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案情：
王某与郑某成立了一家公司，但由于经营不善，一直亏损。某日，二人合谋骗取银行贷款，王某让郑某伪造各种贷款材料，郑某遂伪造了部分材料，同时欺骗某保险公司的工作人员，让保险公司对其贷款提供保险，保险公司因未能识破骗局而同意。王某与郑某从银行获得600万元贷款后逃匿。贷款到期后，银行向保险公司追偿，保险公司就银行贷款本息进行了赔付。事后查明，王某对郑某欺骗保险公司的事情完全不知情。（事实一）
王某与郑某逃往外地后，侵入陈某所有的长期无人居住的住宅内，在该住宅生活多日。（事实二）
某日，王某趁郑某熟睡时打开其手机支付宝，发现支付宝余额有3000元，而且绑定了一张银行卡。王某遂将郑某银行卡中的2万元转入郑某的支付宝余额，然后从支付宝余额中将2万元转入自己的支付宝，并删除了郑某手机上的相关短信和信息。（事实三）
次日，郑某发现银行卡里少了2万元，就问王某，王某矢口否认。后郑某将王某反锁在一个房间内近50个小时，不让其吃喝。待王某无力反抗后，郑某逼迫王某承认未果，遂将王某从二楼推下，致其重伤，郑某随后逃走。（事实四）
问题：
1.就事实一中郑某行为的认定，主要有两种观点：第一种观点认为，郑某仅对保险公司成立保险诈骗罪；第二种观点认为，郑某既对银行成立贷款诈骗罪，又对保险公司成立保险诈骗罪，二者为牵连犯，应当从一重罪处罚。请说明两种观点的理由与不足（如果认为有）。你持什么观点（可以是两种观点之外的观点）？理由是什么？
2.就事实一中王某行为的定性（包括犯罪形态），可能存在哪些观点？各种观点的理由是什么？
3.就事实二，王某与郑某的行为是否构成非法侵入住宅罪？理由分别是什么？
4.就事实三的认定，主要存在两种观点：第一种观点认为，王某的行为构成盗窃罪；第二种观点认为，王某的行为构成信用卡诈骗罪。请说明两种观点的理由与不足（如果认为有）。你持什么观点（可以是两种观点之外的观点）？理由是什么？
5.就事实四的认定，一种观点认为，对郑某的行为只能认定为故意伤害（重伤）罪。请问这种观点的理由与不足是什么？
答案：
（一）观点一
1.理由：
（1）根据诈骗犯罪中财产损失认定的整体财产说，银行获得了保险公司的担保，一开始就不会有损失，缺乏贷款诈骗罪中“被害人遭受财产损失”这一客观要件。
（2）郑某伪造材料，欺骗保险公司对贷款提供担保，进而故意造成财产损失的保险事故（不还贷），使得保险公司遭受了财产损失，根据《刑法》第198条第1款第4项的规定，构成保险诈骗罪。
2.不足：
（1）郑某取得的贷款来自银行，如果否定贷款诈骗罪，就意味着郑某是通过欺骗保险公司获得了贷款，但保险公司对于银行贷款根本没有处分权限，不可能成立三角诈骗。如果仅认定保险诈骗罪，违背了诈骗类犯罪的基本构造。
（2）银行所遭受的财产损失是刑法所应评价的，而事后对财产损失的追回或者弥补则属于民事行为，不能因为银行享有追偿权就否定其遭受了财产损失。另外，所谓行使追偿权，就已经意味着银行存在财产损失，否则就无权行使追偿权了。
（3）郑某前后实施的行为完全相同，主观内容也完全相同，如果要根据事后银行是不是向保险公司完全兑付了自己本应获得的利益这一偶然情况来决定其是成立一罪还是数罪，明显不当。
（二）观点二
1.理由：
（1）立足于诈骗犯罪中财产损失认定的实质的个别财产损失说，银行在郑某成功实施骗取贷款的行为时点已经遭受了财产损失，被告人的行为完全符合贷款诈骗罪的构成要件，应当成立贷款诈骗罪（既遂）。
（2）郑某伪造材料，虚构保险标的，骗取保险公司对贷款提供担保，使得保险公司遭受了财产损失，根据《刑法》第198条第1款第1项的规定，构成保险诈骗罪。
（3）郑某诈骗保险公司让其提供贷款担保的行为，是为了更好地获取银行信任，进而达到骗取银行贷款的目的之手段，因此，属于手段与目的的牵连，应当从一重罪处罚。
2.不足：
（1）既成立保险诈骗罪，又成立贷款诈骗罪，等于重复评价了财产损失，不利于保障犯罪嫌疑人的人权。
（2）针对银行贷款的诈骗，由于设定了担保，因此属于民事纠纷。
（3）两罪之间，不属典型的手段与目标关系。择一重处，如以重罪贷款诈骗罪论处，则与实际财产损失人为保险公司的事实违背。
（三）我赞同的观点及理由
1.观点：既构成保险诈骗罪，又构成贷款诈骗罪，两者成立牵连犯，从一重处罚。
2.理由：
（1）在判断损失时，应综合考虑交易目的是否达成等，银行贷款的目的是通过正常借贷交易获利，而不是获得随时会被停止兑付的担保金，银行如果知道实情，是不会发放贷款的。因此，银行在交付贷款之时，就已经存在财产损失了。
（2）行为人向银行贷款时，必须提供抵押担保，而不只是“通常”要提供担保。另外，“双重诈骗”案件已经相当普遍，这本身就足以说明骗取担保与骗取贷款之间具有通常性。因此，对“双重诈骗”案件应以牵连犯论处。
（3）以贷款诈骗罪从一重处罚，并非数罪并罚，没有实质性的重复评价结果。按照重罪贷款诈骗罪论处，并不意味着否定保险公司不是被害人，因为牵连犯是处断的一罪，在起诉书和判决书中都会说明对保险公司成立保险诈骗罪。
难度： 难
考点： 保险诈骗罪；贷款诈骗罪；罪数；共犯；财产损失的认定；保险的效力
命题与解题思路
本题在司法实践中有一近似的原型案件，即“卢某某合同诈骗案”，该案发生后，引发了学界和实务界的广泛讨论。其中有两种具有代表性的观点，即认为只对骗取担保行为构成合同诈骗罪和既成立合同诈骗罪又成立贷款诈骗罪。本题在该案事实的基础上做了一定的修改，但整体而言，出题者的命题思路基本与学界和实务界几种代表性观点一致。本小题主要考查“两头骗”或称为“双重诈骗”（欺骗保险公司担保和骗取银行贷款）的行为定性，在内容上，涉及保险诈骗罪、贷款诈骗罪、罪数、共犯、财产损失的认定、保险的效力等问题，在考查方式上，该题较之前两年，更进一步地使用了观点展示这一设问方式，即不但给出了结论，要求对结论说明理由，还进一步问其不足是什么？你赞同哪种观点，理由是什么？考生在回答时，不应该有疏漏，同时也要注意在论述不同观点的理由和不足时，不要讲“车轱辘话”，注意节省考试时间。总之，该小题不论在考点内容还是出题形式上，都非常考验考生的理论基本功。
答案解析：
就第一小题郑某的行为定性来说，存在一个核心问题，即如何评价银行向保险公司完全兑付了保险金这一事实，从刑法角度说，这关系到诈骗类犯罪中的财产损失如何认定的问题，学界又有整体财产说和个别财产说，如果考生不知道这一理论，虽然也可能作出大致的判断，但却缺乏论证的深度。根据诈骗犯罪中财产损失认定的整体财产说，银行一开始就没有损失，缺乏贷款诈骗罪中“被害人遭受财产损失”这一客观要件，不属于本案的被害人。而立足于诈骗犯罪中财产损失认定的实质的个别财产损失说，银行在郑某成功实施骗取贷款的行为时点已经遭受了财产损失，被告人的行为完全符合贷款诈骗罪的构成要件，应当成立贷款诈骗罪（既遂）。在此基础上，要认识到银行所遭受的财产损失与其事后对财产损失的追回或者弥补是不同的概念，前者是被告人骗取贷款行为所造成的刑事法益侵害结果；后者是银行实现对保险公司的追偿权的民事法律后果，二者不能笼统地混为一谈，不能因为银行享有追偿权就否定其遭受了财产损失。另外，所谓行使追偿权，就已经意味着银行存在财产损失，否则就无权行使追偿权了。需要提醒考生的是，张明楷老师的立场是实质的个别财产损失说。
本题还涉及一个很重要的理论点，即诈骗罪的素材同一性理论。所谓素材同一性要求行为人所获得的非法利益与被害人的财产损失必须是由同一个财产处分行为所致。如果认为郑某的行为只构成保险诈骗罪而不构成贷款诈骗罪，那么，这就违背了诈骗罪的素材同一性。具体而言，郑某取得的贷款出自银行，而非保险公司，如果否定郑某构成针对银行的贷款诈骗罪，就意味着郑某是通过欺骗保险公司取得了贷款，但保险公司对于银行贷款根本没有处分权限，不可能成立三角诈骗。换言之，在郑某非法占有银行存款的情况下，仅认定郑某对保险公司构成保险诈骗罪，违背了作为诈骗类犯罪的基本构造。
答案： 郑某诈骗保险公司的行为系共犯实行过限，对王某行为的定性有以下三种观点。
观点一：王某的行为成立贷款诈骗罪，但属于犯罪预备。郑某向银行提供担保之时，就阻却了贷款诈骗罪的成立，王某的行为系因意志以外的原因停止在贷款诈骗罪的“准备工具”阶段，成立贷款诈骗罪的犯罪预备。
观点二：王某的行为成立贷款诈骗罪，但属于犯罪未遂。郑某伪造贷款材料，并向银行提交的行为属于贷款诈骗罪的着手，只是最终因为银行没有遭受损失而未达既遂状态，王某的行为成立贷款诈骗罪的未遂。
观点三：王某的行为成立贷款诈骗罪，属于既遂。银行放贷之时，贷款诈骗罪就宣告既遂，王某的行为成立贷款诈骗罪的既遂。
难度： 难
考点： 共同犯罪的形态；共犯实行过限
命题与解题思路
本题考查了法考中的核心知识点，即共同犯罪理论，同时涉及犯罪形态问题，主要是判断王某的行为的完成形态。考生可以结合共同犯罪中的共犯实行过限问题，将可能成立的观点展示出来。
答案解析：
共同正犯的法律后果是“部分实行，全部负责”，即某个正犯虽然只实施了一部分实行行为，但也需要对其他正犯制造的违法事实负责，不过，对于超出共同犯罪故意的行为，则属于共犯实行过限行为，不知情的共犯人将无需对此负责。在共同犯罪中，只要共犯人中没有人中止或脱离，那么，共同犯罪的形态与各个共犯人的犯罪形态，就基本上是统一的，即一人着手，其他共犯人不可能停留在犯罪预备阶段，一人既遂，其他共犯人均既遂。本题中，就贷款诈骗行为而言，根据郑某行为的犯罪形态，我们可用来认定王某的犯罪形态。
答案： 如果认为该住宅系被废弃或者因达不到居住条件（如是新房，但一直未装修）而长期无人居住的话，则二人不能构成非法侵入住宅罪。因为该罪保护的是居住的安宁，既然不存在居住的可能性，那么也不会侵犯他人居住的安宁。
如果认为该住宅具有供人居住的条件，只是其所有人陈某因事而没有返回居住，还存在随时返回的可能性，则二人的行为构成非法侵入住宅罪。因为既然随时可以返回，说明居住还在继续，还是侵犯了居住的安宁状态。住宅只是事实上供人充实日常生活所使用的场所，不要求居住者一直生活在其中。
难度： 中
考点： 非法侵入住宅罪的认定
命题与解题思路
本题其实也是观点展示题，因为设问中写的是“分别是什么”，但这一题考查的点较为单一，就是考查非法侵入住宅罪中住宅的认定，可以说难度不大。
答案解析：
非法侵入住宅罪的认定要结合本罪的法益考查，本罪的法益我们认为是居住的安宁， 如果侵入某处住宅根本不可能侵犯人的居住安宁，将不能认定为非法侵入住宅罪 。当然，所侵犯到的居住安宁不是指被侵入的同时必须有人合法居住在其中。而是只要没有被废弃且具有居住的基本条件，就可以基本肯定其能够成为非法侵入住宅罪的对象。
答案： 观点一的理由（本人所持观点，该观点不存在不足）：王某的行为系违背郑某意志，而不是使郑某产生了处分财产的认识错误进而基于有瑕疵的意志处分了财产。另外，财产性利益也是盗窃罪所侵犯的对象，银行卡中的钱属于郑某对银行的债权，转到郑某支付宝并最终转到王某支付宝的行为，属于非法占有郑某债权的盗窃行为。
观点二的理由：根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第3项的规定，“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”，属于“冒用他人信用卡”的情形。本案中，王某通过郑某绑定了银行卡的支付宝，非法获取了郑某的银行卡资料，并最终通过支付宝将该卡中的钱转了出来，归根结底，钱来源于银行卡，属于“冒用他人信用卡”类型的信用卡诈骗罪。
观点二的不足：“通过互联网、通讯终端等使用”应指在互联网或者通讯终端上直接使用了信用卡的账号、密码等情形，不能认为凡是资金最终源于信用卡的就是使用信用卡。王某将郑某银行卡中的2万元转入郑某的支付宝余额，这一行为输入的是支付宝支付密码，而非银行卡密码，从郑某支付宝余额中将2万元转入自己的支付宝，也未使用该卡的账号和密码，因此，王某不构成信用卡诈骗罪。
难度： 中
考点： 信用卡诈骗罪与盗窃罪的区分
命题与解题思路
本题主要考查《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第3项的规定究竟如何理解。应该说难度不是很大，当然，如果对于支付宝和所绑定的银行卡相互间如何转账不太熟悉的话，还是可能会做错。
答案解析：
“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”，属于“冒用他人信用卡”的情形。我们认为，这里的 “使用”是指直接使用了信用卡的卡号、密码等情况，而非只要动了银行卡里的钱，就是使用 。本题中，发卡银行不存在任何陷入错误认识之处，因此就不可能成立信用卡诈骗罪。
答案： 理由：认为郑某对王某的行为，应适用《刑法》第238条第2款后半段“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”。同时，认为这里的暴力，既包括不具有伤害、杀害意图的暴力，也包括具有伤害、杀害意图的暴力。
不足之处：（1）郑某非法拘禁王某的行为，已经成立非法拘禁罪既遂，后又在拘禁行为之外产生了故意伤害的意图，进而推王某下楼，其实已经构成非法拘禁罪和故意伤害罪，理应数罪并罚。（2）如果不处罚非法拘禁行为，会造成对郑某行为评价的遗漏，不利于保护王某的人身自由法益，违背罪责刑相适应原则。
难度： 难
考点： 非法拘禁罪结果加重犯的理解
命题与解题思路
本题主要考查《刑法》第238条第2款后半段“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”的理解，这一问题相对较为复杂，涉及与前半段以及数罪并罚情况的界分。但细心的考生可能会发现，去年法考刑法主观题中就考过一道非常相似的题。另外，本题也没有让考生表述自己持什么观点及其理由。因此，可以说是降低了难度。
答案解析：
基于罪责刑相适应原则，应将 《刑法》第238条第2款后半段 “使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”理解为法律拟制，即该半段是将虽然造成了伤害和死亡的结果，但却不具有伤害、杀害意图的暴力行为，拟制为故意伤害罪和故意杀人罪，也即该半段的 “暴力”只限于在拘禁行为之外不具有伤害或杀害意图的暴力 。如此，郑某的行为由于明显具有伤害的故意，因此，不适用该半段的规定，不能拟制为故意伤害罪，而应该认定为非法拘禁罪、故意伤害罪，数罪并罚。