



评判格式合同条款内容效力的依据,从各国立法的情况看,主要有以下几种:其一,硬性规范,即以法条列举的方式将一些格式条款列为绝对无效条款(黑名单);其二,弹性规范,即列举某些格式条款须经法院根据情况斟酌然后判断其效力(灰名单);其三,概括规范,即以诚实信用、公序良俗等抽象原则作为法院控制条款的依据。而各个国家和地区会采取不同的组合搭配来对格式合同条款的内容进行控制。笔者认为,三种并用的立法技术是较为可取的。因为该种立法技术已对所包含情形进行了充分的考虑:一是从绝对、刚性、明确的角度予以规范,具体指明绝对无效的格式条款;二是从相对、柔性的角度予以规范,授权法院根据案件的具体情形进行酌情判断;三是从抽象、兜底的角度予以规范,采用诚实信用、公序良俗等原则进行查漏补缺。
许多国家都在不同程度上规定了格式条款的“黑名单”,如《德国民法典》第309条规定了13种无效格式条款的“黑名单”,涉及范围很广,如“短期提高价格的条款,有关催告、延展期间的条款,违约金条款”等。我国《民法典》在形式上与其相类似,规定了除适用第497条为无效条款之外,提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利,排除对方主要权利的,该条款无效。但是“免除”的说法比较明确,何谓“减轻”或“加重”,何谓“主要权利”还需法官针对个案进行具体分析,通过价值判断确定其是否有效,属于“灰名单”。
《民法典》第153条明确规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”该原则已被各国立法和司法实务所采纳。但是,鉴于格式条款的特殊性,合同相对人总是希望合同能够得到履行,一旦合同因格式条款违反法律规定而全部无效,相对人很可能是受到伤害的一方。例如,《反不正当竞争法》第10条规定,经营者不得从事最高奖金额超过5万元的抽奖式有奖销售。这项禁止性法律规定的立法目的在于控制经营者的竞争行为,保护消费者的利益,但是如果一商家有奖销售设立最高奖超过5万元,且某一消费者幸运中奖,若以违反《反不正当竞争法》为由判断其无效,那么消费者利益受损,违背了立法目的。根据“部分无效不影响合同全部效力的原则”,可判超过最高奖金额的部分无效,消费者可以得到5万元,既维护了消费者的利益,又保证了法律的严肃性。
1.诚实信用原则。该原则是合同法的一项基本原则,是指每个人对其行为所为承诺之信守,而形成所有人类关系所不可或缺之信赖基础。此原则兼具道德性规范与法律强制性规范的双重特点,不允许当事人以约定排除适用,有“帝王条款”之美誉。格式合同相对方可以格式条款违反该原则而主张无效。
2.鼓励交易原则。“市场由交易组成,合同不过是交易关系的表现形式,与侵权法保护财产的目的不同,合同法主要是通过交易来创造财富。”
该原则是合同法特有的原则,对合同应判定无效还是可撤销有重要的指导意义。一方面,合同法只有鼓励交易,才能提高效率,减少交易成本,避免过多地因订约目的不能实现而浪费物力财力;另一方面,尽管判定无效的立足点是保护消费者权益,但这种做法在很多时候往往不符合消费者渴望交易成功的真实意愿。而且,鼓励交易的原则与合同自由原则相辅相成,当事人的自主自愿是交易的前提,在当事人自愿接受合同关系约束的情况下,如果合同本身并没有违背法律和社会公德,那么任何第三人强迫当事人解除合同或宣告无效都是违背当事人意志的,国家也不例外。
因此,用该条原则来评价《民法典》第497条即可得出,立法上不应全盘否定免责条款而应赋予相对人撤销权。
首先,看是否有一方当事人处于垄断地位;其次,看双方当事人是商人与商人还是商人与消费者,以此判断格式合同效力是应该从严认定还是可以从宽认定。
由于保护消费者利益的倾向性,如果消费者自愿接受格式条款,如价格的选择,或者其他的优惠条件,那么,效力判定应该从宽进行。
在现代社会,“最终解释权”已成了众多商家促销中用以“收服”消费者的一大“法宝”。他们利用部分消费者可能贪图小利的心理,用“最终解释权”作为筹码,向消费者作出种种承诺。一旦消费者发现其承诺“名不副实”时,商家便会“抬”出“最终解释权”推脱责任。按照《民法典》的相关规定,“最终解释权”条款属于格式合同条款。这样的条款,消费者在商场、银行、保险、电信和电力等众多行业中经常碰到,经营者在格式合同中或广告宣传时保留“最终解释权”,用意在于使“最终解释权”被赋予某种事先约定的契约效力,从而在与消费者发生合同争议时,减轻、免除、规避其应当承担的法律责任。根据《民法典》第497条的规定,格式合同中,提供格式条款方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利或者排除对方主要权利的,该条款无效。《消费者权益保护法》第26条也规定,经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。从程序法来看,如果消费者认为经营者行使所谓的“最终解释权”侵犯了自己的合法权益,完全可以起诉或申请仲裁。经营者保留“最终解释权”的做法起不到排除消费者诉请人民法院或仲裁机关处理的作用。消费者行使自己的诉权或申请仲裁机关处理的权利,就是将引起争议的促销活动的“最终解释权”交给了法院或仲裁机关。因此,可以说,只有人民法院或仲裁机关才拥有“最终解释权”。
我国对格式合同没有专门的立法,针对格式合同提供人的告知义务的规定散见于《民法典》《保险法》《消费者权益保护法》《劳动合同法》等部门法之中。
1.《民法典》针对格式合同提供人告知义务的规定仅在第496条中,该条第2款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。”由于免责条款对相对人不利,所以法律特别要求提供人在缔约时,以合理的方式提请对方注意该条款,并在相对人要求时,对该条款的含义予以说明,在书面合同中则要对该条款做醒目的标示。对于“合理的方式”,可以从下面几个方面进行理解:①格式条款中需要以合理的方式作出特别提示或说明的内容主要是格式条款中的免责条款和限制责任条款。②对有关免责条款和限制责任条款提供的特别提示或说明必须是在合同订立时作出。③特别提示或说明的具体方式包括文字、符号、字体等特别标记,以及在合同相对方要求的情况下进行的特别说明,这里既包括书面方式,也包括口头方式;既包括符号,也包括条款的特别字体。如在合同中以黑体字方式特别标记,或以颜色、大小、下划线等方式进行特别标记。④作出特别说明时,所采取的特别标识必须足以引起对方的注意。⑤格式条款提供方应当就自己已尽合理提示及说明义务承担举证责任。由于格式条款提供方处于强势地位,享受格式条款所带来的利益,那么其承担相应的举证责任,也就自然合理。对于何为格式合同中的提示义务和说明义务,最高人民法院司法解释对此作出了明确规定,《民法典合同编通则司法解释》第10条规定:“提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识,提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的,人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的提示义务。提供格式条款的一方按照对方的要求,就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的,人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同,提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的,人民法院不予支持,但是其举证符合前两款规定的除外。”
2.《保险法》针对格式合同提供人告知义务的规定主要体现在第17条中,该法第17条规定:“订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。”该条款仅局限在免责条款上适用。
3.《消费者权益保护法》针对格式合同提供人告知义务的规定主要表现在该法的第8条中,该条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”第8条的规定以消费者知情权的形式规定了商家(格式合同提供者)的告知义务,即必须向消费者主动或者应其要求或咨询对产品的相关情况进行告知和解释。
4.《劳动合同法》关于格式合同提供人告知义务的规定主要体现在该法的第8条中,该条规定:“用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况……”其主要规定了用人单位主动告知的义务以及应劳动者要求而告知的义务。
1.格式合同提供人告知义务的内容
格式合同提供人应告知对方当事人关于自身减免责的条款、有可能产生歧义条款的实际含义。格式合同提供人需告知的内容还应当包括:(1)对格式合同条款询问的解答义务,即格式合同相对人享有要求解答权。(2)保障格式合同相对人的知情权,在格式合同订立过程中至关重要。如果拒绝解释或者隐瞒、欺诈相对人,合同的提供人要承担相应的法律责任。(3)提请签订合同相对人注意此合同是属于格式合同模式,请认真阅读该合同条款,以免因格式合同误读损害自身利益。
2.格式合同提供人告知义务的履行时间
在我国通说之中,格式合同提供人履行告知义务的时间,必须是在合同订立之前或在合同订立过程中。但应注意的是,在格式合同提供人履行告知义务时必须给合同相对人留出足够的抉择时间,如果不留出足够的时间,该提醒义务将形同虚设。例如,在旅客运输合同中,航空公司趁旅客还有十五分钟就要过安检、登机的时候提醒旅客注意机票中大量关于免除或者限制航空公司责任的条款,利用旅客急于购票登机的心理和时间上的优势,订立格式合同。这种情况下,虽然航空公司在订立格式合同时,进行了提醒告知义务,但是由于没有给格式合同相对人(旅客)留出足够阅读理解的时间,该项提醒告知义务应视为没有履行,由此签订的格式合同免责条款也不可能产生效力。
3.格式合同提供人告知义务的履行方式
我国法律规定格式合同提供人行使告知义务的方式为“合理的方式”等,对此在司法实践中应理解为主要指能引起注意、提醒强调和吸引对方注意的方式,即采取的方式必须醒目、必须足以让一般大众人群能够在合同中发现、注意到该格式条款即可。根据特定交易的具体环境,提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式如广播、张贴告示等形式提醒相对人注意。在提醒方式中,应当尽可能采用个别方式提醒其注意,那些不可能采用个别提醒方式的格式合同,则应当采取公告的方式。具体而言,针对免责条款的告知应当采取书面的、个别告知的方法,并且最好出具书面的告知函,由双方当事人签字,并一式两份,双方当事人各持一份,以备日后发生纠纷时作为证据使用;针对易发生歧义和一般的告知、解释义务时的告知,采取口头、书面、广告、店堂告示、广播等多种方式皆可,以书面为主,其他方法为辅。告知应采用显著方式,即公告以使相对人可得察觉、阅读、理解为基本目的。另外,针对现在关于格式合同纠纷“是否履行告知义务”举证困难的问题,笔者认为,应当由提供格式条款一方对已经合理提示及说明义务承担举证责任。格式合同提供人处于优势地位,由其承担举证责任较格式合同相对人来说比较容易,在权利义务的分配上也更加公平。
4.格式合同提供人告知义务的履行形式
格式条款提供人是否履行“合理的”告知义务,可以从以下几个方面进行评判:
其一,从告知文件的外在表现形式来看,应当使相对人产生该告知文件是规定当事人权利义务关系的合同条款的印象,并且能够引起足够的重视,促使其阅读该条款,即在外观上能够吸引相对人的注意。如果合同的正面不足以罗列详细的免责条款内容而将其放在合同的反面,那么提供免责条款的当事人应该采用合理醒目的手段,提请对方当事人能够注意到这些容易被忽略的条款。
其二,提请格式合同相对人注意的文字或语言必须清楚明白,不产生歧义。一方面,记录提请注意格式条款的文字或者格式条款本身没有污损或字迹不清、无法辨认等情况;另一方面,记录文字要采取适当大小的字体,不能影响阅读。比如,对于格式合同中关于免责条款的内容应当采取明显区别于合同其他内容的字体型号、字体颜色、版面设计等方式,让签订合同相对人在阅读合同之初就可以明显地注意到该条款的内容。相反,如果采用缩小字体型号、将免责条款置于合同中不明显的位置等足以引起合同相对人忽略该条款的方式,则视为没有采取“合理的方式”告知。
其三,应向相对人提供合理机会了解该条款内容。这属于概括性的兜底条款,这一条要求无论采取什么方式,只要足以引起格式合同相对人注意该格式条款即可。