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梁敏瑜
摘要： 知识产权犯罪设置在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中。知识产权作为重要生产要素，在我国社会主义市场经济发展中发挥着积极作用。国家为保障市场经济秩序有序运行，促进知识产权在经济建设中发挥更大效能，对知识产权保护已经形成了较完善的法律体系。尤其在当前倡导创新引领发展的前提下，知识产权作为国家发展战略性资源和国际竞争力核心要素的作用更加凸显。本文主要浅析假冒注册商标罪和假冒专利罪，讨论此类罪名在司法实践中的具体适用。
关键词： 假冒注册商标罪 假冒专利罪 权利来源 同一商品
根据《刑法》规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪，即假冒注册商标罪构成要件包括：权利来源、商标使用对象、商标识别度，以及情节严重。
《商标法》是一部赋权性法律，其作用是制定商标设立、运用、保护和管理等规则，保障商标专用权人的权利，让市场在商标的资源配置中发挥作用。
如果商标使用人从来没有获得商标专用权人许可，则商标的使用脱离了商标专用权人（市场主体）的管控，容易导致市场的配置机制受到冲击。如果商标使用人对商标的使用有一定的权利来源，但使用及权利来源存在瑕疵，比如超出许可时间、许可范围等约定使用，则商标的使用可能仍在商标专用权人管控范围内，或者越权范围可控，未严重冲击市场配置机制，从而适用民事或行政法律关系进行调整，不构成刑事犯罪的辩护空间。实务中应根据案件情况，从交易背景、行业状况、实际影响等方面进行判断。
如孙某涉嫌假冒注册商标罪案[（2014）苏知刑终字第00010号]：徐某取得某饰品商标专用权人A公司授予的、在B地区独占使用权及设立加盟店的权利，后徐某授权孙某在B地区使用该商标，但未取得A公司同意。孙某在经营过程中，从非商标专用权人处购买黄金等饰品，再贴上徐某授权使用的、A公司作专用权人的商标对外销售。判决书反映，A公司的相关制度显示，其允许经销商从外进货，经销商仅需提供供货方出具的商品检测合格报告，经A公司的配送公司审定并收取管理费后统一配发商品标签即可。同时，A公司明知徐某长期自行组织货源并自行贴附商标等不规范经营行为，但一直未采取有效制止措施。另外，相关证据反映，行业中可能存在加盟商自行进货并贴附商标的情形。二审法院判决孙某不构成假冒注册商标罪。
在该案例中，孙某使用A公司的注册商标具有一定的合同基础，虽然权利来源有瑕疵，但综合孙某实际使用情况、A公司与徐某的合作模式，以及行业运作状况等相关因素，孙某使用A公司注册商标的行为，未达成严重冲击市场经济秩序的程度，一是孙某仅在B地区销售商品，未超出A公司对徐某的许可范围；二是孙某不规范的进货、贴标行为，在行业中有类似做法，甚至不被A公司明确排斥，即孙某的行为未明显有别于或者冲击现有的市场秩序，从法益保护角度上分析，未达到落入刑法调控范围的标准。
行为人使用注册商标有一定权利来源的，有争取其主观上无假冒他人注册商标故意的辩护空间。
在具有一定权利来源的涉嫌假冒注册商标罪案件中，行为人有可能基于约定不明确等原因，导致权利来源有瑕疵，但不能仅因为行为人未获得商标专用权人的授权，就认定行为人具有假冒他人注册商标的目的，并积极追求或希望此种危害结果的发生。比如在上述孙某涉嫌假冒注册商标罪案中，由于徐某具有在B地区独家使用商标的权利，孙某与徐某签订商标使用权协议有一定依据；同时，孙某按照商标使用权协议约定积极履行合同，亦催促徐某向A公司报备商标使用情况，综合相关情节，法院认为，尽管孙某知道其与徐某的协议未获得A公司授权，但不能认定孙某具有假冒涉案商标的主观故意。
因此，在行为人使用注册商标有一定权利来源的情况下，应结合权利来源的渠道、造成瑕疵的原因、行为人具体行为等因素综合判断行为人是否具有假冒注册商标的主观故意。
根据《刑法》规定，在同一种商品、服务上非法使用与他人注册商标相同的商标才构成假冒注册商标罪。即如果行为人实际生产销售的商品，与权利人注册商标核定使用的商品不属于“同一种商品”，则不构成假冒注册商标罪。因此，关于“同一种商品”的认定是影响罪与非罪的重要因素。
根据《商标法》规定，判断是否属于“同一种商品”的因素包括商品分类表中规定的“商品类别”和“商品名称”。
《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
根据上述规定，对“同一商品”的认定，应当以相关公众对商品的一般认识，结合《尼斯分类》对商品的名称分类，综合产品功能、用途，消费对象、销售渠道等方面进行审查判断。
可按照决定商品本质属性的要素来判断。比如食品类商品，可关注食品成分等核心要素。如在（2019）鄂05刑初4号案件中，均瑶集团乳业股份有限公司（以下简称均瑶公司）注册了核定使用于牛奶制品等的29类商品的“味动力”商标，北京法兰得福科贸有限公司（以下简称法兰得福公司）注册了核定使用于乳酸饮料等的32类商品的“均瑶味动力”商标。后法兰得福公司生产了名称为“乳酸菌饮料”的涉案商品，并在该商品上使用“均瑶味动力”商标。法院根据涉案商品适用的生产标准（含乳饮料标准）、主要原料（奶粉）、工商局关于“乳酸饮料一般不含有奶成分”的意见等因素，认定涉案商品与均瑶公司生产的“味动力”商品构成同一商品。
可采用横向结构化及纵向时间轴方式来判断。结构化就是通过商品在行业标准中的界定、与同类或相似商品关系等方面进行分析，定位商品属性；时间轴是从历史沿革、发展背景等方面进行分析。比如在（2014）穗中法知刑终字第21号案件中，多米诺印刷科学有限公司（以下简称多米诺公司）注册商标（多米诺商标）适用的商品名为“喷码机”，注册商标核定使用在第九类商品上。广州市杜高精密机电有限公司（以下简称杜高公司）生产的涉案商品名为“喷码机”。一审法院认定涉案喷码机与多米诺商标核认使用的喷码机为同一商品，判决被告人构成犯罪。二审法院对涉案喷码机适用的国家标准进行审查，认为该标准由全国包装机械标准化技术委员会提出并归口，而“包装机械”属于工业用机械设备，在《类似商品和服务区分表》中属于第七类商品。同时，市场上最早一批在“喷码机”商品上申请注册的商标，以及在多米诺商标申请国际注册的同一时期其他在“喷码机”商品上申请注册的商标，均申请注册在第七类商品上，证实将涉案喷码机认定为第七类商品符合历史与现实情形。二审法院结合全案证据情况综合认定，涉案商品与多米诺商标核认使用的喷码机不属于“同一商品”，判决被告人无罪。
根据《刑法》及相关司法解释 [1] 规定，“相同商标”是指与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。“在视觉上基本无差别”与“足以对公众产生误导”要同时满足，才能认定为刑法意见上的“相同商标”。
根据《商标法》规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权，侵权人需承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
在民事层面，商标的使用对消费者的选择造成混淆的可能，就构成侵权；在刑事层面，商标的使用应对消费者的选择造成决定性影响的可能，才予以认定。这种决定性影响体现为：一是消费者因错误认为商品是注册商标专用权人生产的商品而购买；二是消费者出于虚荣等心理需要，虽然知道或可能知道所购买的不是注册商标专用权人生产的商品，但只有商品上的商标与注册商标相同或达到“在视觉上基本无差别”的程度，他们才会购买等情况。
同时，消费者在购买商品时，通常有比对注册商标的机会和空间，即消费者的购买行为在一定程度上与其注意程度相关。
基于上述情况，刑事案件比对商标的方式，应当比民事案件严格。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，认定商标相同或者近似按照“以相关公众的一般注意力为标准”“比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行”等原则进行。目前对刑事案件中如何比对商标未有明确规定，结合商标的使用应对消费者的选择造成决定性影响的可能以及消费者在选购商品时有商标比对的条件等情况，刑事案件的商标比对不应采用“隔离的状态下分别进行”，应将注册商标与涉案商标直接比对，判断涉案商标是否达到“在视觉上基本无差别”及“足以对公众产生误导”的程度。
“非法经营数额”的认定对罪与非罪，以及情节轻重有决定性影响。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产刑事案件的解释》）第12条规定，对“非法经营数额”的认定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
《知产刑事案件的解释》上述规定体现了对“非法经营数额”的认定，主要以客观情况为基础，因此先按照实际销售价格计算，未销售的产品按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格或者标价计算。按照“标价”计算的原因是“标价”能反映嫌疑人销售涉案产品的主观定价。因此，应当区分不同性质的“标价”区别判断，比如在嫌疑人与上下游供应商的沟通中反映的价格、在销售统计材料中反映的价格等，能在较大程度上反映涉案产品的销售价格，具有一定客观性；但印在涉案产品标签上的“价格”，由于可能只是作为误导消费者的工具，该“价格”很有可能不是实际销售价格，若以此“价格”来认定“非法经营数额”容易导致罪责刑不相适应。
同时，针对消费者对商品产生错误认识及“知假买假”等不同心态及场景，相应的消费者接触到侵权商品的渠道包括普通市场及出售侵权商品等市场。因此，对“非法经营数额”的认定标准，应结合销售渠道、销售场所的性质等因素综合判断，比如产品销售渠道、销售场所属于普通市场，则按照涉案产品标签上的“价格”或被侵权产品的市场中间价格计算具有合理性前提；若在消费者“知假买假”在场景或者在出售侵权商品的市场销售的，则按照涉案产品标签上的“价格”或被侵权产品的市场中间价格计算不具有合理性前提，可以作为辩护要点向相关部门提出。
《知产刑事案件的解释》第10条规定：“实施下列行为之一的，属于刑法第二百一十六条规定的‘假冒他人专利’的行为：
（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；
（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；
（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；
（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。”
根据该规定，一是若行为人未经专利权人许可，实施其专利，不构成假冒专利罪，属于民事侵权及行政违法范畴；行为人未经许可使用了专利权人的专利号的，才可能构成假冒专利罪。二是行为人使用他人的专利号，造成“使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的”，才成立刑法意义上的“假冒他人专利”。
《知产刑事案件的解释》第10条第1项规定“未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的”就构成“假冒他人专利”，原因是在产品上标注专利号，一般消费者即认为该产品使用了所标注的专利技术。而在广告、宣传材料或合同中使用他人专利号，有可能是行为人借以用于虚假宣传，夸大自己的技术水平和能力，但不一定明示或暗示该专利将用于特定产品中，甚至在特定产品不需要使用专利技术的情况下，行为人也有可能在广告、宣传材料或合同中使用他人专利号用于虚假宣传等。因此，行为人在广告、宣传材料或合同中使用他人专利号的行为，不一定构成“假冒他人专利”，要根据行为人的目的以及对消费者形成的认知引导结果来认定。
2021年9月，中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》，以全球视野从国家层面提出了协调好政府与市场，国内与国际，数量与质量，需求与供给，打通知识产权创造、运用、保护、管理、服务全链条的知识产权强国战略。为此，我们要不断深入对知识产权及知识产权犯罪的研究，为我国的知识产权发展贡献力量。
[1]
最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知
六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题
具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：
（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；
（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；
（三）改变注册商标颜色的；
（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。