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叶秀雄
【主旨提要】
未经监管部门许可，利用网络搭建股票、期货交易平台并吸引客户投资交易，通过收取交易点差、手续费等方式实现非法盈利，但未操纵客户交易行情走向和控制投资盈亏，该经营行为不受证券、期货监管机构监管，严重扰乱了交易市场秩序，应以非法经营罪定罪处罚。
【基本案情】
2017年初，刘某某及同案人共同设立广州恒某投资管理有限公司及相关公司，非法设立证券交易平台或期货交易平台CIG、HDI、AGE等。通过微信邀请被害人进群，导入平台等手段，引导被害人在平台入金投资股票、期货等方式，利用点差、手续费及对赌等非法获利人民币1亿多元。
承办律师在辩护时以本案不构成诈骗罪，应当认定系非法经营罪为主要抓手，通过制作和提交《法律意见书》《调查取证申请书》《思维导图》《证据汇总》《一审辩护词》《证据清单》《请求类案检索申请书》《量刑建议表》等法律文书，向检察机关和人民法院发表了如下辩护意见：
（一）刘某某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，依法不应认定其触犯诈骗罪
1.刘某某主观上没有非法占有的犯罪故意
刘某某等人的目的是规避国家的监管和审批，非法设立证券交易平台或期货交易平台，吸引投资者到其平台上进行交易，从而赚取各种明示的交易费用和对赌赚取投资者买错行情的交易损失。
（1）证据显示，刘某某等人创办广州恒某投资管理有限公司后，先后非法设立了数个股票交易平台和期货交易平台，从这一系列设立不同的交易平台的行为上可以看出，刘某某等人的初衷和动机就是通过非法设立各种交易平台来赚取经营收益，而不是想非法占有投资者所投入平台的资金。
（2）刘某某等人所设立的非法交易平台中“能入金、能出金”的功能和事实充分显示刘某某等人没有非法占有被害人投入平台资金的主观故意。
（3）刘某某等人在非法设立的交易平台中向客户明示了所有的交易规则和交易费用，如交易手续费、点差、强制平仓线、库存费、仓管费、出入金汇率、出入金手续费和强制平仓规则，这些客观事实充分说明了刘某某等人没有非法占有客户投入其平台中的资金的主观故意。
（4）证据显示，在客户亏损太多时，刘某某等人会通过“返佣”“全赔”等方式处理客户的投诉，以维护他们非法设立的期货交易平台的正常运行，这也充分说明刘某某等人没有非法占有的主观故意。
（5）刘某某等人在非法设立的交易平台中接入的是真实的实时行情走势，他们也没有在后台篡改平台中的交易数据，这些都充分说明他们没有非法占有的主观故意。
（6）将非法经营交易平台的犯罪成本、预期利润与诈骗罪的犯罪成本、预期利润对比可知，一般人打算铤而走险、以身试法时，都会选择犯罪成本更低且预期利润更高的非法经营活动，而不会选择犯罪成本更高且预期利润不及非法经营的诈骗活动，刘某某也不例外。
2.犯罪嫌疑人刘某某等人虚构事实和隐瞒真相的虚假宣传和夸大收益的行为不是被害人发生投资亏损的必然和根本原因，两者之间没有诈骗罪上的刑事法律因果关系
（1）刘某某等人聘请员工假扮老师、谎称平台合法、炫耀投资回报等虚构事实和隐瞒真相的行为只是民事欺诈性质的虚假宣传和夸大收益行为，其目的仅仅是想吸引客户到其非法设立的交易平台上进行交易，客户在入金到刘某某等人非法设立的交易平台后，并没有丧失对其财物的所有权。
（2）被害人的损失主要体现为两个方面：一是在交易时付出的交易费用，二是自己作出交易决定后因买错行情而发生的交易亏损。但这些都并非刘某某等人的欺诈行为必然导致的。
（3）刘某某等人在非法设立的交易平台中与客户对赌行情走势的行为与部分受害人的损失之间没有诈骗罪上的刑法因果关系。首先，刘某某等人与客户对赌的原因是维持非法设立的平台的正常运行，而非诈骗。其次，刘某某等人是根据实时真实的行情走势与客户对赌的，不可能操控输赢结果，不可能存在虚构事实和隐瞒真相的行为。最后，只要刘某某等人在对赌中信守行规、愿赌服输，其对赌行为就不应认定为诈骗。
（4）刘某某等人在客户下单交易时所谓“反方向喊单”的行为与部分受害人的损失（少部分人不亏反赚）之间没有诈骗罪上的刑法因果关系。
（5）不应将刘某某等人在客户入金到其平台后将资金转移到股东私人账户的行为认定为诈骗。
（6）刘某某等人没有将交易平台接入真实的交易场所、只是虚拟交易的行为不是决定客户盈亏的必然和根本原因，其与被害人的亏损之间没有诈骗罪上的刑法因果关系。
（7）刘某某等人在交易平台设置“点差”等参数的行为不是诈骗，他们没有刻意、恶意地通过“点差”让客户爆仓。
（8）刘某某等人设置的高杠杆是为了迎合客户一夜暴富的贪念，而非以此诈骗客户。
（9）“有客户赚钱出金”的客观事实说明决定客户是否获利的最终原因是客户自己对交易市场的判断和对交易行为的掌控。既然获利出金归因于投资正确，那亏损出金时就不能抛开投资风险而一味归咎于刘某某等人。
（二）设立证券交易所或期货交易所均必须由中国证监会审批，未经国务院或者中国证监会批准，任何单位或者个人不得设立证券交易场所和期货交易场所或者以任何形式组织证券交易或期货交易及其相关活动，或者变相设立证券公司和期货公司经营相关业务。从在案证据反映的实际情况来看，以非法经营罪来追究刘某某等人的刑事责任才最为恰当。
人民法院经审理后认为，被告人刘某某等人无视国家法律，共同结伙实施电信网络诈骗，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。本案中，被告人刘某某等人为实施电信诈骗，形成较为固定的犯罪组织，分工明确，在国内、境外实施严格管理，有预谋、有计划地实施500多起电信诈骗，社会危害严重，具备犯罪集团的特征，应依法认定为犯罪集团。刘某某系犯罪集团首要分子，……各辩护人所提辩护意见合理部分本院予以采纳。依照相关法律规定，判决如下：被告人刘某某诈骗罪，判处有期徒刑13年，并处罚金人民币100万元。
【争议焦点】
1.应认定刘某某等人构成诈骗罪还是非法经营罪。
2.如何对刘某某等人进行量刑处罚。
【案例评析】
（一）本案的法律适用结果与成文法、法理、立法目的之间的关系
一方面，平心而论，本案的法律适用结果是没有大问题的。面对司法实践中的争议，在国家加大打击电信网络诈骗力度的背景下，本案法院依据《刑法》第266条的规定，作出“诈骗罪成立”的判决，是无可厚非的。
《刑法》第266条规定，诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪。究其法理，诈骗罪是否成立关键在于行为人是否存在非法占有的主观故意和是否存在以虚构事实、隐瞒真相的方式诈骗公私财物的客观行为。国家的立法目的就是通过依法打击以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相等方式诈骗公私财物的犯罪行为，保护公私财产的所有权，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。
本案中，法院正是基于本案多名证人（另案被告人）以及被告人吴某“客户肯定是亏损的，不亏公司就无法盈利，公司的运营均是靠客损支持”的供述，认为刘某某等人犯罪集团是以客户亏损作为其主要盈利点并且竭尽所能利用各种手段如高杠杆、高手续费、高点差、高平仓线等造成客户亏损，足以反映出刘某某等人具有非法占有他人财物的犯罪目的；平台事先以各种手段、“话术”诱骗客户进入交易平台，并且根据事前分工，由另案被告人假扮讲师、分析师等身份，采用反向喊单等多种欺骗手段，对被骗入局的投资者进行多层、多次盘剥，直至无利可图或引起客户警觉方才罢手。并且客户的出金均进入吴某某等人控制的个人账户，根本未进行任何实际交易。可见具有诈骗他人的行为；本案即使存在非法经营行为，非法经营与诈骗也系手段与目的的关系，是牵连犯，应以处刑更重的诈骗罪论处。
但另一方面，《刑法》第225条规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，以及其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。
在办理本案时，本律师检索同类案例的生效判决与裁定，发现有许多高度相似的案件，法院基本上均以行为人的欺骗行为与被害人的损失之间不具有刑法上的因果关系；行为人虽采用了夸大事实等不实手段引诱投资者在平台上进行交易，但客户的损失与行为人的行为之间不具有必然的因果关系……为由，判定相关被告人的行为触犯非法经营罪，而非诈骗罪。
因此，希望立法机关或最高人民法院能统一法律适用标准，进一步制定出更具可操作性的司法解释，为该类型案件的同案同判给予更具体的指引。
（二）律师从个案事实和裁判中抽象出可以推广的规则和方法
1.律师在办理刑事案件时应用心研究案涉成文法、法理和立法目的，以对当事人负责、对法律负责的高度责任感读懂、研透案涉事实、案涉法律以及两者之间的关联，从而找出最佳的辩护思路。
2.律师在办理刑事案件时应积极查找与案情高度类似的类案判决来充实辩护意见，依法争取辩护效果的最大化。
3.严格按照“以事实为依据、以法律为准绳”的原则，适当运用辩护技巧，认真撰写高水平的法律文书，通过严谨、细致、有理、有据地分析罪与非罪、此罪与彼罪等核心问题，在积极追求无罪或改变定性的同时，力争即使罪名成立也能为当事人依法争取从宽处理的最佳辩护效果。
