下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
谢俊 齐震
【主旨提要】
行为人主观上没有诈骗犯罪的故意，即使客观上实施了帮助诈骗分子的行为，行为人的行为依然不构成诈骗罪；在没有相关资质的情况下，经营境外期货业务，属于非法经营范畴，构成非法经营罪。
【基本案情】
（一）案件背景
袁某在案发前从事股票投资相关业务。2014年底，袁某认识了李某，随后被李某所展示的投资自动化交易方面的编程技能所折服，遂决定与李某一同合作开展境外活期资金投资业务。
从2015年开始，袁某通过自己投资的方式进行测试，在认可李某的技术可从境外投资平台稳定盈利后，就开始鼓动自己的父母、兄弟及身边的亲朋等一同参与该境外活期资金投资项目赚钱盈利。同时，袁某与李某协商成立公司，由袁某负责市场营销，李某负责技术团队、办理投资牌照及与香港地区投资平台的对接及封闭操盘等工作，投资盈利后各方按比例进行分配。案发前，各投资人均能按协议约定比例获得稳定盈利。
2016年11月，李某告诉袁某境外投资项目所在的香港地区投资平台出现黑天鹅现象，所有投资人的钱全部爆仓亏损。其中的投资人王某在向李某索要登录密码查询自己名下交易记录后发现，真实交易记录与袁某转发给其的交易记录完全不同，怀疑被骗遂案发。
（二）检察机关指控
袁某伙同李某（另案处理）以虚构的香港地区某交易平台量化交易软件，可以赚取高额利润为诱饵，在公司不具备相关资质、未经相关部门批准的情况下，向不特定社会公众宣传活期资金委托计划，承诺投资者可获保本保息的利益，诱使群众投资该计划产品，造成多名被害人共计人民币3792500元的损失，其行为构成诈骗罪。
（三）辩护意见
承办律师从侦查阶段开始接受当事人袁某的委托开展辩护工作。在侦查阶段，辩护人提出袁某对虚构的交易记录并不知情；在审查起诉阶段，辩护人进一步提出涉案量化交易软件客观存在；在法院审判阶段，辩护人坚持无论同案人李某是否存在诈骗行为，袁某也并未与李某形成诈骗的主观联络，其行为不应构成诈骗罪。主要辩护意见如下：
1.现有证据不足以证明袁某虚构了香港地区某交易平台量化交易软件
（1）卷宗材料中仅有受害人王某的陈述提及，其曾电话询问过香港地区某投资有限公司，该公司人员告诉其在该公司投资平台上并不能链接外接程序操作交易，除此之外，辩护人再未发现能证明该量化交易软件系虚构的证据。辩护人曾多次书面申请调取本案涉案人员在该平台投资的具体证据，但因平台在境外难以查证，而现有证据不充足，那么不能断定该交易软件不真实存在。
（2）通过被告人袁某、李某两人关于量化交易软件系客观存在的供述，结合证人赵某“我看到过李某用这个软件交易过，是智能化交易，自动下单”的证言，以及辩护人提交的《计算机软件著作权登记证书》，均可以证实涉案量化交易软件客观存在。
2.李某将受害人王某的资金挪归其个人使用，以及伪造交易截图骗取王某资金的行为，袁某并不知情
（1）袁某始终供述其在2016年11月爆仓之前不知情，在爆仓后，李某才告诉其钱被自己挪用了，袁某一直以为钱在平台运作。
（2）李某在卷宗笔录及在当庭的问话中确认，其让袁某转发给受害人王某的假的收益截图，当时并未告知袁某实情，是在爆仓后才告诉袁某系虚假截图。这进一步证明袁某在李某伪造客户虚假的交易截图时不知情。
（3）通过查阅袁某、李某、袁某哥哥三人在爆仓后解决问题时的微信聊天记录，李某称：“……本来这个事情是跟两位袁总没关系的……”“……我这边的话，根据我们的情况来去把他偿还就可以了，而且第二个的话，谈到最后还是也要我还钱，不是也不可能是袁总还的……”“……这次绝对是我的失误……那他要给我时间弥补这个错误。我也承认我的错，也给王某道歉，也会偿还。最终他的意思就是要拖你们下水，我都不知道是怎么回事。”这些微信聊天记录足以证明，李某承认挪用王某投资款是其个人行为，其对因为此事连累袁某和袁某哥哥被王某骚扰感到抱歉，进一步证明袁某与李某之间没有诈骗的共谋。
（4）在交易过程中，各投资者通过袁某将款项转至李某名下，再由李某转至香港地区某交易平台相应账户下，操作由李某独自完成，交易记录则由李某截图后转发给袁某，再由袁某发送给各投资人。
辩护人找到爆仓后参与解决此事的证人赵某，赵某将当时李某打开各投资人在香港地区某交易平台账户下的操作记录进行截图并进行了保存。赵某将相关截图交与辩护人，辩护人对该截图与侦查机关调取的袁某手机中李某发送给其的各投资人账户交易情况截图进行比对，发现如下问题：
续表
李某在卷宗中及当庭供述王某的资金并未投入香港地区某交易平台的账户，也确认当时并未将此情况告知袁某，结合证人赵某提供的截图证据，足以证明袁某并无诈骗他人的主观故意。若李某的行为属于诈骗，袁某也未与李某达成诈骗的共谋。
（四）一审判决
认定袁某的行为构成诈骗罪，相关辩护意见不予采纳，判决袁某犯诈骗罪，判处有期徒刑12年。
（五）二审裁定
原判决认定事实不清，裁定撤销原判决，发回重审。
（六）重审一审判决
认定袁某及辩护人提出其行为不构成诈骗罪的辩解及辩护意见予以采纳。袁某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。判决袁某犯非法经营罪，判处有期徒刑5年6个月。
【争议焦点】
袁某等人的行为是否构成诈骗罪？
【案例评析】
本案中关键的问题在于，涉案软件是否真实存在？是否真的可以链接境外投资平台进行交易？如何证明证人赵某提供的交易记录截图是客观真实的？李某的行为是不是诈骗？如何证明袁某与李某之间没有诈骗的共谋？
因为袁某亲眼看见李某操作涉案软件进行设置操盘，袁某介绍的其他投资人（包括袁某几个兄弟及朋友）也亲眼见过，因此袁某等人深信涉案软件真实存在，且可以对接境外投资平台进行量化交易。但是，当辩护人对证人赵某提供的投资人的交易数据截图和李某发送给袁某的交易数据截图内容进行对比后发现两者完全不同。而且辩护人进一步发现，李某发送给袁某的交易数据截图内容（对多名投资人的数据综合分析后发现）具有明显的量化交易痕迹（表现为所有投资人账户的交易信息内容一致，均是买入时间一致、买入价一致、卖出时间一致、卖出价一致），而证人赵某提供的交易数据截图内容无任何规律。
证人赵某是袁某的朋友，也曾受袁某邀请参与该项目的投资，但后来退出了，在2016年11月爆仓时，袁某曾邀请赵某一同到场，当时李某登录各投资人账号，让投资人查阅账号中爆仓情况，赵某就是在那时截图保存的资料。另一边，在操作过程中，因李某声称需封闭操作，故都是由李某通过微信将各投资人的交易数据截图发送给袁某，这份数据截图是三方（袁某、李某、投资人）分配收益的基础，李某从未告诉过袁某这些交易数据是假的。因此，在辩护人将这些情况告诉袁某后，袁某才意识到自始至终，自己就是那个被骗子骗了，却在帮骗子数钱的人。
辩护人为了证明赵某所提供的截图是真实的，曾申请调取境外投资平台中本案各投资人的账号交易信息、证人赵某出庭作证、对赵某原始电子数据进行真伪鉴定等，但最终未获得允许，证人赵某所提供的截图证据最终未获得法院采纳使用。
因此，在现有证据情况下，辩护人首先肯定涉案交易软件真实存在，其次通过对袁某证言、李某证言、各证人证言、袁某银行流水、袁某与李某几年间的微信聊天记录内容等证据综合分析，认为即使李某存在诈骗行为，袁某也没有与李某形成诈骗的共谋，最后再论证袁某并无诈骗的主观故意，最终法院认为公诉机关指控诈骗罪证据不足，认定袁某的行为构成非法经营罪。