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受贿罪中的“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件；行为人没有特定事项的管理职权，或有特定职权没有利用的，不属于“利用职务上的便利”。不同于受贿罪中的“利用职务上的便利”，贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。利用上下级管理职权占有本单位内设机构公共财产的，构成贪污罪而非受贿罪。
受贿罪中的“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力所形成的便利条件，还是利用他人职务所形成的便利条件？受贿罪与贪污罪在“利用职务上的便利”上有何不同？这些是司法实务中认定是否构成受贿罪的核心要点。
《刑法》 第三百八十五条第一款 规定， 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十八条 规定， 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论处。
2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，关于“利用职务上的便利”的认定采用“实际职权说”，强调利用本人职权并不局限于个人职责上的分工。该纪要第三条第一款规定： 关于“利用职务上的便利”的认定
刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
在司法实践中，关于认定受贿罪中的“利用职务上的便利”，具有一定的争议。受贿人的职务势必与行贿人的利益之间具有某种制约关系，对“利用职务上的便利”的理解，应结合受贿罪权钱交易的本质特征展开。
“利用职务上的便利”，是指国家工作人员利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，以及利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权所形成的便利条件，为他人谋取私利的行为；行为人没有特定事项的管理职权，或有特定职权但并没有予以利用的，不属于“利用职务上的便利”。不同于受贿罪中的“利用职务上的便利”，贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。利用上下级管理职权占有本单位内设机构公共财产的，构成贪污罪而非受贿罪。
1.“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件，见【（2019）琼01刑初70号】林某、陈某受贿案一审刑事判决书。
在该判决书中，海南省海口市中级人民法院认为：
“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪追究刑事责任。本案中，被告人林某原系海南省委督查室副主任、海南省环境保护督查整改工作领导小组整改督导组副组长，其职责范围覆盖全省，负责全省环保督查整改工作的指导和协调，负责对专案和突出问题进行挂牌督办和通报、典型案例媒体曝光、约谈（或提请省领导约谈）相关责任人、提出问责建议和线索移交等工作，且中央环保督察秀英区群众环境信访投诉交办案件中有秀某建及砂场的投诉件，属于林某督察的范围。综上，被告人林某明知建及公司请托事项，仍利用其本人职务及地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员王某等人职务上的行为，为建及公司谋取利益，并收受建及公司的钱款，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。故对林某及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。
2.“利用职务上的便利”，是指国家工作人员利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，及利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，见【（2017）川1381刑初42号】严某雄受贿案一审刑事判决书。
在该判决书中，四川省阆中市人民法院认为：
国家工作人员利用职务上的便利，是指国家工作人员利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，及利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。关于本案的第三项指控，根据阆中市发改局、投促局出具的情况说明，证人陶某、张某的证言及被告人严某雄的庭前供述，均证实阆中市新城区污水处理一期BOT项目属阆中市招商引资项目，由发改局实际负责该项目的招商协调及招投标环节的工作，被告人严某雄具体负责安排协调该项目的招投标工作，其利用该职务上的便利，帮助招标代理张某所属的四川大家工程项目管理有限公司取得该项目的招标代理权，收受张某现金人民币4万元，符合受贿罪的犯罪构成要件。关于本案的第四项指控，被告人严某雄的庭前供述和证人任某的证言均证实，2013年由阆中市水务局承建的工程项目中招标方式的确定、招标核准备案、招标监督都需要经过发改局。被告人严某雄利用分管招投标工作的职务便利，为张某介绍代理业务系利用本人职务上的便利。故上述辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
1.行为人没有特定事项的管理职权，且自己提供了具体劳动，涉及该事项收取财物的，不属于“利用职务上的便利”，不构成受贿罪，见【（2015）鄂罗田刑初字第00142号】周某勤、林某华受贿案一审刑事判决书。
在该判决书中，湖北省黄冈市罗田县人民法院认为：
关于二被告人及其辩护人认为被告人周某勤、林某华收受邱某某7万元，没有利用职务之便，系二被告人转包金盛家园小区表后水安装及室内消防安装工程，通过平等主体之间转包工程获得的利润，以及两人为邱某某提供劳务和担保取得的报酬，不是权钱交易，不应构成受贿的辩解及辩护意见。经查，金盛家园小区的自来水安装工程报装、审批、验收等由周某勤、林某华负责，但金盛家园小区表后水安装及室内消防安装工程不是二人主管、负责，二人对表后水安装及室内消防工程没有任何管理权及经营权；工程发包方贺某某是按照市场最低价发包给周某勤、林某华、邱某某的，贺某某也没有请托事项；周某勤、林某华、邱某某就完成工程任务而言，是平等的民事主体通过自愿协商的，他们有明确的分工，周某勤、林某华提供劳务（如图纸设计、工程预算、工程承包信息、现场技术指导），邱某某出资（负责材料、人工费）并组织施工，三人共同完成工程任务，按事前约定分得利润，符合民事合伙的构成要件，应当认定为合伙关系，周某勤、林某华没有利用职务之便为他人谋取利益，其行为应属违纪。故起诉书指控被告人周某勤、林某华在金盛家园小区表后水安装及室内消防安装工程中，收受邱某某7万元，不应当认定为受贿。
2.行贿人并没有明确的请托事项，收款人没有利用职务之便为他人谋取利益，不属于“利用职务上的便利”，不构成受贿罪，见【（2018）皖04刑终300号】吴某某利用影响力受贿、受贿案二审刑事裁定书。
在该裁定书中，安徽省淮南市中级人民法院认为：
关于抗诉机关及淮南市人民检察院认为吴某某收受谢某、祁某、唐某三人8.3万元的行为属于为他人谋取利益，应构成受贿罪的抗诉意见及辩护人提出吴某某在安徽省道路运输管理局安全管理处工作期间，虽收受他人钱款，但没有利用职务之便为他人谋取利益，行为不构成受贿罪的辩护意见。经查，证人谢某、祁某、唐某、赵某的证言及上诉人吴某某的供述证实，吴某某在担任安徽省道路运输管理局副局长赵某的驾驶员期间，通过赵某的职务便利为谢某、祁某、唐某三人谋取利益，三人在向赵某行贿时，为了感谢吴某某也向吴某某行贿。后上诉人吴某某于2010年9月调入安徽省道路运输管理局安全管理处工作，谢某、祁某、唐某为了感谢吴某某以前提供的帮助，从2010年9月至2015年逢年过节期间仍然向被告人吴某某送钱。在此期间，各行贿人并没有明确的请托事项，吴某某也没有利用职务之便为三人谋取利益，其虽然收受他人财物8.3万元，但其行为不符合受贿罪的构成要件，依法不能予以认定。公诉机关抗诉意见及淮南市人民检察院支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳。辩护人的此节辩护意见能够成立，本院予以采纳。
3.不同于受贿罪中的“利用职务上的便利”，贪污罪中的“利用职务上的便利”主要是利用本人管理、经营国有财产的便利。行为人作为交警支队队长，虽不具有直接经管、支配内设机构交警大队财产的权力，但是其对交警大队具有管理职权，其向下属提出“为支队解决费用”的要求并非法占有交警大队的公共财物，构成贪污罪而非受贿罪，见【（2018）鲁01刑终216号】贪污案二审刑事判决书。
在该判决书中，山东省济南市中级人民法院认为：
关于抗诉机关所提原审对上诉人王某某向东城区大队队长魏某丙索要10万元的行为认定为贪污罪错误，应依法认定王某某的行为构成受贿罪，且系索贿，应从重处罚的抗诉理由。经查，证人魏某丙、于某乙的证言以及王某某的供述等证据证实，东城区大队是在时任交警支队队长王某某的欺骗下，出于为支队解决其不能正常处理的费用的目的，而办理了10万元的银行卡交付给王某某，无论是东城区大队还是魏某丙个人，在主观上均不具有向王某某行贿的意图或认为是在被王某某索贿，王某某本人的主观故意内容也仅限于非法占有公共财物，并不具有收受或索取他人贿赂的故意，因此，王某某与东城区大队及魏某丙之间不存在受贿罪犯罪构成所要求的行贿与受贿或者索贿与被索贿之间的对应关系，双方的行为并不具备权钱交易这一受贿罪的本质特征。王某某利用其担任交警支队队长的职务便利，通过欺骗的手段非法占有本属于交警大队的财物，符合贪污罪的构成要件。一是贪污罪中的“利用职务上的便利”，包括利用本人对下属单位领导、管理关系中的各种便利，担任单位领导职务的国家工作人员通过自己主管的下级部门的国家工作人员实施违法犯罪活动的，应当认定为“利用职务上的便利”。本案中，交警大队本身即是交警支队一个内设机构，王某某虽不具有直接经管、支配交警大队财产的权力，但是其作为交警支队队长，对交警大队具有管理职权，其向魏某丙提出“为支队解决费用”的要求，正是利用了该项职权。二是贪污罪的犯罪对象“公共财物”，并没有要求必须是行为人本单位的公共财物，本案中，王某某非法占有的交警大队的财物，属于公共财物。综上，王某某利用职务便利，以欺骗手段取得10万元公共财物的行为，构成贪污罪，原审认定罪名并无不当，抗诉机关所提此项抗诉理由不能成立，不予采纳。
“利用职务上的便利”是受贿案件中的一个重要辩点。律师在进行辩护时，要认真分析被告人是否真正具有某项管理职权，是否具有自身职权所形成的便利条件，收受财物是否与职权具有关联关系。另外需要强调的是，受贿罪中的“利用职务上的便利”主要是一种对外管理型职权，而贪污罪中的“利用职务上的便利”主要是一种对内管财型职权，两者是有本质不同的，在辩护时不应混淆受贿罪与贪污罪的“利用职务上的便利”。