前言

“司法解决纠纷的过程，本质上讲是寻找事实、寻找法律的过程。”我国民法典中明确规定了大量参照适用条款，给我们提出了找法、用法问题上的法学（律）方法论的新研究对象和新命题，提供了丰富法学方法论的重要契机，有助于丰富和完善“寻找法律”环节的方法论。

参照适用是指法律明定将关于某种事项所作的规定，适用于最相类似的其他事项。从现象描述实证分析角度，民商事法律和司法解释中存在大量参照适用条款，而且此类条款有越来越多的趋势，由此对应的法律适用则迷雾重重。通过语义辨别规范分析，我们面对一个语词丛林，要厘清“参照适用”在法律适用方法概念体系中的位置。作为规范新贵，要厘清参照适用条款在既有规范体系中的位置。从本体构成角度，参照适用条款的理论研究主要回答两个问题：何时参照适用？如何参照适用？从法学方法论角度，参照适用是方法明珠，应该明辨参照适用方法在法律适用方法中的位置；参照适用是发展必然，应该研究参照适用方法在法律发展理论中的意义；参照适用还使得民商法法源动态化，释放法典的体系效益，从中可以总结提炼动态法源观。

参照适用一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。参照适用又被称为准用、授权式类推适用、法定类推适用等。参照适用与类推适用、拟制、直接适用、补充适用不同。

参照适用是释放民法典体系效益、避免重复规定的立法技术。参照适用技术是对民法典漏洞的有意识弥补，是立法者就法律发展对法官等法律适用者进行授权，此时，法官被授权成为替代的立法者。经由参照适用技术可以推动法律发展，实现民法典的再体系化。参照适用条款提高了民法典的体系化程度，释放了民法典的体系效益，成就了民法典中的隐性总则和大合同编、大物权编、大人格权编等。民法典中的参照适用条款自身也需要类型化、体系化。

参照适用方法是一把“双刃剑”，我们要约束其给法官带来的自由裁量权，使其真正成为“阿拉丁神灯”，而非打开裁判恣意的“潘多拉魔盒”。对民法典的参照适用条款，应该限制法官的自由裁量权，规范裁判说理论证，避免不合宜的同等对待或者不合理的差别对待。参照适用不是简单的逻辑推理，而是目的性评价，它包含价值判断和利益衡量，是对实定法有思考的服从。参照适用是一种类型思维、目的性考量和价值评价思维。

从本体构成角度，参照适用方法论总论部分主要回答两个问题：何时参照适用？如何参照适用？具体又包括谁来参照、何事要参照、参照什么、应当参照还是可以参照，以及参照适用的法理基础、前提条件、找法方法（被参照适用条款的具体化）、援引技术（完全法条的呈现）、逻辑结构（类比推理）、说理论证（相似性论证）、运用边界等。

参照适用方法论包括总论和分论，总论分论结合，构成参照适用方法论的完整体系。从具体应用角度，参照适用方法论分论部分主要展现在民商法各部门法中的具体体现。参照适用方法论分论运用类型化和体系化方法分析参照适用在民法商法中的应用，充分展现参照适用立法技术如何成就大民法典、如何形塑隐性总则，充分展现参照适用司法技术如何保持大民法典的与时俱进。

参照适用方法论分论包括如下内容：民法典总则编的总则性和非总则性特点及其体系影响；法人、非法人组织制度中的参照适用；身份关系协议对民法典合同编的参照适用；非典型合同和典型合同中的参照适用；非合同之债对合同之债有关规定的参照适用；民法典人格权编中的参照适用法律技术；基于身份关系协议的物权变动对民法典物权编的参照适用；股权转让合同对民法典的参照适用。

参照适用方法论分论覆盖《民法典》 中的全部参照适用条款，并在动态法源观指引下，梳理分析总则性与非总则性、身份法与合同法、身份法与物权法、人格权法与身份法、民法与商法、非典型合同与典型合同、非合同之债与合同之债等辩证关系。