用”和“参照”混用的现象。该稿中最引人瞩目的是第259条由形式的“参照适用”条款改为实质的参照适用条款，条文中不再直接出现“参照适用”字样。
第734条物业服务合同“参照适用”委托合同规定继续保留，合伙合同“参照适用”《合伙企业法》规定则被删除。
2019年1月4日《民法典合同编（草案二次审议稿）》第255条、第258条、第312条、第432条、第436条、第437条、第446条、第479条之一、第659条之一出现“参照适用”，第591条第3款出现“参照”，第259条后段属于实质的参照适用条款。第734条物业服务合同“参照适用”委托合同规定被删除。2019年1月4日《民法典侵权责任编（草案二次审议稿）》没有“参照”或者“参照适用”条款。2019年4月26日《民法典人格权编（草案二次审议稿）》第782条之一身份权利“参照适用”人格权保护规定，
第803条“参照适用”条款的范围扩及对自然人声音的保护。2019年4月26日《民法典物权编（草案二次审议稿）》第105条、第106条、第114条、第136条、第162条、第205条、第230条出现“参照适用”。2019年7月5日《民法典婚姻家庭编（草案二次审议稿）》第864条进一步限缩了“参照适用”的前提条件。2019年7月5日《民法典继承编（草案二次审议稿）》没有参照适用条款。以上民法典各分编（二次审议稿）中合计有21个参照适用条款。
2019年8月28日《民法典侵权责任编（草案三次审议稿）》没有参照适用条款。2019年10月31日《民法典婚姻家庭编（草案三次审议稿）》第864条被删除，不再有参照适用条款。2019年8月28日《民法典人格权编（草案三次审议稿）》第782条之一、第803条第1款和第803条第2款出现“参照适用”。《民法典人格权编（草案三次审议稿）》第782条之一身份权利参照适用人格权保护的规定引人瞩目，
《民法典婚姻家庭编（草案三次审议稿）》第864条被删除同样令人关注。
2019年12月28日《民法典（草案）》总则编第71条、第108条、第174条出现“参照适用”，物权编第310条、第311条、第319条、第343条、第371条、第414条、第439条出现“参照适用”，合同编第464条、第467条、第521条、第642条、第646条、第647条、第656条、第690条、第851条、第872条、第873条、第876条、第960条、第966条出现“参照适用”，人格权编第1001条、第1023条第1款、第1023条第2款出现“参照适用”，以上合计26个条文中出现27次“参照适用”条款，对应27个形式意义上的参照适用条款。第468条后段属于实质意义上的参照适用条款。第806条第3款的“参照”成为唯一应该被替换而没有被替换为“参照适用”的条款，可作为实质意义上的参照适用条款。
2020年5月28日公布的《民法典》中“参照”出现35次，具体到“参照适用”则有28次。
民法典物权编草案各稿中的参照适用条款始终稳定，保持7处不变。
民法典继承编草案各稿和民法典侵权责任编草案各稿中始终没有参照适用条款。
民法典婚姻家庭编草案中祖父母外祖父母探望权的参照适用条款经历了从有到无的变化过程，三次审议稿及之后均未再出现，之后本编也就再无参照适用条款。2018年3月15日《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）婚姻家庭编第46条规定祖父母外祖父母探望权参照适用条款：“祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的，参照适用前条规定。”2018年9月5日《民法典各分编（草案）》第864条规定：“祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的，参照适用前条规定。”2019年7月5日《民法典婚姻家庭编（草案二次审议稿）》第864条进一步限缩了“参照适用”的前提条件：“祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女，如果其尽了抚养义务或者孙子女、外孙子女的父母一方死亡的，可以参照适用前条规定。”
《民法典（草案）》婚姻家庭编和继承编无参照适用条款很大程度上归因于合同编有关身份关系协议的参照适用条款、人格权编身份权利保护的参照适用条款已经代行其责。
民法典合同编草案中的参照适用条款最为丰富，也是最早有意识地将“参照”统一为“参照适用”，并适当区分二词的适用情境。该编一次审议稿开始将非合同之债与合同编形式上可识别的“参照适用”条款改为实质上可识别的参照适用条款，值得从中反思合同编通则如何有效发挥实质债法总则的功能。民法典合同编草案对物业服务合同和合伙合同中的参照适用条款存在从取到舍的变化过程。民法典合同编草案在行纪合同和中介合同两章中存在对参照适用条款和补充适用条款混淆之嫌。
民法典各分编草案中的参照适用条款总体上越来越多，表述越来越完善。《民法典（草案）》中的参照适用条款涵盖主体法、权利法、行为法领域，责任法中未正面出现此类条款。侵权责任编涉及侵权责任与绝对权请求权的适用衔接问题，非参照适用条款所能解决。
《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2000〕32号）第39条、第63条第2款和第64条第2款均为参照适用条款，该司法解释随后历次修订过程中，这三个参照适用条款的核心内容都被保留下来。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2020〕18号）第38条：“对于伪报票据丧失的当事人，人民法院在查明事实，裁定终结公示催告或者诉讼程序后，可以参照民事诉讼法第一百一十一条的规定，追究伪报人的法律责任。”第62条：“人民法院审理票据纠纷案件，适用票据法的规定；票据法没有规定的，适用《中华人民共和国民法典》等法律以及国务院制定的行政法规。中国人民银行制定并公布施行的有关行政规章与法律、行政法规不抵触的，可以参照适用。”第63条：“票据当事人因对金融行政管理部门的具体行政行为不服提起诉讼的，适用《中华人民共和国行政处罚法》、票据法以及《票据管理实施办法》等有关票据管理的规定。中国人民银行制定并公布施行的有关行政规章与法律、行政法规不抵触的，可以参照适用。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第18条：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”
《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕20号）第46条：“集成电路布图设计、植物新品种许可使用和转让等合同争议，相关行政法规另有规定的，适用其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。计算机软件开发、许可使用和转让等合同争议，著作权法以及其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。”该条大部分内容被《民法典》第876条所吸纳：“集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等其他知识产权的转让和许可，参照适用本节的有关规定。”这就实现了从司法解释中的参照适用到立法上的参照适用的转化。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕19号）第46条：“计算机软件开发等合同争议，著作权法以及其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定；没有规定的，适用民法典第三编第一分编的规定，并可以参照民法典第三编第二分编第二十章和本解释的有关规定处理。”该司法解释第25条第3款规定了技术秘密许可适用的参照适用司法技术，第29条第1款规定了发明专利许可使用合同的参照适用司法技术。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第19条第3款：“债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。”《合同法》第74条：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第19条第3款是对《合同法》第74条撤销权适用范围过窄的类推适用。司法解释该款规定也被《民法典》第539条吸纳，实现了从司法解释中的参照适用到立法上的参照适用的转化。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第18条：“债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。”该条也是对《合同法》第74条的类推适用，也被《民法典》第538条吸纳，但该司法解释第18条没有像第19条第3款那样出现“参照”字样，对债权人撤销权没有在参照适用技术上保持一致。同样语境下，直接把类推适用的结论条文化，还是运用参照适用技术？值得深思。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》中有5处参照适用条款。
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2010〕13号）第1条第4款规定：“旅游者在自行旅游过程中与旅游景点经营者因旅游发生的纠纷，参照适用本规定。”
《最高人民法院关于对因资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复》（法释〔2010〕20号）规定：“依照《中华人民共和国民办教育促进法》第九条批准设立的民办学校因资不抵债无法继续办学被终止，当事人依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十八条第二款规定向人民法院申请清算的，人民法院应当依法受理。人民法院组织民办学校破产清算，参照适用《中华人民共和国企业破产法》规定的程序，并依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十九条规定的顺序清偿。”《最高人民法院关于对因资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复》（法释〔2020〕18号）规定：“依照《中华人民共和国民办教育促进法》第十条批准设立的民办学校因资不抵债无法继续办学被终止，当事人依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十八条第二款规定向人民法院申请清算的，人民法院应当依法受理。人民法院组织民办学校破产清算，参照适用《中华人民共和国企业破产法》规定的程序，并依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十九条规定的顺序清偿。”
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，以下简称原《买卖合同司法解释》）第45条：“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。”司法解释中扩大买卖合同有关规定适用范围的此种参照适用条款为什么没有像扩大债权人撤销权适用范围参照适用条款那样被《民法典》吸纳？值得深思。这在一定程度上反映出立法者在将司法解释中的参照适用条款立法化过程中的随意。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号，以下简称《买卖合同司法解释》）第32条规定：“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据民法典第四百六十七条和第六百四十六条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用民法典第六百四十六条的规定，再引用买卖合同的有关规定。”
《最高人民法院关于个人独资企业清算是否可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序的批复》：“根据《中华人民共和国企业破产法》第一百三十五条的规定，在个人独资企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序进行清算。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，人民法院参照适用破产清算程序裁定终结个人独资企业的清算程序后，个人独资企业的债权人仍然可以就其未获清偿的部分向投资人主张权利。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2014〕2号）第7条第1款：“出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。”第25条第1款：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”第27条第1款：“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2020〕18号）第7条第1款：“出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定予以认定。”第25条第1款：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。”第27条第1款：“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。”该司法解释第7条第1款是对《民法典》第311条第1款善意取得制度中“转让”这一适用情境的类推适用；该司法解释第25条第1款和第27条第1款是对《民法典》第311条第3款参照适用条款的具体化。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第470条：“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2020〕20号）第470条：“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照民法典的有关规定办理相应手续。”
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号）第7条：“人民法院在认定是否构成表面相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查；独立保函未载明的，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符。”《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2020〕18号）第7条：“人民法院在认定是否构成表面相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查；独立保函未载明的，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符。”
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕20号）第3条：“患者因缺陷医疗产品受到损害，起诉部分或者全部医疗产品的生产者、销售者和医疗机构的，应予受理。患者仅起诉医疗产品的生产者、销售者、医疗机构中部分主体，当事人依法申请追加其他主体为共同被告或者第三人的，应予准许。必要时，人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。患者因输入不合格的血液受到损害提起侵权诉讼的，参照适用前两款规定。”第22条：“缺陷医疗产品与医疗机构的过错诊疗行为共同造成患者同一损害，患者请求医疗机构与医疗产品的生产者或者销售者承担连带责任的，应予支持。医疗机构或者医疗产品的生产者、销售者承担赔偿责任后，向其他责任主体追偿的，应当根据诊疗行为与缺陷医疗产品造成患者损害的原因力大小确定相应的数额。输入不合格血液与医疗机构的过错诊疗行为共同造成患者同一损害的，参照适用前两款规定。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第3条：“患者因缺陷医疗产品受到损害，起诉部分或者全部医疗产品的生产者、销售者、药品上市许可持有人和医疗机构的，应予受理。患者仅起诉医疗产品的生产者、销售者、药品上市许可持有人、医疗机构中部分主体，当事人依法申请追加其他主体为共同被告或者第三人的，应予准许。必要时，人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。患者因输入不合格的血液受到损害提起侵权诉讼的，参照适用前两款规定。”第22条：“缺陷医疗产品与医疗机构的过错诊疗行为共同造成患者同一损害，患者请求医疗机构与医疗产品的生产者、销售者、药品上市许可持有人承担连带责任的，应予支持。医疗机构或者医疗产品的生产者、销售者、药品上市许可持有人承担赔偿责任后，向其他责任主体追偿的，应当根据诊疗行为与缺陷医疗产品造成患者损害的原因力大小确定相应的数额。输入不合格血液与医疗机构的过错诊疗行为共同造成患者同一损害的，参照适用前两款规定。”
《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》（法释〔2018〕4号）第15条：“被执行人申请变更、解除全部或者部分执行措施，并担保履行生效法律文书确定义务的，参照适用本规定。”《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》（法释〔2020〕21号）第15条：“被执行人申请变更、解除全部或者部分执行措施，并担保履行生效法律文书确定义务的，参照适用本规定。”
《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（法释〔2019〕8号）第22条：“人民法院审理生态环境损害赔偿案件，本规定没有规定的，参照适用《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关司法解释的规定。”《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（法释〔2020〕17号）第22条：“人民法院审理生态环境损害赔偿案件，本规定没有规定的，参照适用《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关司法解释的规定。”
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第25条：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”第27条：“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第89条第2款：“当事人对认可的证据反悔的，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十九条的规定处理。”第99条：“本规定对证据保全没有规定的，参照适用法律、司法解释关于财产保全的规定。除法律、司法解释另有规定外，对当事人、鉴定人、有专门知识的人的询问参照适用本规定中关于询问证人的规定；关于书证的规定适用于视听资料、电子数据；存储在电子计算机等电子介质中的视听资料，适用电子数据的规定。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第6条：“人民法院审理香港特别行政区、澳门特别行政区投资者、定居在国外的中国公民在内地、台湾地区投资者在大陆投资产生的相关纠纷案件，可以参照适用本解释。”
作为“准司法解释”性质的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）中“参照”“参照适用”合计出现13次。《九民纪要》第32条第1款通过“合同不成立、无效或者被撤销的法律后果”的参照适用法律技术，扩大了原有规则的适用范围，使得合同不成立之后的财产返还和损害赔偿责任法律漏洞被弥补。第32条第1款指出：“《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。”《民法典》第157条将民事法律行为无效、被撤销的法律后果扩及“确定不发生效力”的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编的解释（一）》（2021年11月21日中国人民大学讨论稿）第29条规定：“民事法律行为不成立，当事人请求返还财产、折价补偿或者赔偿损失的，参照适用民法典第一百五十七条的规定。”《民法典总则编司法解释》第23条规定：“民事法律行为不成立，当事人请求返还财产、折价补偿或者赔偿损失的，参照适用民法典第一百五十七条的规定。”该条规定区分民事法律行为不成立与民事法律行为的效力，民事法律行为不成立的法律后果参照适用《民法典》第157条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力的法律后果。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编的解释（一）》（2021年11月21日中国人民大学讨论稿）第12条规定：“具有完全民事行为能力的成年人依照民法典第三十三条的规定与他人事先协商确定自己的监护人的，监护协议的成立、生效等，可以依其性质参照适用民法典合同编通则和合同编关于委托合同的规定。任何一方在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前请求解除监护协议的，人民法院依法予以支持。在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，监护人、其他具有监护资格的人请求解除监护协议的，人民法院不予支持；但是，符合民法典第三十九条第一款规定的情形的，人民法院应当依法认定监护关系终止。监护协议生效后，监护人存在民法典第三十六条第一款规定情形之一，该条第二款规定的有关个人、组织申请撤销其监护人资格的，人民法院应予支持。”《民法典总则编司法解释》第11条未保留讨论稿第12条第1款这个参照适用规范。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编的解释（一）》（2021年11月21日中国人民大学讨论稿）第15条规定：“申请变更监护关系案件以及申请撤销、恢复监护人资格案件，参照特别程序审理，可以由被监护人住所地、监护人住所地基层人民法院管辖。”《民法典总则编司法解释》未对此加以规定。
区分民事法律行为不成立与民事法律行为的效力的态度没有得到一贯持守，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第3条第3款规定：“当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”从逻辑一贯性上，该司法解释第3条第3款作如下表述为宜：“当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，参照适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定处理。将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”
围绕如何协调民法对劳动合同的适用，有学者建议：在劳动法与民法的适用关系上，最高人民法院可以总结近年来司法实践中经常在劳动合同中适用民法的条款，通过司法解释的方式规定何种情况下劳动合同可以参照适用民法。
综合以上实证分析可见，民商事司法解释中的参照适用法律技术日益增多。参照适用法律技术与类推适用方法密切关联，类推适用司法技术有转化为参照适用立法技术的可能。司法解释起草者何时配置参照适用条款，立法者何时将司法实践中类推适用的结论直接条文化、何时将司法解释中的参照适用条款立法化，仍存在一定的随意性。
参照适用（准用）、类推适用、拟制、直接适用、补充适用属于不同的法律思考方法和法律适用方法，这些法律方法在立法或者司法上搭建起一座座桥梁。理论和实践中存在对这些法律方法的混淆，亟须澄清。
民法学理论上存在对准用与参照适用的不分，
对类推适用与参照适用/准用的混淆不分。准民事法律行为类推适用/准用民事法律行为制度。如无民事行为能力人所为的意思通知、事实通知都是无效的。准民事法律行为“可以准用民事法律行为的相关规则”。
立法上明确规定某类准民事法律行为可以参照适用民事法律行为的有关规定的，属于准用/参照适用。立法上没有明确规定，法律适用者根据民事法律行为的有关规定弥补准民事法律行为法律漏洞的，属于类推适用。一些研究论文也是参照适用、类推适用不分，
或者准用、类推适用不分。有学者认为：“《民法典》借助‘其他具有担保功能的合同’概念，在相当程度上缓和了其第116条确立的物权法定原则，消除了该原则在担保权益创设方面的制度障碍，从而将物权编担保制度的规范效果扩及于‘其他具有担保功能’的交易形态，达成事实上‘准用’的效果。”
有学者认为，债权让与是保理合同的要素，融资、债权催收、债权管理、付款担保等保理人的义务皆属于保理合同的偶素，保理合同的各项偶素在现行法上均有相对应的有名合同类型。保理合同所附债权让与以外的内容，当事人对相关权利义务有约定时从其约定，无约定时可准用借款、委托、担保等最相类似有名合同的规定。
有学者直接指出：“参照、准用和类推适用同义。”
司法实践中存在对参照适用、准用与类推适用的混淆不分。《九民纪要》中“准用”出现1次，“类推适用”出现1次，“参照”和“参照适用”合计出现13次。第23条甚至同时出现“参照”和“准用”，该条认为：“[债务加入准用担保规则]法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”《九民纪要》在引言中还指出：“特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则，如《物权法》第106条规定的善意取得，《合同法》第49条、《民法总则》第172条规定的表见代理，《合同法》第50条规定的越权代表，审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。”
参照适用条款或者准用条款具有避免烦琐重复规定的功能。“法典有明文规定得为类推适用者，谓之准用。”
参照适用又被称为准用、授权式类推适用、法定类推适用等。“法定准用的实质是类推适用。”
“类推适用在我国立法、司法以及民法学界是一个至今未被深入研究的问题。”
类推适用不同于类推解释，类推解释是指于解释法律条文用语之文义时，用体系解释之方法，类推其他法条用语之含义加以阐释。
类推解释最常被用于对例示规定的解释适用过程，例示规定包括列举事项和概括事项，是一种避免挂一漏万的立法技术，典型的例示规定如《民法典》第527条第1款不安抗辩权制度。又如《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》指出：“对在婚姻关系存续期间夫妻一方卖断工龄款是何种性质的财产，应当如何界定其归属，在离婚诉讼中能否将其作为夫妻共同财产予以分割等问题，可采取类推解释的方法，根据其与养老保险金或医疗保险金等所共同具有的专属于特定人身的性质，确定其在财产分割中的法律适用原则，即不作为夫妻共同财产。”类推适用是“法律内的法续造”。类推适用的法理基础在于平等原则，其核心工作是类似性的判断。“问题的关键最终同样取决于，所谈论的法律案件相对于受有待类推适用之条款调整的案件来说究竟具有‘本质性的’差异，还是只有‘非本质性的’不同。”
两大法系法学方法论上都重视类推，但其所指不尽相同。大陆法系的类推适用是一种针对法律漏洞的法条扩张技术，英美法系的类推适用是在先例制度下对后案与前案相似性的论证。
卡多佐将类推方法也称作逻辑方法或者哲学方法，认为类推“是没有哪个法律体系能够放弃不用的工具”
。“在很多案件中，‘不是用法典化的法去涵摄，而是寻找参照的案件以代替法律发现的方法’。”
“法律人乐于使用类推的原因在于，据以‘导出’其他规范的论证起点是一项既存规范。借此，论证者仿若基于实证法得以证立。……法律史经验表明，类推在法典法中的运用不断得到扩展。”
“在大陆法系国家类推适用的依据是制定法规则，而英美法系国家则是先例而不是制定法规则。如果说大陆法系国家的法律类推适用，是在法律缺乏明文规定的个别情形下，作为少数例外对法律漏洞补充的方法之一。那么，它在英美法系国家不是作为个别法律漏洞补充适用的方法，而是普通法适用的常态，普通法适用本身就是类推适用。”
本书中的“类推适用”也是在法律漏洞补充意义上而言。
类推适用是填补法律漏洞的方法之一，类推适用思维是建立在事物类似性基础上的目的性考量，而非单纯的目的性考量。法律漏洞是现行法中违法立法计划所表现出的不完整性。“在实践中，类推无疑是填补公开的法律漏洞的最重要的方法。”
类推适用与目的性限缩是一对反义词，德国学者卡纳里斯进一步区分类推适用与目的性扩张，认为目的性扩张是不具备相似性的类推，类推适用则以相似性为重要前提。
有学者认为，类推适用与目的性扩张的思维过程几无差别。
理论上，还存在论文构思写作中的“类推”方法，即借用他人研究某个素材的方法研究类似的其他素材，这也是寻找研究“漏洞”的技巧。“所有的论文都或多或少地借用了用于其他素材的方法来分析另外的素材。”
类推适用是指“就法律未规定之事项，比附援引与其性质类似之规定，而为适用”
。“所谓类推适用，系指将法律明文之规定，适用到该法律规定所未直接加以规定，但其规范上之重要特征与该规定所明文规定者相同之案型。……在类推适用上，最引起争执之问题为：如何认定拟处理之案型与法律明文规定之案型，分别所具之规范上有意义的特征为相同。”
类推适用“以法律漏洞之存在为前提，依法律规定中的目的，借助于法律评价一致的方式填补该漏洞”
。
法原本即带有类推的性质。类推（Analogie）的核心难题是相同性之判断。
这种相同性不是形式的、直观的相同，而只是精神的、意义的、功能的、实质的相同，是一种经比较后的意义关联的类似。类推适用与参照适用都是法律发现的新思维。类推不是精确的形式逻辑的思维，而是类型化的评价思维。类型思维不是非此即彼的，而是或多或少的思维。“类型无法被‘定义’，只能被‘描述’。”
事物本质（Natur der Sache）是类推的出发点，制定法不可能无漏洞，对于开放法律漏洞的法律发现技术就是类推。“‘事物本质’是指向类型的。从‘事物本质’产生的思维是类型式思维。”
“事物的本质，也即在生活关系中固有的、与其需要和目的相符的自然秩序的本质，在法生活和判例中确实具有重要价值。”
例示规定（个案列举与概括条款的结合）则是以类推解释方法来加以操作的。考夫曼甚至认为，区分扩张解释与类推完全无可行性。所有拓展我们知识的认识永远是类推的认识。类推的前提是：“存在物的一致性与差异性，统一性与多样性。”
“所有的法律发现都是一种类推的过程，而且指向扩张的结构，也说明这个一直令我们钦佩的现象：‘制定法比立法者聪明’，亦即，从制定法中可以解读出立法者根本未作规定的判断。”
“一般而言，法律类推的作用在于，将一项法律效果原封不动地转用于一项法律未曾考虑的构成要件，不过，仅仅将法律效果‘大致’转用，亦无不可。”
“类推绝不是永远都是将被类推适用的法律规定（也即法律后果的规定）一字不差地适用于没有被调整的案件；类推也可能仅是相应地适用。”
司法实践中的类推适用是立法上直接适用、参照适用条款供给不足情形下的权宜之计，成熟的类推适用结论有可能被立法化。1980年《婚姻法》第23条规定：“有负担能力的兄、姊，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有抚养的义务。”《最高人民法院关于对年老、无子女的人能否按婚姻法第二十三条类推判决有负担能力的兄弟姐妹承担抚养义务的复函》指出：“上海市高级人民法院：你院（81）沪高民督字第54号‘关于对年老、无子女的人，能否按照婚姻法第23条类推，判决有负担能力的兄弟姐妹承担抚养义务的请示报告’收悉。经研究，基本同意你院的意见。李荷秀过去对其弟妹尽过扶助义务，现年老，丧失劳动能力，又无子女赡养，参照婚姻法有关规定的精神，根据权利义务一致的原则，李培沅、李莉对李荷秀应承担抚养义务，但不宜用‘类推’的提法。在处理中，要依靠李培沅、李莉等所在单位组织，对其进行思想教育。并主要根据他们的经济条件，争取调解解决。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条第1款规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”该款实际上类推适用名誉权规定保护隐私权，以弥补隐私权制度的法律漏洞。“由于民法典大量采用了参照适用条款，所以就已经使得类推适用的余地越来越小，在此种情形下，法官必须依据法律的相关规定适用参照适用条款，而因为漏洞已经不存在，因而不能通过类推适用填补漏洞。”
又如，类推适用《最高人民法院关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》第6条，《民法典》第997条人身安全保护令的申请人应当提供初步证据证明“行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为”，人民法院经审查确信待证事实存在较大可能性即可。
再如，《民法典》合伙合同一章是一般法，《合伙企业法》有关合伙协议的规定是特别法，优先适用特别法补充适用一般法的前提是一般法能够充分发挥兜底功能，如果一般法自身也有法律漏洞，如何处理？《民法典》合伙合同一章没有设置类似于《民法典》第71条那样的参照适用条款，没有明确规定通过对特别法的参照适用来填补一般法的法律漏洞。法律适用过程中，对《民法典》合伙合同的法律漏洞，可以通过类推适用《合伙企业法》的有关规定来填补。例如，第一，根据《民法典》第974条的规定，合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意，该条并未规定其他合伙人是否享有同等条件下的优先购买权，此时可以类推适用《合伙企业法》第23条优先购买权规定。第二，第974条也没有规定合伙人之间转让在合伙企业中的财产份额时应当通知其他合伙人，对此可以类推适用《合伙企业法》第22条第2款的规定。第三，第974条没有规定新合伙人入伙规则，鉴于合伙人彼此之间的人合性特点，此时可以类推适用《合伙企业法》第43条第1款规定。第四，根据《民法典》第976条第3款合伙人对不定期合伙合同行使任意解除权时，应当在合理期限前通知其他合伙人，何谓“合理期限”？该款未作规定，此时可以类推适用《合伙企业法》第46条“提前三十日”的规定。第五，入伙的新合伙人对入伙前合伙债务是否承担无限连带责任？《民法典》未作规定，可以类推适用《合伙企业法》第44条第2款规定。退伙人对退伙前的合伙债务是否承担无限连带责任？《民法典》未作规定，同样可以类推适用《合伙企业法》第53条规定。
综上，类推适用和参照适用都以平等原则作为其法理基础，其核心工作都是对事物性质作类似性判断，都不是形式逻辑思维，而是价值评价思维。类推适用和参照适用都属于漏洞补充方法，类推适用是法律适用过程中的事中补漏视角，参照适用是立法上的事前补漏视角。类推适用是立法上直接适用、参照适用条款供给不足情形下的权宜之计，成熟的类推适用结论有可能被立法化，存在从类推适用向参照适用或者直接适用的转化关系。不同于直接适用，类推适用和参照适用过程中都可能存在对被类推适用或者被参照适用条文的变通调适。参照适用是法定类推适用，是立法者对法律适用者漏洞补充的授权和方法的指引。
“法律后果参照的另一种形式就是法定的拟制。在这种方式中，法律有意识地将两个不同的事实构成等同，以期待取得预期的法律后果。”
“法学上的拟制是指有意地将明知为不同者同等对待。”
“所谓拟制是指对不同构成要件的事实明知其存在区别，而仍然规定具有相同的法律效果。”
拟制性法条采取“视为”的立法技术，如《民法典》第16条、第18条第2款、第159条等。“民法中常用视为及推定两语。二者效力，不能无别。只曰推定，不过推测当事者之意思，及其他普通之事实而已。若反对之意思事实，获有证明之据，即失其效力。所谓视为者，乃完全之推定，不因有反证而失其效力者也。”
司法实践中存在对类推适用与拟制的混淆。最高人民法院指导案例29号“天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案”，本案裁判要点有二：“1.对于企业长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，已实际具有商号作用的企业名称简称，可以视为企业名称予以保护。2.擅自将他人已实际具有商号作用的企业名称简称作为商业活动中互联网竞价排名关键词，使相关公众产生混淆误认的，属于不正当竞争行为。”该案裁判要点中所谓“视为企业名称予以保护”是拟制技术，但法学方法论上，拟制通常是作为立法技术存在，对应拟制性法条。“拟制终究无非类推。”“拟制的本质是一种类推。”“这种以一种证明为重要的观点为标准，而将不同事物相同处理之思想，亦即类推。”
法律适用中的拟制实际上是类推适用，最高人民法院指导案例29号从法学方法论上看实际为类推适用，而非“视为”对应的拟制。
理论上存在对拟制、准用和直接适用的混淆。拉伦茨《法学方法论》一书甚至认为法律拟制和隐藏的指示参照并无不同。
有一种法律拟制的情形是这样的：“其中一项特定的构成要件原本不存在，并且法律也并未主张其存在，而仅仅希望参照相应的规定。”
《民法典》第984条规定：“管理人管理事务经受益人事后追认的，从管理事务开始时起，适用委托合同的有关规定，但是管理人另有意思表示的除外。”有学者认为，该条具有拟制功能，其真正意义应指准用关于委托合同的规定，亦即法律效果准用。因为合同须经双方当事人相互表示一致始能成立，不能仅依当事人一方的意思表示，使无因管理此项事实行为，转换成为合同。实则当事人之间的法律关系仍为无因管理法律关系，仅依法于此特定情形下适用委托合同规范而已。
实际上，受益人追认后，从管理事务开始时起，当事人之间就构成委托合同，法律关系发生质变，此时适用委托合同的有关规定顺理成章，并非准用或者拟制。
法律适用技术与立法技术可能存在转化，成熟的类推适用可能转化为立法的拟制性法条或者参照适用法条。例如，《民法典（草案）》第1017条对笔名、艺名、网名、字号、简称的保护规定：“具有一定社会知名度的笔名、艺名、网名、字号、姓名和名称的简称等，被他人使用足以造成公众混淆的，与姓名和名称受同等保护。”该条文属于隐藏的引用，对应定义性拟制规范。不过，从立法技术的角度，可以对比反思《民法典（草案）》第1023条第2款的参照适用规定与第1017条拟制规定的区别。参照适用是主要相似但仍有一定差别，拟制是完全同一对待。《民法典》第1017条没有采纳拟制技术，而是采纳参照适用技术，该条规定：“具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。”参照适用情形下的同等对待，程度上或多或少可以有所出入，不需要在每一个点上都被同样实行，而拟制或者直接适用则不然。
立法上何时配置拟制规范，何时配置直接适用（认定）规范，值得思考
，“并非所有带‘视为’表述的规范均为拟制”
。例如，《民法典》第473条第2款规定：“商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”2018年9月5日《民法典各分编（草案）》第264条第2款规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”2022年1月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第7条：将第九十二条改为第九十五条，第一款修改为：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。”《民事诉讼法》对留置送达和公告送达都采取“视为送达”的拟制技术。《市场主体登记管理条例》第30条第4款规定：“市场主体歇业的期限最长不得超过3年。市场主体在歇业期间开展经营活动的，视为恢复营业，市场主体应当通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。”结合《民法典》第140条，市场主体在歇业期间开展经营活动的，是默示作出恢复营业的意思表示，还是“视为恢复营业”？值得思考。
参照适用不同于拟制，也不同于推定或者直接认定。推定规范可以针对法律条文中的某个构成要件事实，也可以针对法律条文中的法律后果。推定规范可以是民事法律事实推定，也可以是民事权利推定。《民法典》第1222条规定三种情形下都“推定医疗机构有过错”，实际上不宜配置推定规范，“推定”二字改为“认定”更妥当。法律推定规范不同于拟制规范，拟制是不可反驳推翻的推定。
作为一种立法技术，指示参引（Verweisung）“有助于连接法律的外在体系，避免重复规定相同的规范”
。“‘参照适用’与指引性条款指向的条文之适用，存在一定的差异。指引性条款指向的法律条文，是必须完全适用的，不能参照、酌定。”
有学者将指示参引性法条作为参照适用法条和直接适用法条的上位概念。
有学者认为，《瑞士民法典》第7条、第91条第2款、第714条第2款均属于直接引用性法条（指引性条款）。《瑞士债法典》第119条第2款、第364条第1款、第412条第2款、第557条第2款、第799条、第800条、第801条均属于指引性条款。
笔者认为，《瑞士民法典》第7条直接适用规定，理论和实务通说均将之解释为类推适用。本段前述所列条文中，《瑞士债法典》第412条第2款类似于我国《民法典》第808条、第918条，属于补充适用之义。《瑞士债法典》第798条a第2款、第798条b、第799条、第800条、第801条德文版中均有“entsprechend anwendbar”一词，一中译本的译者将之译为“类推适用”
，另一中译本译者将之译为“准用”
。吊诡的是，《瑞士债法典》英文版在这几个条文中使用“apply”一词，则为“适用”之义。瑞士官方语言不包括英语，《瑞士债法典》英文版将“entsprechend anwendbar”对译为“apply”，这在一定程度上反映出英美法系思维对大陆法系思维中准用/参照适用的忽视，参照适用的更妥当译法是“reference application”或者“apply accordingly”。
我国《民法典》第269条第2款、第363条、第387条第2款、第464条第2款前段、第468条前段、第474条、第475条、第484条、第485条、第508条、第808条、第918条、第1001条前段、第1030条、第1176条第2款即引用性法条，这些法条中的“适用”起到指引性作用，是直接适用和补充适用等不同具体情形。《民法典》第508条、第808条、第918条中的“适用”均为补充适用之义。还有一些引用性法条没有出现“适用”一词，但从其逻辑结构上，自可得此结论，如《民法典》第534条、第644条、第645条，这些条文用词为“依照”。这些引用性法条（指引性条款）解决一般法与特别法的法律适用关系，从法律解释适用角度看，当可包含于《民法典》第11条之中。
总体上，笔者认为参照适用条款属于引用性规范的下位概念，引用性规范除参照适用条款外，还包括直接适用或者补充适用条款。
“参照适用”是一种“授权式类推适用”，法官并非必须适用，而是有着自由裁量的余地。“参照适用”意味着拟处理案件事实与被参照法律规范构成要件事实具有相似性，“适用”表明的则是相同性。“参照适用”和“适用”两种立法技术都具有避免立法上烦琐重复的功能。
“适用”条款指示明确，不存在法律漏洞，不存在立法者对法律适用者的授权。典型的“适用”条款，如《公司法》第99条、第108条第3款和第4款，《合同法》第26条第2款、第302条第2款、第303条第2款，又如《民法典》第21条第2款、第502条第3款、第556条、第823条第2款、第824条第2款、第984条、第1034条第3款、第1054条第1款、第1072条第2款、第1111条第1款。
有学者认为：“准用即对于适用之语也。适用法规云者，当然应用之之谓也。惟时或因防止疑义之故，特示应用于某事之旨。准用则取他事所定之条规，以用诸类似之事之谓。盖立法之理由既同，斯法律上之处置无异。”
这似乎混淆了准用和直接适用。有学者认为，《合同法》第26条第2款、第302条第2款、第303条第2款属于具体准用法条，
这混淆了参照适用条款与直接适用条款，前述三个条款均属于直接适用条款，不存在立法者对法律适用者自由裁量权的授予。
《民法典》第467条规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”该条第1款中的“适用”为直接适用、优先适用。第2款中的“适用”为直接适用。对中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同准据法的选择，还需协调《民法典》第467条第2款和《涉外民事关系法律适用法》第41条的关系。
《物权法》第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”《民法典》第358条规定：“建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依据本法第二百四十三条的规定对该土地上的房屋以及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”笔者认为，不同于因建设用地使用权人闲置建设用地而收回，该条对应情形下，建设用地使用权人没有任何可归责性，此时，基于公共利益而提前收回建设用地导致建设用地使用权消灭的，应该遵循《民法典》第243条规定的征收程序，不能仅准用第243条的征收补偿规则。《民法典》第358条中的“应当依据”是直接适用之义。
立法误将直接适用配置为参照适用，会松动法律规范的强约束力，给法官带来不妥当的自由裁量权。例如，有学者指出《农业保险条例》第16条误将直接适用配置为参照适用。
立法上误将参照适用配置为直接适用，会带来不合宜的等量齐观。《担保法》第78条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第103条规定：“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”上述股权质押对股权转让的直接适用，存在立法技术的失当。股权质押不必然改变出质人的股东身份，股权质押仅具有股权转让的可能性，而非必然性。
只有当股权质押实现时，方涉及股权转让问题。直接适用股权转让规则，这就对出质人出质股权做了更多不必要的限制，没有顾及股权质押和股权转让的性质差异，对二者做了不适当的等量齐观。从立法技术上看，股权质押对股权转让规则参照适用方为妥当。有学者认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》）第20条误将参照适用配置为直接适用。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》担保部分的解释（征求意见稿）第1条规定：“因抵押、质押、留置、保证等担保方式发生的纠纷，适用本解释。因所有权保留、融资租赁、保理等其他具有担保功能的合同发生的纠纷，适用本解释，但是根据其性质不能适用的除外。”“债务人或者第三人提供的反担保，适用本解释。”该条第1款后段实质上为参照适用条款，类似于《民法典》第468条后段。《民法典担保制度司法解释》第1条规定：“因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。”该条后段使得该解释直接适用于所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，而非参照适用，法官无自由裁量权。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第28条规定：“一方未经另一方同意出售夫妻共同所有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并已办理不动产登记，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。”据此，夫妻共同共有房屋被一方无权处分时，是直接适用善意取得制度，而非参照适用或者类推适用。司法解释的起草者将此种情形直接涵摄到《民法典》第311条第1款和第2款善意取得之下。在婚姻法学理论上，夫妻共同共有房屋被一方无权处分时，存在对能否直接适用善意取得制度的不同意见。笔者认为，本质上还是善意取得制度在婚姻家庭领域究竟是直接适用还是参照适用问题。
《民法典》第10条、第198条、第424条后段
、第446条后段、第467条第1款前段、第511条、第602条、第603条、第616条、第626条、第769条、第808条、第827条第1款、第918条、第1065条中的“适用”是补充适用的意思。
《民法典》第474条、第475条、第484条、第485条、第508条都属于“直接适用”条款，而非“补充适用”条款。理由在于，这些条文中被指引的规范都被从合同编提炼到总则编中，成为被提取出的公因式，原本属于合同编规范，被提炼后就质变为总则编规范，以协调《民法典》各分编与总则编的法律适用关系，从法律解释适用角度看，这些法条对应的结论不是“先分则后总则”的适用方法，而是基于从分编中直接被“提取公因式”成为总则编规范。例如，《民法典》第508条规定：“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。”该条通过直接适用和引致规定，搭建了合同编和总则编沟通的桥梁。有学者将《民法典》第464条、第467条和第468条作为准用规则加以肯定，又将《民法典》第466条、第474条、第475条、第484条、第485条、第497条作为应当予以减少的准用性规范加以列举和否定，
这本身就显示作者未有效区分准用规定（参照适用规定）与直接适用规定，这两类规定功能不同，不宜等同视之。
补充适用和参照适用常被混淆。《行政诉讼法》第101条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”
有学者认为《行政诉讼法》第101条“可视为行政诉讼对民事诉讼规则的类推或准用”
。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第14条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”该条最后一句中的“适用”也是补充适用之义。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第141条第1款规定：“人民法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的相关规定，法律另有规定的除外。”该款中的“适用”为直接适用之义。
《民法典》第960条和第966条配置参照适用条款，第808条和第918条配置补充适用条款，立法技术上的这种差别做法是否都经过了充分论证？是否可能混淆了补充适用和参照适用？值得思考。
《民法典》第808条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”有学者认为承揽合同的有关规定对建设工程合同是参照适用：“对于建筑合同相关纠纷，应当优先适用《民法典》中‘建筑合同’章的有关规定。只有在没有这些特别法可以依据的时候，才回归到如何参照适用与承揽或委托有关的规范。”
《民法典》第808条通过补充适用承揽合同的有关规定兜住建设工程合同法律适用之底，本条属于补充适用条款，本条前段所谓“本章没有规定的”不限于民法典建设工程合同一章，还应该及于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》。例如，建设工程施工合同中的发包人是否享有第787条所规定的任意解除权？建设工程施工合同中的承包人是否享有第783条的留置权？对此，需要结合运用其他法律解释方法来作出回答。一方面，《民法典》“建设工程合同”一章中没有规定发包人的任意解除权，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定了发包人的法定解除权。结合合同的性质和目的，根据目的解释方法，建设工程施工合同标的物具有特殊性，建造工程耗费时间长，投入人力、物力与财力大。一旦赋予发包人任意解除权，会给承包人造成极大的损失，对此不能扩大任意解除权的适用范围。因此，建设工程施工合同的发包人不享有任意解除权。根据《民法典》第788条第2款，除建设工程施工合同之外，建设工程合同还包括建设工程勘察合同和设计合同，笔者认为，对建设工程设计合同而言，可以补充适用第787条所规定的任意解除权。另一方面，结合合同性质和目的，运用目的解释方法，第807条建设工程施工合同价款优先受偿权不适用于建设工程勘察合同或者设计合同。进一步，建设工程勘察合同和设计合同可以补充适用第783条承揽合同留置权规则。建设工程施工合同价款优先受偿权与第783条留置权规则冲突，对建设工程施工合同不适用留置权规则，这不属于“本章没有规定”之情形。但对建设工程施工合同可以适用《民法典》第783条新增的“有权拒绝交付”规则，这是举重以明轻解释方法的结论。
《民法典》第769条保理合同补充适用债权转让的有关规定：“本章没有规定的，适用本编第六章债权转让的有关规定。”该条存在隐藏漏洞。一方面，结合第761条，保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。保理合同实际上是混合合同的有名化、典型化，其法律适用方法应该结合债权转让、资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等不同服务，分别确定补充适用的依据。另一方面，结合第766条和第767条，保理包括当事人约定有追索权保理和当事人约定无追索权保理，二者具有合同性质的根本差异，对无追索权保理（保理人风险收益自担）存在补充适用债权转让规定的可能，对有追索权保理（应收账款债权人兜底应收账款风险）则无此可能。
《民法典》第1113条第1款规定：“有本法第一编关于民事法律行为无效规定情形或者违反本编规定的收养行为无效。”本款将总则编民事法律行为无效规定情形引入，属于补充适用，此时，究竟是补充适用总则编还是参照适用最相类似的法律规定？值得思考。例如，我国台湾地区判例：“结婚与收养子女同为发生身份关系之行为，关于结婚无效及撤销违法婚姻之规定，在收养无效及撤销违法收养时，亦有同一之法律理由，自应类推适用，……”
此外，单从总则编规定和本编规定的适用顺序上，也应该首先适用本编规定，然后补充适用总则编规定，因此，建议《民法典》第1113条第1款进一步完善为：“违反本编规定或者本法总则编关于民事法律行为无效规定的收养行为无效。”不过，应该区分违反本编规定的收养行为究竟是无效还是不成立，不能用无效后果掩盖不成立制度的独立性。
民商事司法裁判中类推适用案例增多，特别是在合同报酬或者价款支付期限、标的物检验期限、解除权行使期限等疑难案件中。民商事司法裁判中还存在对“参照适用”与“类推适用”的混淆，对类推适用、参照适用的论证推理展开过程也不够重视，裁判说理不够充分，甚至没有意识到相对比于普通法律解释方法，法官在类推适用或者参照适用中有更重的论证负担，这都会影响裁判的可接受性。“类推能否成立，取决于类推基础的一般化是否足以令人信服。……类推的法律确信度非在逻辑严格性，而在于大前提的信服力。”
“法定类推已经明确要求‘参照’，而法官在依职权类推时需要自行‘参照’，在自行参照的过程中往往忽略了参照而直接变成了适用。”
“在类推词汇使用上，最常见的方式为使用‘参照’一词后直接援引相应的法律规则，仅在少数案件中法官明确使用了‘类推适用’一词，尽管‘参照’之本质乃类推适用。”
疑难案件中还存在对参照适用条款的过分扩张，如对《合同法》第174条有偿合同参照适用买卖合同规则的扩张，缺乏对相似性的充分论证，参照适用就会带来不合宜的“等量齐观”。在股权转让纠纷中，对《合同法》第167条分期付款买卖合同解除权规则的参照适用更是聚讼纷纭。指导案例67号认为《合同法》第167条不能类推适用于分期付款股权转让合同解除，“虽然指导案例67号的判决结果是正确的，但是其说理不充分、观点不恰当的裁判理由体现出法官运用类推适用方法能力的不足，并对其后的司法实践产生了不良影响。反思商事无名合同的立法现状和法律漏洞填补的司法现状，《民法典》作出的努力值得肯定，未来应继续坚持在立法中重视商法的特殊价值，并加强对于法官运用类推适用方法过程的监督和指导”
。
《合同法》第174条在“适中最普遍的问题是法院的说理太过简单，不少判决仅仅把第174条的条文与被引用的买卖合同章的条文复述一遍”
。适用《合同法》第174条的案件中，瑕疵担保责任制度是买卖合同各制度中被准用频率最高的。
普通法律解释方法对应的司法三段论有比较成熟的裁判推理模式，但类推适用或者参照适用对应的案件裁判说理论证过程较为混乱，相对成为理论和实务盲点。作为法定类推适用或者授权式类推适用，法官在参照适用中的论证负担确实不同于类推适用，法官不必像在类推适用中那样去论证为什么在多种法律漏洞补充方法中选择了类推适用，但法官在参照适用中仍有对何时参照和如何参照的论证负担。当然，在类推适用过程中，法官也有对何时类推和如何类推的论证负担。
我国民法典中存在大量的参照适用条款，民法典中“参照”出现35次，具体到“参照适用”则有28次，对应28个形式意义上的参照适用条款，此外还有2个实质意义上的参照适用条款。民法典中的参照适用法律技术开始被广泛借鉴，向其他部门法扩展。中国人大网2022年6月24日公布《民事强制执行法（草案）》。《民事强制执行法（草案）》在立法技术上参考《民法典》编纂的有益经验，采取总分结构，采取“提取公因式”和参照适用立法技术，提高了立法的体系性和简约性。《民事强制执行法（草案）》有7个参照适用条款。围绕草案中的参照适用条款，笔者曾提出相应立法建议：第一，《民事强制执行法（草案）》第147条规定：“对动产的执行，本章没有规定的，适用本法第九章的规定。”对动产的执行不同于对不动产的执行，笔者曾建议将该条中的“适用”改为“参照适用”。第二，《民事强制执行法（草案）》第十三章规定“对共有财产的执行”，该章共有财产的范围显然不能简单等同于《民法典》物权编中的“共有”，所以才被列在第九至十二章之后，而第171条又直接引用《民法典》第301条，就在本章调整范围上存在前后不一致。笔者曾建议第171条借鉴《民法典》第311条的立法技术，第1款明确为共有的不动产或者动产，增加第2款：对其他共有财产的直接变价分割参照适用第1款。第三，《民事强制执行法（草案）》第190条规定：“第三人占有执行依据确定交付标的物的，人民法院可以依照本法第十一章第二节的规定执行。”直接适用、补充适用不同于参照适用，笔者曾建议将本条第2句改为“人民法院可以参照适用本法第十一章第二节的有关规定。”
《民法典》中2个实质意义上的参照适用条款分别是第468条后段、第806条第3款。第468条：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”第806条第3款的“参照”应该被替换为“参照适用”，也可作为实质意义上的参照适用条款，第806条第3款：“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”
《民法典》中28个形式意义上的参照适用条款，包括总则编第71条、第108条、第174条，物权编第310条、第311条、第319条、第343条、第371条、第414条、第439条，合同编第464条、第467条、第521条、第642条、第646条、第647条、第656条、第690条、第851条、第872条、第873条、第876条、第960条、第966条，人格权编第1001条、第1023条第1款、第1023条第2款。具体如下：
第71条：“法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法律的有关规定。”
第108条：“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定。”
第174条第2款：“作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。”
第310条：“两个以上组织、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照适用本章的有关规定。”
第311条第3款：“当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”
第319条：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照适用拾得遗失物的有关规定。法律另有规定的，依照其规定。”
第343条：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照适用本编的有关规定。”
第371条：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”
第414条第2款：“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”
第439条第2款：“最高额质权除适用本节有关规定外，参照适用本编第十七章第二节的有关规定。”
第464条第2款：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”
第467条第1款：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”
第521条第3款：“连带债权参照适用本章连带债务的有关规定。”
第642条第2款：“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。”
第646条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”
第647条：“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照适用买卖合同的有关规定。”
第656条：“供用水、供用气、供用热力合同，参照适用供用电合同的有关规定。”
第690条第2款：“最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”
第851条第4款：“当事人之间就具有实用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照适用技术开发合同的有关规定。”
第872条第2款：“让与人承担违约责任，参照适用前款规定。”
第873条第2款：“受让人承担违约责任，参照适用前款规定。”
第876条：“集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等其他知识产权的转让和许可，参照适用本节的有关规定。”
第960条：“本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。”
第966条：“本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。”
第1001条：“对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护，适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关规定。”
第1017条：“具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。”
第1023条第1款：“对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用的有关规定。”
第1023条第2款：“对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。”
参照适用/准用（对应德文entsprechende Anwendung）是大陆法系常用的立法技术，德法日瑞（士）民法典均有准用条款。日本民法典中“准用”出现211次，“民法中载准用二字之条文甚多”
。德国民法学方法论中的类推适用对应Analogie。有关类推（analogy）的英文文献关注的大多并非对实定法的类推，而是作为先例裁判方法的类推。
我国民法典中的参照适用条款多有“参照适用……规定”的用语，类似地，我国台湾地区“民法”中“准用性条文甚多”
，有“准用……规定”的用语。如我国台湾地区“民法”第187条第4款、第261条、第347条、第398条、第426条、第772条、第786条第4款、第787条第2款、第796条之一第2款、第796条之二、第831条。准用是授权式类推适用，是法律明文规定将某法律规定适用于另一类型案件之上。立法上称为准用或者参照适用，司法裁判中称为类推适用。我国台湾地区司法实践中也存在对准用与类推适用的混淆，例如所谓意思通知“准用”关于意思表示之规定、无权代表“准用”关于无权代理之规定，这些所谓“准用”亦称为类推适用。
“在罗马法的法律发现中偶尔也可类推适用（相应的）既有法律规范。类推的前提是，成文法规范所调整的事实构成与待决案情具有法律相似性。在这种情形下，就可以将待决案情与有法律相似性的法律规范中的相同法律效果相联接。……在罗马法学家的解释中，并未完全严格区分拟制与类推。法学家法中经常这样做，目的是使在某个确定案件中的法能够适用于具有法律相似性的案件。”
古罗马法中的类推适用方法可以克服法秩序中的形式主义。《十二表法》规定四脚动物的所有人对其动物出于野性造成的损失承担责任。布匿战争后，非洲鸵鸟被带入意大利，裁判官用类推适用方法将原有规定适用于两脚动物造成损害案件中。
大陆法系其他国家民法典中的类似概念经常被翻译为“准用”，对应德语中的entsprechende Anwendung，如《德国民法典》第254条第2款后段，第506条第1款前段。德国民法学方法论区分类推适用（类比）与准用，前者对应德语中的Analogie。《日本民法典》第546条也使用“准用”一词。
《法国民法典》中没有出现明确的参照适用/准用条款，在引用性法条的类型上，该法更多配置的是直接适用条款，如《法国民法典》第279条、第279-1条、第286条、第302条、第303条、第304条、第308条、第342-5条、第365条、第374-2条、第436条、第456条、第515-5-3条、第515-6条、第813条、第815-6条、第815-18条、第1061条、第1297条、第1542条、第1707条、第1830条、第1845-1条、第1872-1条、第1873条、第2259条。
运用功能比较分析方法，在处理买卖合同和互易合同的法律适用关系时，我国《民法典》第647条配置了互易合同参照适用买卖合同有关规定的漏洞补充方法，《法国民法典》第1707条则规定：“有关买卖契约的其他所有规则，均适用于互易。”可以说，《法国民法典》中没有参照适用这一法律发展方法，直接适用掩盖了参照适用的光芒。
《荷兰民法典》不设置大总则，只设财产法总则，并在财产法总则第326条规定只要自然人和家庭的法律规则不和法律行为或法律性质抵触，就可准用（apply accordingly）财产法总则，这就淡化了财产法总则和民法总则的差异。第326条规定：“以与法律行为或法律关系的性质不相冲突为限，本章规定准用于财产法以外的法律领域。”
比较法上经常使用的是类推适用的立法技术。如《意大利民法典》第12条第2款规定：“在无法根据一项明确的规定解决歧义的情况下，应当考虑调整类似情况或者类似领域的规定；如果仍然有疑问，则应当根据国家法律秩序中的一般原则决定。”《西班牙民法典》第4条第1款规定：“针对特别事项没有可以适用的法律规定，但其他规则对类似的事项作出规定的，可以类推适用后者。”《葡萄牙民法典》第10条第1款、第2款规定：“法律无规定之情况，受适用于类似情况之规定规范。法律调整某一情况所依据之理由，于法律未规定之情况中亦成立时，该两种情况为类似。”《奥地利通用民法典》第7条前段规定：“在不能按照词句，也不能按照法律的自然意思裁判时，应当考虑法律明确规定的类似案件以及与该法律相近的其他法律的理由……”《秘鲁民法典》第4条规定：“设定例外或限制权力的法律，不得被类推适用。”
《瑞士民法典》第7条规定：“《债法》关于契约的成立、履行和终止的一般规定，亦适用（Anwendung）于其他的民事法律关系。”类似规定还有《法国民法典》第1324条、《奥地利民法典》第876条。立法上此种不加限制地将债法规定适用于其他民事法律关系领域，司法和法学理论上无可避免地仍需通过类推适用/参照适用来避免不合宜的等量齐观。如德国学者卡纳里斯倾向于将此种“适用”解释为“类推适用”，认为立法者对单方民事法律行为等其他民事法律行为可以规定原则上类推适用调整合同关系的有关条文。
奥地利学者克莱默也认为，《瑞士民法典》第7条整体参引的规定带来相应（entsprechend）、合乎意义（sinngemäßig）（不一定是字面上）地适用《债法》规定的结果。