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有的法院认为，法律并未规定非国家工作人员“利用他人职权”为请托人谋取利益亦构成斡旋型受贿，因此不构成非国家工作人员受贿罪；有的法院认为，非国家工作人员斡旋受贿的，符合受贿罪的客观要件，构成非国家工作人员受贿罪。
非国家工作人员斡旋受贿是否构成犯罪？如何区分“利用本人职权”与“利用他人职权”？这是非国家工作人员受贿罪辩护中的一个争议焦点。
《刑法》 第一百六十三条 规定： 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第三百八十五条第一款 规定： 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十八条 规定： 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第三款对 “利用职权或地位形成的便利条件”的认定 作出了具体规定： 刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。
我国法律对此问题的规定并不十分明确，导致司法实践中存在判决不统一的情形。司法实践中存在的问题之一是，将非国家工作人员“利用他人职权”为请托人谋取利益也认定为非国家工作人员受贿罪，即非国家工作人员也可以构成斡旋型受贿；另一个问题是，将本属于“利用他人职权”的情形扩大解释为“利用本人职权”，例如，对“利用本人与他人形成的隶属、制约关系”做扩大性解释，虽然名义上没有将非国家工作人员纳入斡旋型受贿的范畴，但实际上作为犯罪处理。
有的法院认为，法律并未规定非国家工作人员“利用他人职权”为请托人谋取利益亦构成斡旋型受贿，因此不构成非国家工作人员受贿罪；有的法院认为，非国家工作人员斡旋受贿的，符合受贿罪的客观要件，构成非国家工作人员受贿罪。
1.斡旋型受贿的行为人必须为国家工作人员，且为请托人谋取不正当利益，现行法律并未规定斡旋受贿亦构成非国家工作人员受贿罪，因此不构成非国家工作人员受贿罪，见【（2013）亭刑二初字第0177号】吉某群受贿案一审刑事判决书。
在该判决书中，江苏省盐城市亭湖区人民法院认为：
关于辩护人提出被告人吉某群收受邹某吾贿送为其承接大洋湾打水业务向相关领导打招呼，系斡旋受贿方式，因现行法律未规定斡旋受贿亦构成非国家工作人员受贿罪，故该指控法律依据不足的辩护意见，经查，被告人吉某群的供述及证人邹某乙的证言均证实之所以送10000元现金，一是想请被告人吉某群帮忙解决宅基，二是请被告人吉某群跟李某书记打招呼，承接大洋湾的打水业务；后宅基未安排，打水的事情被告人吉某群和李某书记打了招呼，使邹某乙顺利承接了大洋湾的打水业务。邹某乙得以承接大洋湾的打水业务并非被告人吉某群利用本人职务上的便利所致，而是被告人吉某群向南洋镇的相关领导打招呼，通过该领导职务上的行为实现，被告人吉某群系斡旋收受财物的行为，行为人必须为国家工作人员，且为请托人谋取不正当利益，才构成受贿罪；现行法律并未规定斡旋受贿亦构成非国家工作人员受贿罪，因此该节指控不能成立，应予核减，对辩护人的该辩护意见予以采信。
2.非国家工作人员不属于斡旋受贿的主体，因此不构成非国家工作人员受贿罪，见【（2018）皖0803刑初47号】吴某甲非国家工作人员受贿、挪用资金案一审刑事判决书。
在该判决书中，安徽省安庆市大观区人民法院认为：
被告人吴某甲作为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金200万元归个人使用，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。辩护人辩称被告人吴某甲收取方某3万元是基于合法借贷关系产生的孳息；韩某支付给吴某甲的10万元属于正常的融资成本，且非国家工作人员不构成斡旋受贿的主体；而其他客户所送的购物卡和热水器价值达不到构罪标准，故被告人的行为不构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见予以采纳。
1.非国家工作人员利用本人与第三方之间的制约关系为请托人谋取不正当利益的，构成非国家工作人员受贿罪，见【（2016）沪0110刑初1106号】顾某非国家工作人员受贿案一审刑事判决书。
在该判决书中，上海市杨浦区人民法院认为：
职务便利可以分为职权和依职权形成的便利条件。顾某虽无权决定厂商的代理商，但顾某的职权为顾某收受贿赂带来了附随便利，即顾某收受贿赂利用了其担任欧某公司信息技术运营部副总监的职务便利，表现在：1.顾某具有知悉与兴某公司签订的《服务协议》全部内容的便利条件，如工程指定使用的硬件设备品牌、数量等关键信息，而这些关键信息正是之后宏某公司参与供应链并盈利的前提条件；2.顾某作为合同发包方，具有监督合同顺利履行的职务便利，不但对合同的相对方兴某公司具有制约作用，对材料的制造商和供应商也有较大的制约作用，陶某某按照顾某的要求安排宏某公司成为M某公司代理商并向兴某公司推荐，正是基于顾某的职务对厂商的制约作用。因此，辩护人关于顾某在收受陈某某销售硬件设备后给予的钱款未利用职务便利的意见不予采纳。一审判决被告人顾某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年。
2.非国家工作人员利用本人职权形成的便利条件，为他人谋取不正当利益的，构成非国家工作人员受贿罪，见【（2014）泾刑初字第00127号】金某非国家工作人员受贿案一审刑事判决书。
在该判决书中，安徽省泾县人民法院认为：
被告人金某在担任某财产保险股份有限公司宣城中心支公司泾县营销部车物查勘定损员期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成非国家工作人员受贿罪。被告人关于起诉书指控收受泾县某甲汽车服务有限公司、泾县某乙汽车服务有限公司、泾县某电动车行、泾县某丙汽车修理厂超市购物卡并非回扣，且没有为他们谋取利益，不宜计入犯罪数额的辩解不成立。被告人金某明知汪某等所在单位均涉足车辆维修等业务，各证人送其钱物就是为了能够在车辆维修、定损等方面得到其关照，仍予以接受，明显利用了其本人职权形成的便利条件，为他人谋取的利益是否实现，并不影响该罪名的成立。
“法无明文规定不为罪”，我国刑法仅规定了国家工作人员构成斡旋型受贿，没有规定非国家工作人员构成斡旋型受贿，依据罪刑法定原则，不应对非国家工作人员利用他人职权为请托人谋利的行为认定为非国家工作人员受贿罪。律师在进行辩护时，要防止司法机关将本属于“利用他人职权”的情形扩大解释为“利用本人职权”，特别是对“利用本人与他人形成的隶属、制约关系”做扩大性解释，运用专业知识和逻辑能力说服法官，为当事人争取最大权益。