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007 “受委派从事公务的人员”如何认定?

律师提示

“受委派从事公务的人员”的认定,应当通过考察委派单位性质、受委派单位资格、委派组织、委派形式和委派实质等方面进行综合判断。委派单位应当是国有全资单位,包括国家机关、国有公司、企业、事业单位;委派组织应为上级或本级国家全额出资单位内部的党委、党政联席会;受委派单位应当具有国有资产;委派形式虽然多种多样,但也应符合一定的程序性要求;认定委派时要重点审查行为人所从事的工作性质是否属于“从事公务”这一实质要件,否则不能认定为“国家工作人员”。

争议焦点

“受委派从事公务的人员”是职务犯罪案件中最为复杂、最具争议和最具挑战性的问题之一,长期困扰着刑法理论和司法实务界。

之所以如此,是因为该问题涉及行政体制和国有企业改革、刑法与行政法的衔接、单位委派组织和委派形式多样等一系列问题,使得该问题的判断变得十分复杂。而我国有关委派从事公务的法律规定还存在前后、逻辑混乱等问题,一直没有统一的判断标准,导致实践认定中出现诸多问题。

《刑法》第九十三条第二款规定: 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

第一百六十三条第三款规定: 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

2001年《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定: 在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。

2003年最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第二款“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定”规定: 所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。

2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条“关于国家出资企业中国家工作人员的认定”规定: 经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。

第七条“关于国家出资企业的界定”规定: 本意见所称“国家出资企业”,包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的,应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的,可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

最高人民法院刑二庭刘为波撰写的《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》一文中指出:“负有管理、监督国有资产职责的组织,除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外,主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。”

虽然“受委派从事公务的人员”的认定是一个疑难问题,但随着时间的推移,司法实务部门对该问题的认识也有了一些深化,构建了一些初步成形的裁判规则,了解这些裁判规则,有助于我们加深对该问题的理解,帮助我们更好地解决实务中的难题。

裁判精要

认定“受委派从事公务的人员”,应当从委派单位性质、受委派单位资格、委派组织、委派形式、委派实质等方面进行综合判断。委派单位应当是国有全资单位,包括国家机关、国有公司、企业、事业单位,非国有全资单位一般没有委托资格;受委派单位应当是使用或经营部分国有资产的单位,没有国有成分的单位或者全部为国有成分的单位不属于受委派从事公务的人员;委派组织应为上级或本级国家全额出资单位内部的党委、党政联席会;委派形式虽然多种多样,但也应符合一定的程序性要求;认定委派时要重点审查行为人所从事的工作性质是否属于“从事公务”这一实质要件,否则不能认定为“国家工作人员”。

司法观点

◎委派单位不符合要求,不能认定为“国家工作人员”

1.委派单位的性质应是全资国有单位即国家机关、国有公司、企业、事业单位,非国有全资单位原则上不属于合格的委派主体,见【(2013)黔六中刑三终字第22号】欧某伟非国家工作人员受贿案二审刑事判决书。

在该判决书中,贵州市六盘水市中级人民法院认为:

判定是否为“国家工作人员”,要看是否为国有单位委派从事公务。而认定行为人是否属于受委派从事公务的人员,需从三个方面来界定:一、委派单位的性质。如果委派单位是国有单位即国家机关、国有公司、企业、事业单位,不论受委派人员以前的身份是否是国家工作人员,是否是委派单位或被委派单位的原职工,还是临时人员,均可以成为国有单位的委派人员。二、是否为委派。委派是委任、派遣,其形式既可以是事前、事中的提名、建议、推荐、指派、任命,也可以是事后的认可、同意、批准。三、受委派必须代表国有单位在非国有单位中从事组织、领导、监督、管理等职责的工作。主要是指在国有控股、参股公司的有限公司中对国有资本负有监督、管理等职责的人员,通常任公司董事长、副董事长、董事、总经理、监事、财务负责人等职。盘江煤电(集团)有限公司不是松河公司实际股东,上诉人欧某伟到松河公司后也不是从事组织、领导、监督、管理等职责的工作,盘江煤电(集团)有限公司劳动和社会保险处出具的劳动合同制工人调动介绍信和松河公司党政联席会议决定不属于《刑法》第九十三条第二款规定的“委派”,故上诉人欧某伟不应视为国家工作人员。上诉人欧某伟及其辩护人所提“不具备国家工作人员身份,应构成非国家工作人员受贿罪”的上诉理由及辩护意见成立,予以采纳。

2.村委会无权委派国家工作人员,互助合作社中的管理人员不属于国家机关委派到社会团体从事公务的人员,不应认定为国家工作人员,见【(2015)松刑初字第91号】张某、王某某挪用资金案一审刑事判决书。

在该判决书中,内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院认为:

本案中张某、王某某既不属于国家机关委派到社会团体从事公务的人员,亦不属于其他依照法律从事公务的人员,不符合挪用公款罪的犯罪主体特征。第一,北山根村互助合作社是社会团体法人,管理人员由全体社员大会选举产生,互助合作社的管理人员不属于国家机关委派到社会团体从事公务的人员;第二,张某、王某某虽然担任村委会会计、主任职务,属于农村基层组织人员,其二人是利用担任北山根村互助合作社会计、理事长的职务便利,而非利用农村基层组织人员即村委会会计、主任的职务便利挪用资金;第三,北山根村互助合作社由全体社员大会选举产生管理人员,组成管理机构理事会和监事会,实行民主管理;第四,互助资金除村民自愿缴纳的部分归其本人所有外,其余部分归所在行政村的全体村民共同所有,属于村民集体财产。对互助资金的管理,不具有协助人民政府从事行政管理工作的属性。综上,公诉机关指控张某、王某某挪用资金的事实清楚,证据确实、充分,但定性有误,应予变更。

◎受委派单位不符合要求,不能认定为“国家工作人员”

3.农村信用合作社联合社不是国有出资的企业,虽有受国有单位委派的形式特征,但无“从事公务”的实质内容,不应认定为“国家工作人员”,见【《刑事审判参考》第937号指导案例】陈某旋受贿案。

在该案中,最高人民法院法官认为:

在认定国家工作人员身份时,不仅要审查“受委派”这一形式要件,还要审查行为人所从事的工作性质是否属于“从事公务”这一实质要件。阳东农村信用合作社联合社、阳东农村信用合作联社不是国家出资企业,陈某旋从事的管理工作不具有公务性质。首先,陈某旋的管理职位不具有国家意志性。陈某旋并非代表国家机关、国有企业行使职责,其管理行为与国家的意志行为不具有关联性。其次,阳东农村信用合作社联合社、阳东农村信用合作联社并非国家出资企业,没有国有资产入股,陈某旋不存在监督国有资产的职能,也不具有行使国有资产保值增值的管理和服务职能。最后,阳东农村信用合作社联合社、阳东农村信用合作联社是独立自主经营的企业,自负盈亏,没有社会公共事务管理职能。因此,陈某旋并非代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责,其所从事的工作不属于以国家管理事务及国有财产监管事务为主要内容的公务活动。

4.股份公司国有股份已退出,原委派人员不再行使对国有资产监管的职责,不再属于从事公务,因此不再属于“国家工作人员”,见【(2012)利刑初字第29号】扈某军犯受贿案一审刑事判决书。

在该判决书中,山东省利津县人民法院认为:

就本案定性问题,本院认为认定被告人扈某军是构成国家工作人员受贿罪还是非国家工作人员受贿罪,要看被告人扈某军是否存在对国有资产监管这一前提,否则就无从谈起从事公务。从本院查明的事实看,利津县电力实业有限公司成立时虽然含有利津县供电公司投入的200万元国有股,但在2007年12月时200万元国有股及其盈利均已退出,利津县电力实业有限公司已经不含国有参股成分。被告人扈某军虽然被委派到山东三阳纺织有限公司工作,但自2007年12月始,被告人扈某军已经不再行使对国有资产监管的职责,其收受他人财物的行为,应以非国家工作人员受贿罪定罪。辩护人的该项辩护意见成立,予以采纳。

◎委派组织不符合要求的,不能认定为“国家工作人员”

5.委派的主体应限于两类组织:一是刑法明确规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位”,二是“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。省联社党委不属于国家出资企业中的组织,不具备认定“委派”的前提条件,见【《刑事审判参考》第1234号指导案例】工商银行神木支行、童某等国有公司企业人员滥用职权案。

在该指导案例中,最高人民法院法官认为:

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》,委派的主体应限于两类组织:一是刑法明确规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位”;二是“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。从形式上看,省联社党委不属于国家出资企业中的组织,本案不具备认定“委派”的前提条件。企业党委任命并不能说明什么,民营企业党员多的也都会有党的组织。党委任命是从加强党的领导和党的建设出发。只有“国家机关、国有公司、企业、事业单位”的党组织或者“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责”的党组织任命才能代表国资单位或者组织的委托从事公务性质。湖北省联社、天门联社均不属于国有企业或国家出资企业,省联社党委不构成法定的“委派”主体,朱某亮的职位不具有“从事公务”性质,不能以国家工作人员论。

6.受委派在国家出资企业中从事公务的“国家工作人员”,必须经企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,此处的“组织”应仅指上级或本级国家出资企业内部的党委、党政联席会上级或本级国家出资企业内部的党委、党政联席会,见【(2014)鄂孝感中刑终字第00236号】乐某、喻某等贪污案二审刑事判决书。

在该判决书中,湖北省孝感市中级人民法院认为:

关于被告人乐某的主体身份问题。经查,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定,经国家机关、国家公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。根据该意见第六条第二款的规定,国家出资企业中国家工作人员的认定必须符合两个要件,一是经企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,二是在企业中从事组织、管理等工作。此处的“组织”应仅指上级或本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。本案中,侦查机关未提供对被告人乐某任命为中国联通孝感分公司市场销售部经理时召开党委会的会议纪要或党委任命文件,现有证据不足以证实被告人乐某任职系由党委任命。本案中现有证据,中国联合网络通信有限公司孝感市分公司《关于乐某等同志职务任免的通知》证实经中国联合网络通信有限公司孝感市分公司总经理办公会研究决定,乐某任该公司市场销售部经理。故认定被告人乐某为系经公司党委研究决定任职的证据不足。三上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见成立,本院予以支持。

7.国家出资企业分支机构中负有管理、监督国有资产职责的组织可以批准或者研究决定相关“国家工作人员”,见【(2015)沪二中刑终字第80号】黄某、邵某某非国家工作人员受贿案二审刑事判决书。

在该判决书中,上海市第二中级人民法院认为:

国家出资企业分支机构中负有管理、监督国有资产职责的组织可以批准或者研究决定相关国家工作人员。国家出资企业分支机构的资本中亦含有国有资本,故将其界定为国家出资企业,并没有超出国家出资企业的通常字面含义,是经国家出资企业任命还是经其分支机构任命,在法律意义上对于国家工作人员的认定并无影响。虽然企业的分支机构一般不能对外独立承担民事责任,但是并不能够否定其在内部具有一定的人事任免权。刑法具有保护法益和保障人权的双重目的,将国家出资企业分支机构中负有管理、监督国有资产职责的组织解释为具有批准或者研究决定相关国家工作人员的主体资格,并没有对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款作出不当的扩大解释,也没有违背刑法的谦抑性原则。原审被告人黄某担任建设银行上海新闸路支行行长、上海东海广场支行行长以及上海静安支行业务四部经理,均经过了静安支行党委开会、研究决定这一程序,因此,黄某系经建设银行上海静安支行中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定的工作人员。

◎委派形式不符合要求的,不能认定为“国家工作人员”

8.委派应指国家机关等委派到非国有企业中从事组织、领导、监督、管理等工作,其特定性决定应由国家机关经过一定的形式进行委派,并代表的是委派机关,而不是直接从事劳务劳动;从事公务应具有国家权力性、职能性和管理性,更应体现出代表委派机关进行管理、领导等职权;不能将直接从事劳务劳动的人员认定为受委派从事公务的“国家工作人员”,见【(2014)曲刑初字第90号】袁某东、马某文职务侵占案一审刑事判决书。

在该判决书中,山东省曲阜市人民法院认定:

综合分析认为,委派应指国家机关等委派到非国有企业中从事组织、领导、监督、管理等工作,其特定性决定应由国家机关经过一定的形式进行委派,并代表的是委派机关,而不是直接从事劳务劳动。从事公务应指被委派人代表国家机关履行组织、领导、监督、管理等职责;公务应具有国家权力性、职能性和管理性,更应体现出代表委派机关进行管理、领导等职权。公诉机关的在案证据不能确实充分地证实,王庄乡政府委派被告人袁某东到曲阜市王庄造纸厂的委派形式、程序及委派的特定性;在案证据亦不能确实充分地证实被告人袁某东在曲阜市王庄造纸厂工作能够代表王庄乡政府履行与其职权相联系的职责。此体制、程序下对被告人袁某东认定为被国家机关委派到非国家企业从事公务,追究其贪污罪刑事责任,不符合贪污罪的构成要件,亦有违罪刑责相适应原则。被告人袁某东及其辩护人、被告人马某文的辩护人的辩护意见符合事实与法律规定,予以采纳。

9.行为人担任农商银行支行行长,不是经国有投资主体提名、推荐、任命、批准产生的,也不是受国有投资主体委派到农商行代表国有投资主体行使监督、管理职权的人员,不以“国家工作人员”论,见【(2017)湘1202刑初275号】禹某英等挪用资金、违法发放贷款案一审刑事判决书。

在该判决书中,湖南省怀化市鹤城区人民法院认为:

关于被告人禹某英是否具有国家工作人员身份的问题。经查,怀化市鹤城区农村信用合作联社2007年成立时注册资本中无国有资本,故被告人禹某英在改制为怀化农商行舞水路支行前不具有国家工作人员的身份。2015年改制后怀化农商行为国有参股公司,被告人禹某英于2015年12月1日被怀化农商行集体研究决定任命为该行舞水路支行负责人,享受支行行长待遇。被告人禹某英担任改制后的舞水路支行行长,不是经国有投资主体现代投资股份有限公司、怀化市工业园投资开发有限公司、怀化市经济开发区经济建设投资公司提名、推荐、任命、批准产生,也不是受国有投资主体委派到怀化农商行代表国有投资主体行使监督、管理职权的人员,不以国家工作人员论,故被告人禹某英在怀化市鹤城区农村信用合作联社改制为怀化农商行后也不具有国家工作人员的身份。

10.华夏银行股份有限公司、中国光大银行股份有限公司均为股份制商业银行,且被告人王某红系通过招聘、签订劳动合同后在该两个银行工作,且其在上述两个银行中担任职务均系通过银行任命,其身份不具有“国家工作人员”性质,见【(2017)冀1102刑初699号】王某红受贿案一审刑事判决书。

在该判决书中,河北省衡水市桃城区人民法院认为:

被告人王某红身为股份制商业银行的工作人员,利用职务上的便利,多次非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大,其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关关于被告人犯受贿罪的指控,经查,华夏银行股份有限公司、中国光大银行股份有限公司均为股份制商业银行,且被告人王某红系通过招聘、签订劳动合同后在该两个银行工作,且其在上述两个银行中担任职务均系通过银行任命,其身份不具有国家工作人员性质,故公诉机关指控被告人的罪名不妥,应予变更。

一审法院最终认定,被告人王某红构成非国家工作人员受贿罪,免予刑事处罚。

◎委派实质不是从事公务,不能认定为“国家工作人员”

11.虽然法律规定委派的形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等,但受委派者的工作实质是从事公共管理事务或者监督、管理国有财产,不具备上述内容则并非法律意义上的委派或系无权委派,见【(2012)深福法刑初字第1128号】谢某富受贿案一审刑事判决书。

在该判决书中,深圳市福田区人民法院认为:

虽然法律规定委派的形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等,深圳供电局向鹏能公司所发出的“建议”也符合委派的形式要求,甚至深圳供电局的党组会议也表示该人事任免属提拔任用。但受委派者的工作实质应是从事公共管理事务或者监督、管理国有财产,工作实质决定委派是否成立。不具备上述内容则并非法律意义上的委派或系无权委派。谢某富作为公司总经理负责公司经营,在工作性质上亦不具备公共管理事务的性质。因此,谢某富任职福供公司总经理不符合受委派从事公务的规定,在此工作期间不应以国家工作人员论。其利用担任福供公司总经理的职务便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成,公诉机关指控其犯受贿罪的罪名不当,应依法变更罪名。

12.虽然具有委派的形式要件,但没有监督管理国有资产的职责,不具备从事公务的实质要件,不应认定为“国家工作人员”,见【(2015)苏刑二终字第00002号】张某杰等职务侵占、贪污、挪用公款案二审刑事判决书。

在该判决书中,江苏省高级人民法院认为:

关于上诉人张某杰、胡某梅、单某芳三人的主体身份问题。经查,尽管舜天集团两次发文同意张某杰担任总经理,胡某梅、单某芳担任副总经理,但舜天集团党委会记录及证人周某甲、董某等证言证实,任命更多的是对张某杰等人工作的肯定;证人董某、张某乙、黄某乙等证言亦证实,任命后并不意味着张某杰系舜天集团国有资产的代表,集团一直委派董事长和财务总监监管国有资产。张某杰等三人虽具有被委派的形式要件,但委派与三人的职务、职责之间并不存在紧密联系,三人并未因受委派而具备了从事公务的实质要件。故三人在舜天海外旅游公司的任职不应以“国家工作人员”论。

◎委托或聘任不同于委派,不能认定为“国家工作人员”

13.“委派”要具有刑法效力,必须同时具备有效性、法定性、隶属性和内容特定性四个要件;有效性即做出委派意思表示的主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位而非私人委派;法定性是指委派单位必须在其法定的权限范围内做出委派的意思表示,而不能越权委派;隶属性是指受被委派人必须接受委派单位的领导、管理和监督,被委派人与委派单位之间的关系属于行政隶属关系而非平等委托关系;内容特定性即受委派的人到被委派单位从事的工作限于领导、管理、监督的公务行为,而非诸如生产、服务等一般的劳务活动,见【《刑事审判参考》第1207号指导案例】周某强、朱某华非国家工作人员受贿案。

本案中,周某强、朱某华分别受前期公司委托,担任该标段动迁项目总经理和经理,没有直接接受国家机关的委托。因此,周、朱二人不是国家工作人员,不构成受贿罪。具体说,(1)更强公司非国家机关,故二人不属于国家机关中从事公务的人员;(2)更强公司不具备国有性质,故二人不属于国有公司、企业中从事公务的人员;(3)周、朱二人也不是国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。

需要指出的是,委托并不等同于委派。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,“所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等”。“委派”要具有刑法效力,必须同时具备有效性、法定性、隶属性和内容特定性四个条件。所谓有效性,就是做出委派意思表示的主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位而非私人委派,且其意思表示必须明确。同时,受委派人也必须做出明确的接受委派的意思表示。所谓法定性,就是委派单位必须在其法定的权限范围内做出委派的意思表示,不能越权委派。所谓隶属性,是指受被委派人必须接受委派单位的领导、管理和监督,被委派人与委派单位之间的关系属于行政隶属关系而非平等委托关系。所谓内容特定性,即受委派的人到被委派单位从事的工作限于领导、管理、监督的公务行为,而非诸如生产、服务等一般的劳务活动。

本案中,前期公司属国有公司,《委托实施拆迁劳务协议》等书证证实更强公司是挂靠在前期公司拆迁管理部下,周某强、朱某华二人也只是接受了前期公司负责人的口头委托,这里的“挂靠”“口头委托”并不等于“委派”,故周、朱二人也非国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。(4)周某强、朱某华二人工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议之规定及相关口头委托,并非依照法律从事公务。综上,周、朱二人不是刑法规定的国家工作人员。

14.认定“受再次委派”具有国家工作人员身份需要同时具备以下条件:一是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,二是行为人代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作;“聘任”是由用人单位采取招聘或竞聘的方法,经过资格审查和全面考核后,由用人单位聘任,明确双方的权利义务关系和受聘人员职责、待遇、聘任期等;而“委派”是指由任免机关在其任免权限范围内,直接确定并委派某人担任一定职务;未经党委联席会等机构任命而是通过聘用担任公司总经理等公司内部职能机构人员的,不属于“国家工作人员”,见【(2013)瓯刑初字第288号】王某军受贿案一审刑事判决书。

在该判决书中,福建省建瓯市人民法院认为:

经查,被告人王某军是聘用制合同工,不具有国家工作人员身份,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定,认定为国家工作人员应以是否具备“受再次委派”,即其担任职务是否由国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作为根据。该条规定表明,认定“受再次委派”而具有国家工作人员身份需要同时具备以下条件:一是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。这里所称“组织”,除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位外,在实践中主要指上级或者本级国家出资企业内部的党委和党政联席会议。根据党管干部的组织原则,改制后的国有出资企业一般仍设有党委,并由本级或者上级党委决定人事任免。二是代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。综上:庭审已查明,没有证据证明,而且公诉机关也并未指控被告人王某军是受国有单位委派担任京福铁路客专闽赣Ⅵ标项目经理部八工区主任职务。

王某军担任京福铁路客专闽赣Ⅵ标项目经理部八工区主任职务是被告人王某军通过参加公开竞聘,由经公司总经理、人力资源部、京福铁路项目经理部、华东片区指挥部相关人员讨论决定聘任,并未在公司党委会中研究决定,未经上级或者本级国家出资企业内部的党委和党政联席会议研究决定。

“聘任”是由用人单位采取招聘或竞聘的方法,经过资格审查和全面考核后,由用人单位聘任,明确双方的权利义务关系和受聘人员职责、待遇、聘任期等;而“委派”则是指派人担任职务。是指由任免机关在其任免权限范围内,直接确定并委派某人担任一定职务。据此,聘任与委派两者之间职务产生的渊源、适用程序和权利义务等方面均不同。公司总经理、人力资源部、京福铁路项目经理部、华东片区指挥部是公司内设的负责公司日常管理或临时生产经营管理机构,它们的主要职能是保证公司的正常运作或是为了完成公司的生产经营目标,并非国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位。再者,公司总经理、人力资源部、京福铁路项目经理部、华东片区指挥部属于公司内部相关企业职能机构,而公司党委属于公司中管理干部的政治组织。公司总经理、人力资源部、京福铁路项目经理部、华东片区指挥部之间的会议与党政联席会议的性质及产生的法律后果均明显不同。

被告人及其辩护人对公诉机关提交的2013年9月10日中国隧道股份有限公司出具的《关于王某军的人事任免说明》中关于项目经理部经理与工区主任是平级调动,不再需要党委会研究决定的说明提出异议,认为项目经理部经理与工区主任是领导与被领导的上下级关系,不可能是平级调动。被告人的辩解和其辩护人提出的辩护意见成立,予以采纳。因此,指控被告人王某军担任京福铁路客专闽赣Ⅵ标项目经理部八工区主任职务是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,即“受再次委派”缺乏证据;而且我国现有的刑事法律、刑事政策并未对公司内部诸如人力资源部等内设相关机构的会议所作出人事研究决定是否构成国家工作人员的“受再次委派”作出相应规定。故此,公诉机关该指控缺乏事实根据,也无法律依据。

本院认为,被告人王某军在案发期间虽然担任京福铁路客专闽赣Ⅵ标项目经理部八工区主任,但不具备《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定的认定受再次委派的国家工作人员身份的构成要件。因此,公诉机关指控被告人王某军犯罪行为构成受贿罪的事实依据和法律依据不足,依法予以纠正。应按非国家工作人员受贿罪来确定其罪责。

15.被告人受公司聘用,并非受国有公司委派或者聘请行使的管理职权,不属于“国家工作人员”,见【(2016)陕08刑终174号】周某凤贪污案二审刑事判决书。

在该判决书中,陕西省榆林市中级人民法院认为:

公诉机关指控被告人周某犯贪污罪的事实与该院查明的事实不符,本案被告人周某犯罪时系中化第四公司兖州榆林煤制油项目部经理汪某聘用,并非是中化第四公司委派或者聘请行使的管理职权,且汪某与中化第四公司之间是承包关系,汪某兖州榆林煤制油项目部是自筹资金、自揽业务、自主经营、独立核算、自负盈亏,被告人周某的行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件,故公诉机关起诉被告人周某犯贪污罪的罪名不妥,予以变更。

律师建议

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