“其他依照法律从事公务的人员”,属于立法上的兜底条款,法律规定并不清晰。“其他依照法律从事公务的人员”必须符合“从事公务”的法定条件,实践中认定哪些人员属于“其他依照法律从事公务的人员”,应从严把握,不能泛化。我国法律规定村基层组织人员在授权从事特定公共管理事项时属于“其他依照法律从事公务的人员”,除此之外,人民陪审员、居委会、人大代表、村民代表、破产清算组成员等在依法履行公务时,均可能属于“其他依照法律从事公务的人员”。
《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”的理解,历来是审判实务中的难点。
第九十三条 规定: 本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
2009年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定: 村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:
(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;
(二)社会捐助公益事业款物的管理;
(三)国有土地的经营和管理;
(四)土地征用补偿费用的管理;
(五)代征、代缴税款;
(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;
(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。
2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第三款就贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体中“其他依照法律从事公务的人员”的认定作了界定,认为 刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:
(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;
(2)依法履行审判职责的人民陪审员;
(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;
(4)其他由法律授权从事公务的人员。
2021年《监察法实施条例》明确了“其他依法履行公职的人员”的范围,该条例 第四十三条 规定: 下列人员属于监察法第十五条第六项所称其他依法履行公职的人员:
(一)履行人民代表大会职责的各级人民代表大会代表,履行公职的中国人民政治协商会议各级委员会委员、人民陪审员、人民监督员;
(二)虽未列入党政机关人员编制,但在党政机关中从事公务的人员;
(三)在集体经济组织等单位、组织中,由党组织或者国家机关,国有独资、全资公司、企业,国家出资企业中负有管理监督国有和集体资产职责的组织,事业单位提名、推荐、任命、批准等,从事组织、领导、管理、监督等工作的人员;
(四)在依法组建的评标、谈判、询价等组织中代表国家机关,国有独资、全资公司、企业,事业单位,人民团体临时履行公共事务组织、领导、管理、监督等职责的人员;
(五)其他依法行使公权力的人员。
应该说,《监察法实施条例》对其他依照法律从事公务的人员范围进行了更为细致的规定,有利于实践中准确把握“国家工作人员”的范围。但总体而言,“国家工作人员”的范围采用列举的方法并不能穷尽可能适用的情况,实践中还应通过是否从事公务这一本质特征对“国家工作人员”进行实质认定。
认定“其他依照法律从事公务的人员”,必须符合“从事公务”的法定条件;判断立法解释和《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之外的主体是否属于“国家工作人员”时,最重要的是要看其是否是依照法律,在法律的授权下对包括国家事务、社会事务等在内的公共事务进行管理。如管理权限不是源于法律的规定而是来源于其他的行为(如委托),则行为人不能认定为“国家工作人员”;村民委员会等村基层组织人员、社区党组织负责人、法院指定的破产清算组组长等在协助从事行政管理事务时,属于“其他依照法律从事公务的人员”;认定“协助人民政府从事的其他行政管理工作”关键要区分事务性工作和职权性工作,以便准确认定协助政府管理行政事务的特征,行为人仅从事政策宣传等一般性事务而非职权性事务,不属于“其他依照法律规定从事公务的人员”。
1.行为人以村民代表身份协助政府开展土地征收工作,属于“其他依照法律从事公务的人员”,应以贪污罪论处,见【(2020)皖13刑终71号】王某军、段某民贪污案二审刑事裁定书。
在该判决书中,安徽省宿州市中级人民法院认为:
经查,北郊村村委会出具的证明证实,王某军作为村民代表在垃圾处理厂进厂道路及排水沟项目、假山风景区项目征地中协助村委会开展土地征收工作;原审被告人段某民证明,王某军是段楼村村民代表,参与了县垃圾处理厂进厂道路及排水沟和假山风景区征地工作;证人唐某证明王某军作为村民代表参与了假山风景区征地工作;上诉人王某军在侦查阶段供述,2013年3月,在砀山县垃圾处理厂进厂道路和厂外排水沟项目征地过程中,他利用村民代表协助丈量土地的工作之便,以妻子徐某英的名义虚报0.351亩土地。在假山风景区征收土地时,他利用拉尺子丈量土地的便利,提出丈量其拾的2.153亩土地,王某2建议把村集体的土地再丈量3亩,登记在其名下。上述证据足以认定王某军以村民代表身份协助政府开展土地征收工作,其属于“其他依照法律从事公务的人员”。
2.行为人作为社区党支部书记,协助街道办事处从事行政管理工作,属于“其他依照法律从事公务的人员”,利用职务之便收受他人贿赂的,构成受贿罪,见【(2017)豫1328刑初240号】牛某顺受贿案一审刑事判决书。
在该判决书中,河南省唐河县人民法院认为:
2011年12月至2016年11月期间,被告人牛某顺利用担任唐河县滨河街道办事处吕湾社区党支部书记的职务便利,在协助唐河县滨河街道办事处从事征地拆迁和协调保障工作过程中,先后四次向赵某和余某索取贿赂共计90000元,并为此二人谋取利益。本院认为,被告人牛某顺身为城镇基层组织人员,在协助街道办事处从事行政管理工作过程中,利用自己职务上的便利,多次索取他人现金,数额较大,为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪。唐河县人民检察院指控被告人牛某顺犯受贿罪的罪名成立,本院予以支持。
3.行为人身为法院指定的破产清算组组长,代表国家对破产企业的事务进行组织、领导、监督、管理,其行为不单纯是一般的商事行为,而是具有管理性、权力性和依附性特征的行为,符合国家工作人员“从事公务”的本质,属于“其他依照法律从事公务的人员”,见【(2016)川06刑初25号】张某德受贿、挪用公款案一审刑事判决书。
在该判决书中,四川省德阳市中级人民法院认为:
国家工作人员的本质特征是“从事公务”,根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》,“从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。依据德阳市中级人民法院的民事决定书,德阳市织造厂破产清算组的主要职责是保护破产财产、清理债权债务、依法处理和分配破产财产等,以及完成人民法院依法指定的其他事项,被告人张某德系人民法院指定的德阳市织造厂破产清算组组长,其在清算组的一系列行为,从行为的内容和性质看,是代表国家对破产企业的事务进行组织、领导、监督、管理,从行为的目的看,是实现保护债权人利益、维护国家正常经济秩序的需要。因此,其行为不单纯是一般的商事行为,而是具有管理性、权力性和依附性特征的公务行为,符合国家工作人员“从事公务”的本质,故被告人张某德属于《刑法》第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”,对其应以国家工作人员论。
1.判断立法解释和《全国人民法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》之外的主体是否属于“国家工作人员”时,最重要的是要看其是否是依照法律,在法律的授权下对包括国家事务、社会事务等在内的公共事务进行管理,如果管理的权限不是源于法律的规定而是来源于其他的行为(如委托),则行为人不能认定为“国家工作人员”,见【《刑事审判参考》第1207号参考案例】周某强、朱某华非国家工作人员受贿案。
在该案中,上海市第二中级人民法院认为:
尽管全国人大常委会对《刑法》第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”作出了立法解释,但也只是对村民委员会等村基层组织人员协助政府从事行政管理工作时,明确其属于“其他依照法律从事公务的人员”。2003年最高人民法院《全国人民法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》也只列出了4种情形,而且表述上仍都使用了“其他……”字样,表明其范围并没有穷尽。司法实践中应注意参照《纪要》的精神准确认定“其他依照法律从事公务的人员”。
所谓从事公务,是指组织、领导、监督、管理社会公共事务和国家事务。根据我国现行刑法的规定,我国的公务活动包括以下几种:(1)各级国家权力、行政、司法机关以及军队中的事务,即单纯的国家事务;(2)国有事业单位、人民团体的事务,即国家参与管理的一部分社会性事务;(3)国有企业、公司等经营管理国有财产的事务。判断立法解释和《纪要》之外的主体是否属于国家工作人员时,最重要的是要看其是否是依照法律,在法律的授权下对包括国家事务、社会事务等在内的公共事务进行管理,如果管理的权限不是源于法律的规定而是来源于其他的行为(如委托),则行为人不能认定为国家工作人员。
需要指出的是,委托并不等同于委派。根据《纪要》的规定,“所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等”。“委派”要具有刑法效力,必须同时具备“有效性、法定性、隶属性和内容特定性”四个条件。所谓有效性,就是做出委派意思表示的主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位而非私人委派,且其意思表示必须明确。同时,受委派人也必须做出明确的接受委派的意思表示。所谓法定性,就是委派单位必须在其法定的权限范围内做出委派的意思表示,不能越权委派。所谓隶属性,是指受被委派人必须接受委派单位的领导、管理和监督,被委派人与委派单位之间的关系属于行政隶属关系而非平等委托关系。所谓内容特定性,即受委派的人到被委派单位从事的工作限于领导、管理、监督的公务行为,而非诸如生产、服务等一般的劳务活动。
本案中,前期公司属国有公司,《委托实施拆迁劳务协议》等书证证实更强公司是挂靠在前期公司拆迁管理部下,周某强、朱某华二人也只是接受了前期公司负责人的口头委托,这里的“挂靠”“口头委托”并不等于“委派”,故周、朱二人也非国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员;(4)周某强、朱某华二人工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议之规定及相关口头委托,并非依照法律从事公务。综上,周、朱二人不是刑法规定的国家工作人员。
2.“协助人民政府从事的其他行政管理工作”关键要区分事务性和职权性,以便准确认定协助政府管理行政事务的特征,行为人作为基层村委会成员在拆迁工作中进行动员村民、政策宣传、拆迁接洽、引导等一般性事务,而土地征用、房屋评估、信息确认、协议签订等行政管理性事务均由城东区政府派遣的拆迁工作组及其他行政部门进行,不属于“具有协助管理行政事务的国家工作人员”身份,见【(2020)青02刑再1号】王某1行贿案再审刑事裁定书。
在该裁定书中,青海省海东地区中级人民法院认为:
关于原审上诉人王某1、王某2是否具有“国家工作人员”身份问题。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的“其他依照法律从事公务的人员”有七种情形:(1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(2)社会捐助公益事业款物的管理;(3)国有土地的经营和管理;(4)土地征用补偿费用的管理;(5)代征、代缴税款;(6)有关计划生育、户籍、征兵工作;(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。“协助人民政府从事的其他行政管理工作”关键要区分事务性和职权性,以便准确认定协助政府管理行政事务的特征。本案在涉案铁皮加工厂加盖、新建房屋时,原审上诉人王某1系小寨村委会书记,主要负责党建、村委换届等工作。原审上诉人王某2中途加入铁皮厂建房时,身份为小寨村普通村民。作为基层村委会成员的王某1等仅在拆迁工作中进行动员村民、政策宣传、拆迁接洽、引导等一般性事务,而土地征用、房屋评估、信息确认、协议签订等行政管理性事务均由城东区政府派遣的拆迁工作组及其他行政部门进行,违建房屋的认定、拆除亦非二人职责。镇政府与基层组织签订的岗位目标责任书,要求村两委成员对上级安排的一切工作均要予以协助,只是协助完成部分非决策性、主导性的辅助工作,不能被扩大解释为授予行政管理职责。现有证据不能证明王某1作为村党支部书记具有“行政管理”事实,也无法证明王某1被授权从事协助政府进行拆迁工作的证据。故,无法认定王某1、王某2具有协助管理行政事务的国家工作人员身份。
3.村党支部委员代表村民与政府协商补偿方案,其本身不具有国家工作人员身份,其代表被拆迁村民与政府协商,并非是受政府委托或协助政府从事行政管理事务的行为,不属于“其他依照法律从事公务的人员”,见【(2019)陕08刑终190号】刘某柱非国家工作人员受贿案二审刑事裁定书。
在该裁定书中,陕西省榆林市中级人民法院认为:
原审被告人刘某柱身为西安市雁塔区电子城街道办事处某村党支部委员,在某某村某某城中村改造过程中,利用职务上的便利,非法收受联邦公司给予的财物,代表本组村民在拆迁方案、安置协议上签字,为联邦公司谋取利益,数额巨大,其行为已构成非国家工作人员受贿罪。对吴堡县人民检察院提出的抗诉意见,经查,首先,刘某柱身为村基层组织工作人员,其本身不具有国家工作人员身份。其次,其在西安市雁塔区城中村改造办公室(拆迁人)与西安市雁塔区某某村两委会(被拆迁方)之间协商拆迁改造方案、补偿安置协议过程中,代表被拆迁的村民与政府一方进行协商、签字,并非是受政府委托或协助政府从事行政管理事务,因而并不属于“其他依照法律从事公务的人员”,不能以国家工作人员论,其应属非国家工作人员。故该抗诉意见不能成立,本院不予支持。
4.村委会干部协调本村采矿事宜,属于基层群众自治组织内部事务,不属于“其他依照法律从事公务的人员”,见【(2019)鄂0921刑再2号】安某云贪污案再审刑事判决书。
在该判决书中,湖北省孝感市孝昌县人民法院认为:
原审判决对原审被告人安某云收受3万元协调费的事实认定构成贪污罪,经查,首先,从管理事务来看:刘某、胡某2的3万元协调费系在该村采砂过程中,双钱村做了有关协调工作,从而支付该协调费给村委会。该项事务属基层群众自治组织的内部事务,并非协助人民政府从事行政管理事务。其次,从该3万元协调费的性质来看,刘某、胡某2证言均表明因村委会做了协调工作,因此给予村里的费用。该3万元协调费应属村集体财产,并非政府下拨的款项。村委会干部侵吞该3万元应定性为职务侵占行为。
“其他依照法律从事公务的人员”属于立法上的兜底条款,在认定时要严格把握行为人是否具有“从事公务”这一实质要件,从事的工作是职权性工作还是事务性工作,是否有明确的法律规定对这些人员进行授权,这些是认定该类人员的关键。司法机关不能随意扩大“其他依照法律从事公务的人员”的适用范围,否则有违罪刑法定原则。