下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
不同于全资国有单位的委派组织和委派程序，“国有控股、参股企业”中的党委或者党政联席会议才属于“负有管理、监督国有资产职责的组织”。“国有控股、参股企业”的股东会、董事会、监事会代表的是企业利益而非国家利益，不能将其看作“负有管理、监督国有资产职责的组织”，其选举和任命的人员不属于“国家工作人员”。
“国有控股、参股企业”中的“国家工作人员”如何认定，是职务犯罪辩护中的一个疑难问题。
国有出资企业包括国有全额出资企业和非国有全额出资企业两大类。国有全额出资企业包括国有独资公司、国有独资企业，非国有全额出资企业包括国有资本控股公司、国有资本参股公司。国有全额出资企业中的国家工作人员相对好认定；而非国有全额出资企业中国家工作人员的认定非常复杂。
2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条 “关于国家出资企业中国家工作人员的认定” 规定： 经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。
经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。
第七条 “关于国家出资企业的界定” 规定： 本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。
上述意见对委派主体特别是对非全资国有企业中的委派主体进行了扩大解释，但同时需要对该解释进行一定的限制，否则就会出现国家工作人员认定泛化的现象，这与刑法的谦抑性理念不符。在司法实务中，应当从“国有控股、参股企业”的委派组织、委派形式、委派实质等方面进行综合判断。
2021年《监察法实施条例》 第四十条 规定： 监察法第十五条第三项所称国有企业管理人员，是指国家出资企业中的下列人员：
（一）在国有独资、全资公司、企业中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；
（二）经党组织或者国家机关，国有独资、全资公司、企业，事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；
（三）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、管理、监督等工作的人员。
《监察法实施条例》使用了“国有企业管理人员”的概念，该概念既包括国有独资公司、企业中的工作人员，也包括国有控股、参股公司及其分支机构中的工作人员。对国有控股、参股公司及其分支机构中的工作人员，强调所从事的是组织、领导、管理、监督等工作。
“国有控股、参股企业”本身并非国有全额出资企业，其中受负有管理、监督国有资产职责的组织委派从事公务的人员才属于“国家工作人员”；除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，负有管理、监督国有资产职责的组织主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会；行为人作为国有出资企业的领导，其任命不需要上级党委或党政联席会同意的，或者未从事管理、监督国有资产公务的，不属于“国家工作人员”。
1.行为人系国有控股公司员工，受上级党委提议并聘任为子公司总经理、执行董事，主要职责为协助总经理负责总公司电力工作、主持子公司全面工作，属于国有出资企业中从事公务的人员，具体的任命机构和程序不影响“国家工作人员”的认定，见【（2021）川33刑终32号】胡某强受贿案二审刑事裁定书。
在该裁定书中，四川省甘孜藏族自治州中级人民法院认为：
关于胡某强的主体身份不应认定为国家工作人员的上诉理由及辩护意见。经查，首先，里伍铜业公司的股权结构中，国有股东合计持股比例为59.5765%，达到控股比例，故里伍铜业公司属于国有资本控股公司。里铜电力公司为里伍铜业全资子公司，也属于国有资本控股公司。其次，胡某强由中共甘孜藏族自治州国有资产监督管理委员会党委提出人选建议并经公司董事会聘任，曾担任里伍铜业公司副总经理兼里铜电力公司总经理、执行董事，主要职责为协助总经理负责公司电力工作、主持里铜电力公司全面工作，系对国有资产的管理、监督，属于“从事公务”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第一款“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”的规定，胡某强具备国家工作人员的身份，符合受贿罪的主体身份。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
2.行为人所在银行属于“国家出资企业”，受单位委派担任支行、分行行长职务，代表银行党委从事对国有资产的监督、经营、管理工作，属于“国家工作人员”，见【（2019）赣07刑终992号】邓某贪污、受贿案二审刑事裁定书。
在该裁定书中，江西省赣州市中级人民法院认为：
关于上诉人邓某是否属于国家工作人员的问题。经查，赣州银行属于“国家出资企业”。截至2018年12月，赣州银行国有股权占总股本比例为41.98%，故赣州银行属于国有资本参股公司。上诉人邓某属于“国家出资企业中的国家工作人员”。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》之规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。上诉人邓某的职务任免均经赣州银行党委批准或研究决定，委派主体符合《意见》的规定，邓某系代表赣州银行党委从事对国有资产的监督、经营、管理，对于委派主体来说，其具有“代表性”。邓某代表赣州银行党委从事公务。上诉人邓某担任赣州银行丰城支行行长期间，全面主持丰城支行各项工作；上诉人邓某担任赣州银行宜春分行行长期间，全面主持宜春分行各项工作。其在担任丰城支行行长、宜春分行行长的工作职责，均属于对国有资产的管理、监督，属于从事“公务”，系代表委派组织从事监督、经营、管理工作，符合国家工作人员的本质要求。综上，邓某属于国家工作人员。
1.负有管理、监督国有资产职责的组织，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会，行为人系国有出资企业分公司经理，其任命不需要总公司党委会的同意，不属于“国家工作人员”，见【（2013）南法刑初字第01030号】徐某军受贿案一审刑事判决书。
在该判决书中，重庆市南岸区人民法院认为：
被告人徐某军是否具有国家工作人员身份是本案控辩双方争议的焦点。本院审理后认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款、第七条第一款的规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。本意见所称国家出资企业，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。而负有管理、监督国有资产职责的组织，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。故判断重庆第二建设有限公司总经理办公会是否就是该公司负有管理、监督国有资产职责的组织，是否行使了该公司党政联席会的职责，是认定徐某军主体身份的关键。在案证据显示：第一，公诉机关未举示书证证实重庆第二建设有限公司2005年总经理办公会具有管理、监督国有资产的职责，而该公司的章程中亦未规定总经理办公会具有管理、监督国有资产的职责。第二，证人陈某某、唐某某的当庭证言均证实2005年重庆第二建设有限公司并未成立党政联席会，总经理办公会的主要职责是管理生产、经营，任命分公司经理不需要重庆第二建设有限公司党委会同意，与证人罗某某的证言能够相互印证。第三，《关于2005年6月20日第九次总经理办公会参会人员身份的情况说明》关于“总经理办公会和党政联席会是一回事”的说法无其他证据佐证，与三名证人当庭证言相悖。第四，重庆第二建设有限公司2005年6月20日第九次总经理办公会纪要载明党委书记罗某某、工会主席余某某仅是列席会议，不能证实任命徐某军是由公司党委或党政联席会研究决定。综上，认定总经理办公会是重庆第二建设有限公司负有管理、监督国有资产职责的组织的证据不足，故认定徐某军的主体身份为非国家工作人员。对辩护人据此提出的辩护意见予以采纳。
2.国有公司人员在集体企业中任职不是出于公司委派，不属于“国家工作人员”，见【（2015）长刑终字第00067号】张某元职务侵占案二审刑事裁定书。
在该裁定书中，吉林省长春市中级人民法院认为：
关于被告人张某元的主体身份问题，经查，辩护人提供的自由大桥商场的《企业法人营业执照》、气象仪器厂劳动服务公司企业机读档案登记资料及合议庭调取该厂出具的《情况说明》，分别证明自由大桥商场是集体企业。1998年该劳动服务公司注销。该气象仪器厂没有撤销也没有聘任过张某元为商场经理；公诉机关提供的证人霍某某的证言也证实，张某元经理职务被集体罢免，他接任的经理职务。合议庭认为，张某元在涉嫌犯罪的时间内虽是国有公司人员，但张某元到自由大桥商场从事经理职务并非该厂委派的，故不能够认定张某元是国家工作人员。以上证据，因能够相互印证，合议庭予以确认。对被告人提出的辩解，可予以采纳。
一审法院认定被告人张某元构成职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二审法院维持了原判决。
3.虽系国有公司委派到非国有公司的人员，但其并未代表国有公司从事公务，其收受贿赂所利用的职权系经营非国有公司相关工程业务的职权，而非公共事务或监督、管理国有财产的职务活动，因此不属于“国家工作人员”，见【（2016）渝0106刑初1376号】张某受贿案一审刑事判决书。
在该判决书中，重庆市沙坪坝区人民法院认为：
被告人张某作为公司工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物共计135万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的事实成立但罪名不当。关于公诉机关对被告人张某构成受贿罪的指控以及张某的辩护人提出的张某应当构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见，本院认为，张某虽系国有公司委派到非国有公司的人员，但其并未代表国有公司从事公务，其收受贿赂所利用的职权系经营非国有公司相关工程业务的职权，而非公共事务或监督、管理国有财产的职务活动，故张某在此期间收受贿赂的行为应当认定为非国家工作人员受贿罪，对公诉机关的该项指控不予支持，对辩护人的该辩护意见予以采纳。
2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》对“国有控股、参股企业”中的国家工作人员进行了扩大解释。辩护律师应紧紧抓住委派从事公务这一本质特征，在辩护时对委派组织和委派程序进行严格把握，强调“国有控股、参股企业”中的党委或者党政联席会议才是“负有管理、监督国有资产职责的组织”，防止司法机关放宽对委派机构和委派程序的随意认定。