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王宇
【主旨提要】
涉古董类诈骗案属于诈骗案中较难辩护的类型，主要原因在于要面对不利的鉴定意见或结论不同的鉴定意见。由于部分古董往往无法通过科学测量的方式鉴定真伪，只能依靠鉴定人长期积累的经验进行判断，这就对鉴定人的专业水平和职业操守提出了极高的要求，但司法实践中一般只要鉴定人具有鉴定资质、鉴定程序合法，鉴定意见的结论就会被全盘采纳。如何在鉴定意见不利的情况下，将案件的庭审焦点锁定在案件发生时被告人是否具有非法占有的主观故意、是否具有虚构事实、隐瞒真相的行为，并围绕该焦点展开辩护且达到预期的效果，本案的辩护历程为此类案件的辩护提供了一个成功的范例。
【基本案情】
（一）公诉机关指控的事实
2011年7月1日，肖某某和姚某桂签订《合作投资协议》，约定由姚某桂出资400万元人民币进行股票投资，由肖某某全权操作，无论投资盈亏多少，肖某某均需固定付给姚某桂15%的利润作为投资回报，并归还本金，合作期限两年。2013年7月3日，协议到期后姚某桂要求肖某某支付529万元。肖某某因投资失败无力支付，提出延长合作期限，被姚某桂拒绝。二人经商议决定以肖某某收藏的文物抵债，姚某桂表示同意。最终以肖某某收藏的“清雍正时代的青花海水龙纹大盘”（2010年1月，首都博物馆研究院王某城曾给出收藏价值不大的意见；2011年8月，故宫博物院器物部研究馆员吕某龙曾给出收藏价值不大的意见）和“清雍正时代的青花釉里红花鸟纹长颈瓶”（2011年8月，故宫博物院器物部研究馆吕某龙曾给出收藏价值不大的意见）抵销529万元债务，姚某桂另行支付46万元，同时肖某某赠送一对“康熙民窑小花瓶”。2013年9月，姚某桂认为四件瓷器为假古董，要求肖某某退货，被肖某某拒绝。2015年1月15日，姚某桂向公安机关报案。2016年3月23日，湖南省文物鉴定中心对上述四件瓷器进行鉴定，鉴定结果为：青花釉里红花鸟纹长颈瓶为现代工艺制作品，市场价人民币10000元；青花海水龙纹大盘为现代工艺制作品，市场价人民币15000元；民窑小花瓶为现代工艺制作品，市场价共计人民币6000元（两件）。公诉机关认为，肖某某以非法占有为目的，隐瞒真相，以假文物骗取他人财物，共人民币575万元，数额特别巨大，其行为触犯了《刑法》第266条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
（二）处理过程
肖某某因涉嫌诈骗罪于2016年1月13日被羁押，一审被判决无罪，于2017年5月23日被释放，后检察机关抗诉，二审发回重审。重审后再次被判无罪，检察机关再次抗诉，二审驳回抗诉，维持原判。
（三）裁判理由与结果
重审二审法院认为，现有证据不足以证实肖某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，起诉书指控肖某某犯诈骗罪证据不足，罪名不成立。
1.关于鉴定意见是否应予采纳的问题
本案有湖南省文物鉴定中心、广东省文物鉴定站对涉案四件瓷器进行鉴定，均作出涉案瓷器为现代仿品的鉴定意见，上述鉴定意见系公安机关依法委托，鉴定机构及鉴定人员具有鉴定文物资质，且对于关键部分的鉴定结论具有一致性，依法应予以采信。
2.对于现有证据能否认定肖某某主观具有非法占有故意的问题
经查，肖某某在签订该以物抵债协议之前，虽然有两位行业专家曾对涉案瓷器给出过反面意见，但根据在案证据，无法证实肖某某在签订协议时明知其用于抵债的瓷器系现代仿品，亦无法推断其主观具有非法占有的故意。理由如下：
（1）涉案瓷器均为肖某某案发前较早时间购买，且直至案发都作为珍贵收藏在家中收藏。
（2）涉案瓷器均来源于正常古玩途径。本案中，涉案的青花海水龙纹大盘系肖某某在广州古玩城的古玩商铺花20万元购得，该商铺店主徐某光及徐某光上一手卖家江某辉均证实青花海水龙纹大盘来源系通过古玩市场的正常途径，且多次流转亦通过正常古玩价格交易，卖家徐某光曾亲自将该青花海水龙纹大盘送到惠州，并出示“到代保证书”，保证不到清雍正年底可退货。涉案的青花釉里红花鸟纹长颈瓶，系肖某某从著名收藏家马某某妻子名下的古玩店以18万元购得，古玩店系合法工商登记，具有经营资质，且购买时马某某出具了亲笔签名的品质保证书证实该瓶年代为清雍正。由此可知，上述瓷器来源、交易价格均符合古玩市场正常情形，肖某某有一定理由相信其应当是古董且具有升值空间。
（3）现有证据不足以证实两名专家的意见改变了肖某某的主观认知。肖某某自身具有一定的古瓷器知识和收藏经验，在案亦提交其个人针对涉案瓷器的判断分析意见，虽然2010年、2011年两名专家先后给出过“收藏价值不大”的评价，但其供述对两位专家的意见持否定态度，与其事后行为、表现相符。证人陈某武、刘某森证实2010年1月肖某某听到专家王某城对其青花海水龙纹大盘作出评价“收藏价值不大”后反应较大，有当面顶撞及事后辱骂王某城的行为，且证人李某海证实其在2010年中秋节与姚某桂到肖某某家中，肖某某仍介绍青花海水龙纹大盘是其珍藏的贵重古董，在卖家出具过“到代保证书”的情况下，肖某某并未找过卖家退货，而专家吕某龙在2011年8月对青花釉里红花鸟纹长颈瓶作出“收藏价值不大”的评价后，直至案发肖某某一直将涉案古董摆放在家中，未作鉴定也未找马某某退货。故现有证据无法证实专家的评价对肖某某的主观认知产生实质性影响，不能据此推定肖某某明确知道涉案瓷器为现代仿品，与被害人签订以物抵债协议时具有非法占有的故意。
3.对于现有证据能否证实肖某某虚构事实、隐瞒真相的问题
本案中，肖某某供述及被害人陈述均证实，双方签订以物抵债协议时肖某某提出以古董抵债，被害人出于对肖某某的信任并且对涉案古董有一定了解，并未要求肖某某出示古董来源及其他情况，而肖某某在并不认同两位专家评价的前提下，未详尽将专家的不同看法告知被害人，系一种消极的不作为，不能据此认定肖某某对被害人隐瞒真相。
4.关于本案是否适用古董交易规则的问题
对于抗诉机关提出本案系明确以物抵债，不适用古董行业“打眼”“捡漏”的相关意见，原审被告人及其辩护人提出本案应当遵循古董市场交易规则，存在因“打眼”而受到损失的风险等辩解、辩护意见。经查，双方签订以物抵债协议时双方以古董真品为前提进行交易，但经鉴定证实涉案古董均为现代仿品，双方因该以物抵债协议所发生冲突应当在民事法律关系中依照相关法律规定解决，是否适用古董市场交易规则不影响本案起诉书指控罪名的犯罪构成。
综上所述，在案证据不能证实肖某某主观上具有非法占有的故意，亦不能证实其客观上实施了虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为，肖某某不构成诈骗罪。
【争议焦点】
1.鉴定意见是否能作为认定涉案瓷器真假的唯一依据。
2.肖某某是否具有非法占有的主观故意。
3.肖某某是否具有虚构事实、隐瞒真相的行为。
4.本案是否适用古董交易规则。
【案例评析】
本案属于古董交易中产生纠纷而引起的刑事案件。被害人通过以物抵债，耗费巨资从被告人处购得涉案瓷器，本希望通过拍卖大赚一笔，不料拍卖行给出的起拍价远低于其购买价，遂要求被告人退货，被拒绝后便到公安机关报案被诈骗。检察机关认为本案构成诈骗罪的主要理由有：第一，涉案瓷器经鉴定是现代工艺制作品，因此一定是假古董；第二，业内专家给出过“收藏价值不大”的意见，被告人在交易前一定明知涉案瓷器为假古董，却又高价卖给被害人，属于诈骗罪中的隐瞒真相；第三，被害人要求退货，被告人不退，其具有非法占有的主观故意。辩护人认为，本案的关键点在于被告人和被害人达成以涉案瓷器抵债时，被告人是否具有向被害人虚构事实和隐瞒真相的行为，以及此时被告人是否具有非法占有被害人财物的主观故意，过于纠结鉴定意见或申请重新鉴定对于案件并无绝对的益处，反而会转移庭审焦点。以此为出发点，通过强调被告人和被害人均为古董收藏爱好者，被害人具有一定的古董鉴别能力，在交易时遵循行规，未要求被告人说明瓷器来源和入手价格，被告人亦无义务主动讲明，证明了被告人并无虚构事实和隐瞒真相的行为，又通过强调涉案瓷器均可溯源，且购买价格远高于鉴定意见给出的价格以及被告人在得知专家给出的意见后的反应和态度，来论证被告人自始至终都认为涉案的瓷器为真，同时在庭审中反驳“不退货即诈骗”的观点，证实了被告人并无非法占有的主观故意，从而在无法完全推翻鉴定意见的情况下，获得了法院对于该部分辩护意见的采纳，取得了无罪的判决结果，辩护目的达成。