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在一般侵权责任和多数特殊侵权责任中，违法行为都是侵权责任的必备法律要件。作为侵权责任构成要件的违法行为，是指引起损害事实发生的人为因素。由于在侵权责任法中存在责任主体与行为主体分离，亦即特定的民事主体为他人的违法行为承担侵权责任的侵权类型，因此从违法行为实施主体的角度观察，违法行为主要包括两种法律形态：一种是责任主体自己实施的违法行为。侵权责任法领域中绝大部分一般侵权责任和大多数特殊侵权责任的违法行为要件，都属于该种类型的违法行为。另一种则是他人实施而由特定责任主体承担侵权责任的违法行为。这种类型的违法行为，只存在于少数特殊侵权责任的法律构成之中。在适用侵权责任构成要件判定侵权责任成立与否的司法过程中，对于违法行为的认定往往成为侵权诉讼和法律适用的逻辑起点，在侵权责任的事实判断方面具有重要的法律意义。
在研究侵权责任中的违法行为之前，先看一则案例：
2009年10月21日中午，许某鹤驾驶未投保交强险的轿车并道时，与违法翻越中心隔离护栏的王某芝发生交通事故。王某芝倒地受伤，造成右下肢受伤。现场勘查显示，许某鹤所驾车辆停在中心隔离栏边的第一条车道，车辆左前部紧挨中心隔离栏，左前轮压着中心隔离栏桩基，车辆与隔离栏约呈45度夹角。许某鹤称王某芝属跨越护栏时被绊自行摔伤，与自己无关。因无现场证人及直接证据，当地交管部门出具的交通事故证明并未对该起事故责任予以划分。王某芝起诉索赔医疗费、残疾赔偿金、护理费等16万余元。二审期间，经王某芝申请并经征询双方意见，法院依法选择相关司法鉴定机构对王某芝的伤情成因进行了鉴定，鉴定意见为：王某芝右膝部损伤符合较大钝性外力直接作用所致，该损伤单纯摔跌难以形成，遭受车辆撞击可以形成。
生效裁判认为，根据《道路交通安全法》的相关规定，本案系许某鹤与王某芝在道路通行中因过错或意外而发生的人身伤害及财产损失事件，属交通事故人身损害赔偿纠纷范围。关于许某鹤的驾车行为是否致害王某芝的问题，虽无事故现场监控录像及目击证人等直接证据，但根据相关证据亦可认定。交管部门的现场勘查及事发时许某鹤车辆的位置，符合紧急情况下避让制动停车状态；司法鉴定意见认为王某芝的腿伤符合较大钝性外力由外向内直接作用的特征，且腿伤高度与案涉车辆制动状态下前保险杠防撞条高度吻合，符合车辆撞击特征，单纯摔跌难以形成；事故现场无致伤的第三方、从王某芝尚能从容跨越护栏看亦可排除其之前被撞伤的可能性。鉴定单位及人员具有相应的鉴定资质，接受质询分析清楚、说明充分，送检材料亦经过双方质证。上述证据形成了完整的证据链，足以认定王某芝腿伤系许某鹤驾车行为所致；许某鹤称王某芝属自行摔伤，其停车救助的理由不能成立。许某鹤驾驶机动车未尽高度谨慎的安全注意义务，应承担40%的过错责任；王某芝违反《道路交通安全法》有关“行人不得跨越、倚坐道路隔离设施”的规定，应承担60%的过错责任。因许某鹤未履行交强险之法定投保义务，法院根据《道路交通安全法》及交强险的有关规定，判决许某鹤于交强险赔偿限额内（医疗费赔偿限额1万元，死亡伤残赔偿限额11万元）赔偿10.7万元。
在上述案例中，受害人翻越栏杆、侵权人未尽到谨慎驾驶义务，均属于违法行为。试问：如何理解违法行为？如何判断违法行为？违法行为的主要类型有哪些？阻却违法事由有哪些？
在现代社会，“不侵害他人”是任何一个民事主体都应遵循的普遍性义务，没有合法依据或者法律授权，不得损害他人的民事权益，否则就可能承担一定的法律后果。
何谓违法行为，在采纳违法行为概念的国家，迄今未找到一个科学的“不法行为”概念，并使之与过错相区别。
但就一般侵权责任构成要件来看，违法行为是其基本要件之一，虽不像刑法那样将违法行为明确列举，并确立“法无明文规定不为罪”的刑法原则，但应给出一个基本概念。其实，任何行为，就其法律意义，都可分为违法行为与适法行为。
适法行为是适应法律而为法律所容许的行为。违法行为是违反法律而为法律所不容许的行为，包括作为和不作为。依民法理论，适法行为包括法律行为和准法律行为，违法行为则包括侵权行为和债之不履行行为。区分适法行为与违法行为的实益，在于二者的法律效果不同。适法行为的法律后果是产生法律上的权利义务关系，违法行为的法律后果则是产生民事责任。
违法行为的法律特征表现为：
1.违法行为是与民事主体有关的事实行为，而非法律行为，故不以其意思表示为要素。
2.违法行为是具有民事责任能力的民事主体的行为。民事责任能力，是行为人对于其民事行为的结果承担法律上的民事责任的能力。民事主体的人格权由民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力构成，并随之变化而变化。这三种能力是从不同角度对民事主体人格的考量，分别具有不同的价值：民事权利能力主要考察民事主体独立享有权利和承担义务的能力；民事行为能力主要考察民事主体独立实施行为的能力；民事责任能力主要考察民事主体独立承担责任的能力。可见，权利能力决定民事主体人格的范围，民事行为能力决定民事主体人格的自由度，民事责任能力决定民事主体人格的完整性。因此，民事责任能力不但与民事权利能力不同，而且与民事行为能力有别：民事行为能力实际上仅指民事主体从事合法行为（尤其是法律行为）的能力，民事责任能力是民事主体能否独立承担实施违法行为的法律后果的能力。无民事行为能力人虽不能实施有效的法律行为，但其实施的民事行为归于无效后，必然会产生一定的法律后果。
民事责任能力应当以民事主体财产的独立性为主要判断标准。财产独立者，为完全民事责任能力人，由自己独立承担责任；财产不独立者，为不完全民事责任能力人，而需由替代责任人或补充责任人承担责任。如被监护人的侵权行为，应当由其监护人承担侵权责任。
3.违法行为是具有“违法性”的否定性事实行为。违法行为主要违反了法律的禁止性规定，因此，违法行为是一种具有“违法性”本质特征的否定性事实行为。
违法行为的本质在于行为违反了法律规范规定的作为或者不作为义务。
无论从哪一个法律部门或者从哪一个角度对违法行为进行考察，得出的必然结论都应当是：违法行为是某种行为违反法律之规定，与一定的法律秩序直接或者间接冲突。为法律所保护的或者不为法律所禁止的行为为合法行为。
因此，在侵权责任法领域，违法行为应当理解为违反了有关法律的规定，是对他人受到保护的民事权利或利益的侵害。
按照传统侵权法原理，行为的违法性是判断侵权行为成立与否的第一构成要件，只有具备违法性要件，才考虑行为与损害后果之间是否具有因果关系，加害人是否具有主观的可归责性。虽然现代侵权责任法具有救济损害、预防和制裁违法行为、平衡社会利益等诸多规范功能，但这些法律功能的实现，无不建立于侵权责任的确认和追究以及对加害行为作出的否定性评价之上。而对加害行为作出否定性价值判断的根本原因，并不在于加害行为造成了他人民事权益的损害，而是因为加害行为违反了保护他人民事权益的法律规定，或者说违反了法律所设定的行为标准或行为义务，即存在违法性或不法性。
在司法实践中，违法行为的判断标准可从如下几个方面进行判断：
1.违反法律的禁止性规定。侵权行为的违法性，首先体现在违反了保护他人的法律。
违法行为的本质是违反了法律的禁止性规范。法律作为人们的行为规范之一，体现着对社会行为的导向，事实上表达着对人的行为的一种客观评价。法律持肯定态度的行为即合法行为，法律持否定态度的行为即违法行为。因此，一旦法律明确规定加以保护的民事权利受到不法侵害，受害人就可以基于法律规范请求加害人停止侵害行为并承担相应的民事责任。
2.违反法定义务。从客观上看，判断行为人的作为是否违法，是以行为人在法律上是否负有不作为的义务为依据的。只要行为人负有不得侵害他人合法权益的法定义务，则其违反该义务而实施的作为就是违法的行为。因此，若此种作为造成了某种损害结果的发生，并同时具备了其他侵权构成要件，行为人就必须承担损害赔偿的民事责任，受害人也就因此产生了损害赔偿的请求权。
3.违反善良风俗致人损害的行为。《德国民法典》第826条规定：“以违反善良风俗的方法对他人广义施加损害的人，对受害人负有赔偿义务。”善良风俗可以被当作广义的“法”
，因此，违反善良风俗也可以作为违法行为的一个判断标准。
违法行为的主要类型可分为作为和不作为。这两种类型应当以法律规定的法定义务为标准。行为人违反法律规定的不作为义务而为之，是作为的违法行为，也称为“积极的违法行为”；行为人违反法律规定的作为义务而不为之，是不作为的违法行为，也称为“消极的违法行为”。但是，违法行为还可以进行不同分类，本文仅介绍三种常见的主要分类。
法律对于民事主体所设定的义务，既包括禁止民事主体实施某种行为的不作为义务，也包括责令民事主体必须实施某种行为的作为义务。民事主体违反法定的不作为义务，所实施的导致他人损害的积极作为行为，即属于积极加害行为；民事主体消极不履行法定的作为义务造成他人损害的行为，则属于消极加害行为。从立法和司法实践的状况看，由于侵权责任编所保护的人身、财产权利绝大多数具有绝对权性质，法律规范往往设定了对他人权利不得侵害的不作为义务，因而在这些权利遭受侵害时，必然存在积极加害行为。在诸如经营者、组织者违反安全保障义务等少数侵权责任中，因法律赋予特殊民事主体以特定的安全保障作为义务，行为人只有在不履行作为义务，即存在消极加害行为的情况下，才有可能承担侵权责任。
作为的违法行为是侵权行为的主要行为方式。人身权、财产权均为绝对权，其他任何人都负有不得侵害其权利的法定义务，即使是债权，当事人同样负有不可侵害的义务。在司法实践中，积极的违法行为最为常见，占侵权案件的95%以上。如侵害他人的生命权、身体权、健康权；侵害他人的姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权；侵害他人的婚姻自主权、亲权；侵害他人的财产权、知识产权、债权等，不一而足。因此，作为的、积极的违法行为是侵权行为中主要的、占绝大多数的表现形式。
作为义务是违法不作为理论的基石，是认定违法不作为的前提和基础。
纯粹的道德或者社会价值判断上的义务违反并不构成不作为的违法行为，行为人无须承担损害赔偿责任。不作为构成侵权必须满足相当的条件，才具有法律的正当性。只有对法定作为义务或先前行为所导致的作为义务等的违反，才能成立不作为的侵权行为。具体而言，常见的不作为侵权行为表现为：（1）违反法律规定义务的不作为，即行为人违反法律规定的作为义务而不作为。近年来，违反法律规定义务而不作为的侵权赔偿纠纷越来越多，如施工人员在公共场所、道路旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施时，未设置明显标志和采取安全措施而造成他人的损害，就违反了《民法典》第一千二百五十八条的规定。同时，还存在道路、公路管理部门疏于管理，致人损害的案件。（2）产生的现实危险性，这种现实危险性表明先前行为与损害结果之间具有一定因果关系。正是由于行为人的现行行为给法律保护的利益造成了一定的危险，就产生了采取积极行动防止损害结果发生的义务。例如，成年人带儿童去游泳的行为，导致其负有保护儿童安全的义务；骑自行车将他人撞伤的人，就有送被害人去医院治疗的义务。如果行为人不予救助，就构成违法不作为。
自己的加害行为，是指加害人自己实施并由其承担侵权责任的侵害他人民事权益的行为。在侵权责任法领域，“自己的加害行为”是加害行为的主要表现形式，由此成为侵权责任判定的主要审查和判断对象。在适用过错责任原则和部分无过错责任原则的侵权责任中，只要根据法律的规定是由行为人对自己的行为所造成的损害承担侵权责任——自己责任，即责任主体与行为主体同一，该侵权责任中的加害行为就属于“自己的加害行为”范畴。在绝大多数情况下，“自己的加害行为”成为对行为人存在过错的客观评价或者法律推定的依据。即使不以行为人的过错为侵权责任构成的评价因素，行为人所实施的加害行为也被作为侵权责任因果关系要件的原因事实，而被纳入必须进行审查、判定的范围。
他人的加害行为，是与自己的加害行为相对应的范畴。其基本特征为行为主体与责任主体发生分离，行为人对自己所实施的加害行为不承担侵权责任，而是由法律特别规定的责任主体对“他人的加害行为”承担侵权责任。这就是侵权责任法理论上所称的“替代责任”或者“转承责任”。从我国现有法律规定看，“他人的加害行为”主要体现于雇员致人损害和被监护人致人损害两种责任情形。在雇员致人损害侵权责任中，雇主对雇员在执行雇佣事务过程中实施的加害行为，以及为了雇主的利益造成他人的损害，须承担侵权的民事责任。在被监护人致人损害侵权责任中，监护人须对被监护人造成他人的损害承担侵权民事责任。前者的责任主体为雇主，相对于雇主而言，雇员所实施的加害行为即为“他人的加害行为”。后者由于被监护人没有行为能力或者行为能力受到限制，因而被监护人所实施的“加害行为”不是法律严格意义上的“行为”，而是“举动”。民法理论和司法实务一般认为，对于监护人而言，被监护人的“加害举动”可以纳入广义的“他人的加害行为”范围加以认识。有学者认为“职务侵权责任”也属于为“他人的加害行为”负责的替代责任。作者认为，在职务侵权中，履行职务的工作人员是国家机关、企事业法人的代表人，而非代理人，不存在独立的代理行为，其行为在法律上即视为法人的行为，法人对工作人员造成的损害负责，在法律意义上是对“自己的加害行为”承担侵权责任，因此在职务侵权中，工作人员的加害行为并不具有法律上的独立性，也就当然不存在“他人的加害行为”。
加害人的加害行为直接作用于受害人的人身或者财产等受到法律保护的权益，为直接加害行为；加害人通过他人或者其他介质作用于受害人的人身或者财产等受到法律保护的权益，为间接加害行为。譬如侵权责任编规定的“教唆、帮助他人实施侵权行为”，教唆、帮助被教唆人、被帮助人造成他人损害的行为中，教唆人、帮助人的行为并不直接作用于受害人，因而属于间接加害行为。而在被教唆人、被帮助人具有完全民事行为能力的情况下，被教唆人、被帮助人所实施的加害行为则属于直接加害行为。
在法秩序中，不仅有禁止规范（禁止为一定行为），同时也有允许规范（可以为一定行为）。从法益侵害的观点来分析，则可以分为两个方面：一是法秩序禁止何种法益侵害；二是在法益发生冲突时，法秩序允许何种法益优先。后种规范的允许性在一定情况下会取消前种规范的禁止性。这类允许规范就表现为正当化事由，作为某些禁止规范的对立面而发挥作用，从而阻却了形式上违反该类规范行为的实质违法性。这种使加害行为正当化的事由，在大陆法系一般称为“违法阻却事由”。
违法阻却事由，是指致人损害行为的违法性被特别法律规定予以豁免的情形。现举例如下：（1）权利行使行为。因正当行使民事权利，并无损害他人目的，却导致他人损害的某些事由，阻却其违法性。但应当注意，权利滥用不属于正当的权利行使。（2）受害人允诺。需满足下列要件：受害人的允诺，阻却加害行为的违法性：受害人有处分权；受害人有意思能力；允诺充分意思表示；加害行为不违反禁止性规范。《民法典》第一千二百四十条规定高度危险作业致人损害场合，如果能证明损害系由受害人故意造成则不负责任。此项故意，与允诺等同。（3）无因管理。无因管理行为，虽属干涉他人事务，但其助人救难的社会能力，使法律免除其违法性。（4）自力救济行为。正当防卫、紧急避险和法律允许的自助行为，阻却其违法性。（5）权限行使行为。公务员行使法律赋予的权限，例如拘捕人犯、罚款、执行死刑，均阻却其违法性。
因此，违法性的判断需要经过两个过程：一要看行为是否产生损害结果，二要看该行为是否具备正当化事由。如果行为侵害了他人权益而无正当化事由则成立违法性，如果行为虽侵害他人权益但有正当化事由则不成立违法性。
违法阻却事由不同于抗辩事由。抗辩事由是英美法系的概念，是指被告针对原告的指控和请求，提出的一切有关免除或者减轻其民事责任的主张。其外延十分宽泛，包括：（1）主张责任不成立的事由，如正当防卫、适当的紧急避险等；（2）主张责任免除的事由，如不可抗力、意外事件等；（3）主张责任减轻的事由，如受害人或第三人存在过失等。而大陆法系的违法阻却事由概念系行为不成立的事由，根本不存在责任免除或减轻的问题。所以违法阻却事由与抗辩事由明显有别，不可含糊。
机动车交通事故中，对于一些无监控录像、无目击证人，且双方当事人对于事故原因又各执一词的情形，人民法院如何认定事实是一大难点，本案即具有典型意义。本案的争议焦点是王某芝的腿伤是否为许某鹤的驾车行为所致。对此，二审法院委托具有资质的司法鉴定机构进行伤情成因鉴定。司法鉴定机构经过鉴定，认为王某芝伤情符合车辆撞击特征，单纯摔跌难以形成。同时，由于事发时并无第三方车辆，且王某芝尚能从容跨越护栏，故可以认定王某芝的腿在跨越护栏之前是完好的。
在本案中，王某芝的腿伤是否为许某鹤的驾车行为所致；由于许某鹤违反法律规定，未购买机动车交强险，能否承担交强险项下的赔偿责任，是本案争议的关键点。基于此，二审法院委托具有资质的司法鉴定机构进行伤情成因鉴定，其结论为腿伤确系许某鹤的驾车行为所致。同时，本案的裁判评理部分也从多个角度认为，从事故现场无致伤的第三方、王某芝尚能从容跨越护栏看亦可排除其之前被撞受伤的可能性。当然，本案裁判亦考虑了许某鹤违反法律规定，未购买机动车交强险，故而判令其承担交强险项下的赔偿责任。
在审判实践中，有一个较为突出的问题，即未投保交强险的机动车发生交通事故的责任承担问题。对此，《道路交通损害赔偿解释》第十六条规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担相应责任的，人民法院应予支持。