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案情：
迟某向陈某谎称自己被列入黑名单，无法申领信用卡，需购买银行卡。陈某猜到迟某购买银行卡是要用于诈骗，但仍向其售卖了一张自己的银行卡，后迟某果然利用该银行卡进行电信网络诈骗。（事实一）
不久后，陈某收到短信提醒，得知银行卡内有30万元入账。陈某猜到是迟某诈骗所得，遂以银行卡丢失为由向银行办理挂失手续，后补办卡并取现。经调查确认，陈某银行卡里的钱确为迟某进行信用卡诈骗所得。公安机关遂对陈某采取强制措施并移交检察机关。（事实二）
陈某被采取强制措施后，陈母洪某为了捞人，向财政局局长吕某请托，希望吕某帮忙救其儿子，并答应事成后给予100万元的报酬。吕某向公安局副局长覃某请托，覃某猜到吕某可能收取了陈某亲属的贿赂或者准备收受贿赂，但担心吕某对自己不利，于是以陈某不清楚事实为由撤销案件。陈某被解除强制措施后，洪某交给吕某存有100万元的银行卡。之后三个月，吕某使用该银行卡消费了40万元，但担心长期使用洪某名下的银行卡会引起怀疑，遂将该银行卡还给洪某。洪某觉得此事吕某帮了大忙，报酬不能太少，于是将剩下的60万元现金取出，送给吕某。（事实三）
一年后，覃某被人举报。在被采取强制措施后，覃某向检察机关交代了受吕某请托为陈某作无罪处理的事实。虽然覃某没有证据证明吕某收受了贿赂，但为了立功表现，仍向检察机关举报吕某。检察机关询问覃某是否有证据，并告知如果没有证据证明吕某收受贿赂将成立诬告陷害罪。覃某表示如果吕某没有收受贿赂，自己愿意承担诬告陷害罪的刑事责任。检察机关将线索移交给监察机关，监察机关立案前电话通知吕某到指定地点问话，吕某如实供述收受洪某的贿赂，但辩称只收受了60万元。（事实四）
问题：
1.就事实一，关于陈某行为的性质，刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点和理由是什么？
2.就事实二，关于陈某行为的性质，刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点和理由是什么？
3.就事实三，洪某、吕某、覃某三人分别构成何罪？为什么？各自的犯罪数额是多少？
4.请阐述事实四中吕某和覃某的定罪量刑情节，并说明理由。
答案： 对于事实一中陈某行为的性质，可能存在以下观点：
观点一：成立诈骗罪的片面帮助犯。陈某明知迟某要进行诈骗活动，依然提供帮助，成立诈骗罪的片面帮助犯。
观点二：成立帮助信息网络犯罪活动罪。陈某猜到迟某要实施电信诈骗，进而为其提供支付结算等帮助，符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。
观点三：成立洗钱罪。假如该电信诈骗行为属于洗钱罪的上游犯罪的金融诈骗犯罪，那么陈某提供银行卡的行为可能是为了掩饰、隐瞒此笔赃款的来源和性质，构成洗钱罪。
我认为，该电信诈骗属于金融诈骗犯罪只是一种可能性，基于事实存疑时有利于犯罪嫌疑人的原则，应成立诈骗罪的片面帮助犯和帮助信息网络犯罪活动罪的想象竞合犯，从一重处罚。
难度： 难
考点： 诈骗罪；帮助信息网络犯罪活动罪；洗钱罪
命题与解题思路
本题中，命题者要求至少写出三种观点，这是法考刑法主观题中首次出现的情况。另外，就本题而言，命题者并没有指明电信诈骗是否属于金融诈骗，这样就给考生一定的假设空间，即如果是，则还可能成立洗钱罪。某种意义上，本题属于半开放性命题。这种考试形式希望考生予以重视。从内容上，本题涉及帮助信息网络犯罪活动罪、洗钱罪的认定，这两个罪名在法考中相对较为生僻，考生容易忽视。但在司法实践中，这两个罪名均属于重点和热点罪名，这也提醒考生，法考并不是只考盗窃、诈骗、抢劫等传统核心罪名，复习不能有盲区。
答案解析：
根据《刑法》第287条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。在司法实践中，本罪往往容易与诈骗罪的共犯、洗钱罪等发生混淆。
如果所帮助行为系利用网络实施的诈骗行为，那么，帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的共犯的区别在于：第一，行为对象不同。帮助信息网络犯罪活动罪提供帮助的对象是利用网络手段所实施的犯罪；而诈骗罪的共犯则对此没有要求。第二，行为时间不同。帮助信息网络犯罪活动罪的行为一般发生在所帮助的诈骗行为着手后到实行行为实施完毕前，即还未实际占有赃款时；而诈骗罪的共犯可以发生在事前、事中。第三，对所帮助犯罪具体内容的明知程度不同。帮助信息网络犯罪活动罪对所帮助的犯罪只有概括的认识，对于其具体实施的是何种网络犯罪在所不问；而如果对之是明知的心态，则成立诈骗罪的承继共犯。
帮助信息网络犯罪活动罪与洗钱罪的区别在于：第一，行为性质不同。帮助信息网络犯罪活动罪属于所帮助之罪的必要帮助犯，没有帮助信息网络犯罪活动罪行为人的帮助，上游犯罪无法既遂；而洗钱罪则是在上游犯罪既遂后，才独自成立的犯罪。第二，侵害的法益不同。帮助信息网络犯罪活动罪在“扰乱公共秩序罪”一节中，目的是维护社会公共秩序，保障信息网络健康发展；而洗钱罪所保护的法益是金融管理秩序。
本题中，陈某的行为存在争议。如果认为陈某明知迟某进行诈骗活动依然提供帮助，即帮助其取款、占有该财物，则成立诈骗罪的片面帮助犯；如果认为陈某对迟某在实施电信诈骗只是猜测，并非明知，进而为其提供支付结算等帮助，则成立帮助信息网络犯罪活动罪。假如该电信诈骗行为属于金融诈骗犯罪，即意味着属于洗钱罪的上游犯罪，那么陈某提供银行卡的行为可能是为了掩饰、隐瞒此笔赃款的来源和性质，构成洗钱罪。虽然可以在案情没有交代的情况下，做此推测，但由于并无确切证据证明该电信诈骗属于金融诈骗犯罪，基于事实存疑时有利于犯罪嫌疑人的原则，应成立诈骗罪的片面帮助犯和帮助信息网络犯罪活动罪，系想象竞合犯，从一重处罚。
答案： 对于事实二中陈某行为的性质，可能存在以下观点：
观点一：如认为卡中的资金属于陈某代迟某保管之物，而卡中的钱属于迟某所有，那么挂失并取款的行为系排除迟某对此笔资金（针对银行的债权）的支配，成立侵占罪。
观点二：如认为卡中的资金仍属迟某所有，陈某挂失并取款的行为系在非法占有的目的下，秘密排除迟某占有，建立自己的占有，银行属于排除占有妨害的工具，则成立盗窃罪。
观点三：如认为卡中的资金属于国家，应当没收，那么陈某隐瞒真相、欺骗银行工作人员，并通过挂失取款的手段取得存款，成立诈骗罪。
我认为迟某并没有将该卡中的钱交给陈某管理的意思，此笔资金并非委托物。因此，挂失行为不属于侵占罪，陈某应当成立盗窃罪和诈骗罪的想象竞合犯。
难度： 难
考点： 诈骗罪；侵占罪；盗窃罪
命题与解题思路
本题较为复杂，具有相当的难度。一般来说，对于盗窃罪和侵占罪，考生只要复习到位，都能回答出来，但对于以银行工作人员为犯罪对象的诈骗罪的成立，将此笔资金当做应没收的赃款，不一定能考虑到。另外，如果认为成立诈骗罪，考生要注意，挂失行为可以切断迟某对资金的占有，但无法阻却银行对该资金的没收。对于银行而言，只有在取款后，才失去了对资金的占有。
答案解析：
本题中，陈某的行为有观点争议。
首先，如果认为迟某虽买入该银行卡，但仍保留了陈某可以通过挂失银行卡占有卡中资金的可能性，就意味着陈某获得了对该30万元资金的占有的话，那么，陈某对卡中的资金就属于有权占有。此时，就产生了两种观点：第一，系侵占行为。一旦挂失，就排除了迟某对卡中资金的占有。而取出，是为了确保占有此笔资金的行为，属于事后不可罚的行为，不另外成立犯罪。第二，挂失并取款的行为系盗窃行为。如果认为迟某买卡后就与陈某切断了此笔资金上的联系，即本卡中的30万元资金并没有委托陈某占有。陈某违背迟某意志秘密挂失的行为，排除了迟某的占有，构成盗窃罪。
其次，如认为此笔资金一开始就属于赃款，应当没收并上缴国库，那么，不论陈某还是迟某都无权对抗银行对资金的合法占有。因此，陈某挂失并取款的行为就属于隐瞒真相，使银行误以为是合法存款，进而陷入认识错误，处分此笔资金，即办理取款手续，交付资金给陈某，使得银行（对于犯罪所得，银行有义务止付并没收）失去了对此笔资金的没收和追索，成立诈骗罪。在挂失后取款前，银行并未失去支配，只是在取款后，才处分了该财物，失去了对资金的支配，此时陈某才成立诈骗罪既遂。
当然，就上述侵占罪的观点而言，存在以下问题。首先，从案情看，没有根据认为迟某默许了陈某对卡中的资金有占有；其次，如果挂失成立侵占，而取款意味着确保侵占行为成立的话，由于侵占罪在我国属于自诉罪，可能会逃脱处罚。因此，应认为陈某的行为系盗窃罪与诈骗罪的想象竞合犯，从一重罪论处。
答案： 洪某构成行贿罪。洪某为谋取不正当利益，给予吕某贿赂，犯罪数额为100万元。
吕某成立受贿罪（斡旋受贿）。吕某利用本人地位所形成的便利条件，与没有上下级或制约关系的覃某进行斡旋，收受他人财物，符合受贿罪（斡旋受贿）的犯罪构成。受贿数额为100万元。理由是：（1）双方都认识到事后又被送回的60万元就是之前退回的60万元；（2）双方并未发生新的请托事项。
覃某成立徇私枉法罪。作为司法工作人员的覃某徇私枉法、徇情枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不追究其刑事责任，成立徇私枉法罪。
难度： 难
考点： 受贿罪；行贿罪；徇私枉法罪
命题与解题思路
目前司法实践中已经对“行贿后贿赂款退回又被送还”的问题形成了较为统一的认识，即主要看索要行为的发生是否对应新的请托事项 。对此，考生不能模糊地认为数额是100万元或者160万元，而说不出确切的依据。
答案解析：
行贿一段时间以后，因担心被查而全部或部分退回贿赂款，随后又被送还或主动索回的受贿和行贿数额，可以从以下三个方面综合分析：一是看行贿、受贿双方对之后收受或索要（主动或被动交还）财物的主观态度和认识，如果双方主观上能够认识到之后收受或索要（主动或被动交还）的财物是包含在之前退还的财物之中，则收受或索要的财物不宜单独计入受贿金额，该数额也不宜再重复纳入行贿金额。二是看收受或索要行为的发生是否对应新的请托事项。如果之前行贿、受贿行为所对应的请托事项已经完成，之后收受或索要行为的发生是基于新的请托事项，说明在之前权钱交易已经完成的情况下又产生了新的权钱交易。此时，就要将事后所收受或索要的数额作为新的行贿与受贿，纳入之前的行贿、受贿数额内。三是看索要的财物与退还的财物是否具有同一性。如果事后收受或索要财物的金额超过了之前退还财物的金额，则不具有同一性，之前行贿、受贿的行为无法将之后收受或索要财物的行为评价在内。 本案中，由于双方都认识到事后又被送回的60万元就是之前退回的60万元，且双方并未发生新的请托事项。因此，不宜将该60万元又累计叠加 ，即行贿数额与受贿数额（斡旋受贿类型）都是100万元，而不是160万元。
覃某所犯徇私枉法罪较为清楚，该罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。本案中，覃某的行为属于其中的第二种类型，即明知有罪，但故意以不清楚事实为由撤销案件，使其不受追诉。
答案： 覃某成立自首，虽然被人举报，但是并未归案；同时成立立功，其检举吕某犯罪事实，经查证属实。
覃某不成立诬告陷害罪。监察机关并未对吕某立案，吕某在立案前的问话阶段就如实供述了犯罪事实，即吕某受贿被查证属实，可以认为没有侵害吕某的人身权法益。
吕某成立自首，立案前电话通知谈话可以认定为吕某并未被采取强制措施，同时，自我辩解是犯罪嫌疑人的权利，不影响自首的认定。
难度： 中
考点： 自首和立功的认定；诬告陷害罪
命题与解题思路
考查了自首和立功的认定。命题者非常注重细节的考查，案情明确指出 “立案前电话通知问话”这说明并非拘传，而只是一般的问话，不影响自首中“自动投案”的认定 。
答案解析：
根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。覃某虽被人举报，但并未受到讯问，应认定其投案具有自动性。覃某自动投案，如实供述自己的罪行，成立自首。同时，其举报吕某的犯罪事实，虽没有确切证据（但查证义务并不在举报人，而是侦查机关），但既然检察机关将线索移交给监察机关，且最终经查证属实，则应认定为立功。需要指出的是，成立诬告陷害罪，需要使司法机关至少对被诬告人采取了立案程序，如果没有经过立案程序，则说明没有对被诬告人的人身权法益造成实质性影响。本案中，覃某虽没有证据证明吕某受贿，但还未等正式立案，吕某就在问话过程中如实交代了犯罪事实，可以认为覃某的行为并未侵害吕某的人身权法益，不构成犯罪。某种意义上，覃某的行为更像是一次没有确凿证据的履行公安举报权的行为。
就吕某而言，其只是在立案前被电话通知问话，考生需要注意的是，不能混淆问话与作为刑事强制措施的拘传。拘传只能在刑事立案后对犯罪嫌疑人或被告人使用，如果是拘传，则不能成立自首。本案中，案情明确指出是在“立案前”“问话”，因此，并不影响自首的自动性。同时，最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》指出，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。因此，本案中，吕某如实供述收受了洪某贿赂，就已经是如实供述了自己的罪行，辩称只收受了60万元，没有妨碍对事实的认定，进而不会影响对立功的认定。