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常琪
摘要： 长期以来，如何对利用合同进行欺诈或诈骗的行为进行定性，是办理相关案件中的重点疑难问题；主流观点认为，划分合同诈骗罪与民事欺诈的界限，应当以有无“非法占有目的”作为合同诈骗罪的构成标准。从我国各地过往司法裁判中进行提炼，本文认为，可从行为人签订合同的名义、履行合同的能力、对依合同所获财物的处置情况、是否存在履行行为与未实现合同目的之原因，以及该非法占有目的与诈骗行为的关联性，认定行为人是否具有非法占有目的、是否涉嫌合同诈骗罪。根据前述内容，本文提出了律师进行辩护的五个要点：行为人的主体资格、履行合同的能力、履行合同的情况、合同目的无法实现的原因，以及合同相对方是否存在错误认识。
关键词： 合同诈骗罪 合同欺诈 非法占有目的
合同欺诈是民事欺诈行为之一，是指行为人为达到其欺诈目的，通过订立、履行合同这一形式，故意告知虚假情况，或故意隐瞒真实情况，致使对方当事人基于错误认识作出意思表示，从而获取不正当利益的行为。合同诈骗罪，则是指在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。
利用合同进行欺诈或诈骗的行为应当如何定性，一直以来都是办理相关案件中的重点疑难问题。在1997年公安部《关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》（以下简称公安部《通知》）中就提到了以下情况：“有的把经济合同纠纷，包括人民法院正在办理的或已办结的经济合同纠纷案件作为诈骗案件办理……同时，也有把被害人控告的利用经济合同诈骗案件当作经济合同纠纷而不予受理……”
基于这种情况，1998年我国《刑法》修订时，吸收了公安部的有关办案经验及1996年12月最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（已失效，以下简称《96解释》）第2条规定，在“扰乱市场秩序罪”中新增第224条“合同诈骗罪”。这一罪名看似对有关行为有了一个明确的限定，然而，公安部《通知》中所提及的种种情况至今仍未能得到妥善解决；时至今日，“严格区分合同纠纷和合同诈骗”等表述依然不时出现于各个文件之中。
该问题之所以长期存在，是因为现实生活并不能如同部门法一般进行较为精准的分割，民法上的民事欺诈行为也可能触犯刑法上的诈骗罪或合同诈骗罪。欺诈行为可能具有多重属性，牵涉多个部门法，从不同部门法的视角审视该行为，可能得出不同的结论。有学者认为，所谓合同诈骗罪与民事欺诈的界限问题，实际上是以何种标准挑选出构成合同诈骗罪的欺诈行为，将其以犯罪论处的问题。
目前学术界和实务界主流观点均认为，应当以有无“非法占有目的”作为合同诈骗罪的构成标准；
一旦行为人实施了欺诈行为，且具有非法占有财物的主观故意，则很可能构成合同诈骗罪。
最高人民法院《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》（法发〔2014〕27号，以下简称《14意见》）明确指出：“在合同签订、履行过程中产生的争议，如无确实、充分的证据证明行为人有非法占有目的，不得以合同诈骗罪论处。”
然而，“非法占有目的”是行为人的一种主观心理态度，除了行为人本人以外，他人无法准确知晓，只能通过行为人外在的客观表现进行判断。因此，有学者认为，对于“非法占有目的”，应当综合考虑各种积极推定因素和消极排除因素，进行整体判断，划定罪与非罪之界限。所谓“积极推定因素”，是指可以推定行为属于罪名规定行为的因素；反之，所谓“消极推定因素”，则是指可将行为排除在该罪名规定行为之外的因素。
具体而言，可从以下几个方面进行评价。
我国《刑法》第224条第1款第1项规定了合同诈骗罪的一个表现形式，“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”。根据《刑法》规定，此处并不对行为人自身情况进行考察，无论行为人是否具有签订合同的主体资格，只要其以虚构、假冒的主体名义与他人签订合同，就可以认定其主观上没有履行合同的意愿，客观上也没有履行合同的资质和条件。
在实践中较为常见的是，行为人确实具有与合同签订、履行相关联的身份或资质，但其无法独立签订或履行合同，故转而虚构、冒用其他主体，与合同相对方签订合同。例如，在蒋某合同诈骗罪案
中，被告人蒋某在其承建益阳市赫山区桃江县某酒店工程期间，利用自己系该酒店项目承包人的身份，采取重复签订项目施工分包合同的方式，使用伪造的公司项目部公章和项目部财务公章，与多名被害人签订工程施工合同，骗取保证金共计425万元。在本案中，被告人蒋某作为酒店项目承包人，本就享有将部分分项工程进行分包的权利，但其冒用鸿某建设有限公司之名骗取保证金的行为仍然涉嫌合同诈骗罪。
反之，如果可以证明行为人签订、履行合同的身份或名义具有合法性，并没有虚构或冒用情形，则应当考察其他因素，不能据此认定其就构成合同诈骗罪。例如，在林某1合同诈骗罪、诈骗罪案
中，被告人林某1在呼和浩特中某煤炭有限公司（以下简称中某公司）已经更名为内蒙古首某能源有限公司（以下简称首某公司）的情况下，仍让林某2以中某公司名义对外签订合同。乍看之下，“中某公司”已不存在，以中某公司名义签订合同属于“以虚构的单位签订合同”。然而，天津市滨海新区人民法院经审理查明，在本案中，虽然将公司的名称、法人均进行了变更，但公司主要股东、公司住所、注册号、税号、经营范围以及成立日期均未发生变化；另外，根据林某1与中某公司签订的承包合同以及中某公司股东及工作人员的证言均能相互印证，被告人林某1自2008年起以承包形式经营中某公司，并对公司的人、财、物享有决定权，名称变更后林某1对公司的实际控制权并没有发生变化。据此，法院认为林某1作为中某公司实际控制人，具有签订合同的资格，其让林某2对外签订合同的行为并非冒用，不能作为认定构成合同诈骗罪的要件。
如果行为人不具有履行合同的能力，却与合同相对方签订合同，或令合同相对方履行合同以骗取其财物，即可以推定行为人主观上具有非法获取合同相对方财物的故意。
除了行为人自始不存在履行的能力以外，部分行为人在合同签订、履行合同过程中丧失履行能力的情形也可能构成合同诈骗罪。
例如，在廖某合同诈骗罪案
中，广东省高级人民法院指出，如果行为人签约时有合同履行能力，但签约后却不积极为履约创造条件，致使期限到来时因丧失合同履行能力而不能履行，则说明其主观上不希望履行合同。在此基础上，如果行为人又表现出不愿承担责任的态度，则说明其主观上具有非法占有他人财物的目的，构成合同诈骗犯罪。
与之相对应的是，如果行为人在履行合同过程中因不可预见的原因丧失了履行合同的能力，则可能不构成合同诈骗罪。例如，在吕某1合同诈骗罪案
中，被告人吕某1在签订合同时没有采取欺骗手段，后因投资受挫致使丧失履约能力；因此，巴东县人民法院认定其主观上不具有非法占有目的，其与合同相对方的纠纷属合同纠纷，应由民事法律关系调整，不应以合同诈骗罪定罪。
如果行为人在签订合同时仅有部分履行能力，但其于此之后完善履行能力并积极履约的，也不应以合同诈骗罪追究其刑事责任。例如，在最高人民检察院发布的温某某合同诈骗立案监督案
中，温某某与两公司签订引水供水工程项目《建设工程施工合同》。合同签订后，温某某所在企业向有关部门提交报建手续；在项目工程未能如期开工后，其亦投入大量资金，从合同相对方处收取的履约保证金也用于生产经营。因此，南宁市良庆区人民检察院认为，前述情况不足以认定温某某具有非法占有目的。
我国《刑法》第224条第1款第2项和第3项规定了两种常见的合同诈骗类型。在该两种情形中，行为人均采取特定手段，隐瞒掩盖了其不具有合同履行能力的真实情况。
当行为人没有履行合同的能力，而合同相对方要求提供担保时，如行为人“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”，则可以推定其存在非法占有目的。
例如，在翟某合同诈骗罪案
中，翟某通过采取与没有担保能力的合同主体倒签借款合同、担保合同的方式骗取合同相对人的信任，诱使后者继续履行合同第二次打款1.87亿元，足以认定其主观上对于合同相对人的钱款具有非法占有的故意。
而《刑法》第224条第1款第3项规定中“以先履行小额合同或者部分履行合同”，只是行为人为了掩饰隐瞒其不具有行为能力，无法履行或不想履行合同的一个手段，不能因行为人的该履行行为而认定其不具有非法占有目的。例如，在谢某合同诈骗罪案
中，谢某设立虚假股票投资网站；在被害人与网站签订网上委托代理股票投资合同并打款后，谢某于当日以“股票投资收益”名义向被害人汇回一部分款项，从而骗取被害人更多汇款。谢某汇回款项的行为是为了进一步诈骗，不能认为其不存在非法占有被害人钱款的主观目的。
自《96解释》以来，无论是我国《刑法》，还是各级公检法等部门出台的有关文件，均将行为人对依合同所获得的财物之处置，作为判断行为人是否具有非法占有目的、是否构成合同诈骗罪
的一项重要考察内容。
纵观历年来各法律法规及政策文件，虽然各规定中所列举的处置方式不尽相同，但均体现了如下情况：如若行为人所获得的财物大部分或全部不是用于履行合同、实现合同目的，那么，可以推断其具有非法占有目的。
须知，虽然不少法律法规及政策文件中均提到了“隐匿”或“逃匿”等表述，但从办案实务来看，即便行为人未通过掩饰、隐匿手段处置财物，仍可能被认定为具有非法占有目的。例如，在赵某合同诈骗罪案
中，虽然被告人赵某的辩护律师主张赵某转移资金的行为是通过银行实名转账，“客观上无掩饰、隐匿可能”；不过，上海市长宁区人民法院认为赵某应当将有关资金用于办理相应合同或者委托的事项，在合同事宜未能完成的情况下应当返还，而赵某却将其用于个人消费，因此，不管赵某行为是否具有掩饰、隐匿可能，均应当认定其具有非法占有目的。
如果行为人对依合同所获得的财物主要用于履行合同、实现合同目的，即使最终未能实现合同目的，或行为人在合理期限内将财物返还，亦不能据此认定行为人具有非法占有目的。例如，在胡某合同诈骗罪案
中，被告人胡某与合同相对方解约后，退还合同相对方投资款近800万元，故胡某认为双方互不相欠。
河北省邢台市中级人民法院及河北省高级人民法院均认为从该角度来看，胡某并不存在虚构事实或隐瞒真相的情况，不能排除其辩解的合理性，无法据此认定其具有非法占有目的。
如前所述，在行为人先履行小额合同或者部分履行合同的情况下，其仍可能构成合同诈骗罪；那么，根据当然解释，在行为人不履行合同义务的情况下，显然其更可能构成合同诈骗罪。此处之所以是“更可能”而非“必然”，是因为如存在特殊原因致使行为人虽然主观具有履行合同的意愿，但客观上无法履行合同，则其不履行合同的行为将可能不作为合同诈骗罪的积极推定因素进行评价。在前文提到的林某1合同诈骗罪、诈骗罪案中，林某1之所以在2011年不履行与对方签订的合同，是因为当时林某1有另案被九江市公安局刑事拘留、逮捕，客观上不可能履行合同义务；而在其被释放后又主动与合同相对方协商赔偿事宜，并在此后两年间偿还了全部债务。因此，法院不认定其具有非法占有目的。而在前文蒋某合同诈骗罪案中，部分合同没有按期或继续履行的原因是发包方未支付工程款，与蒋某的欺诈行为无关，且蒋某以签订补充协议、赔偿违约金等形式作出了弥补或补救，因此法院认为蒋某该部分行为可作为带有欺诈行为的民事合同纠纷处理，不以合同诈骗罪论处。
如果在客观上不存在阻却行为人履行合同义务的事由，而行为人仍然选择不履行、假装履行
或拖延履行合同义务，消极对待合同义务，那么其极可能存在非法占有目的。例如，在尤某合同诈骗罪案
中，尤某收购合同相对方产品进行转卖并获得货款后，未向合同相对方支付货款，而是用于买私彩（网上购买彩票）、打麻将等赌博活动。在合同相对方多次催要下，尤某在2014年分4次向前者共支付28万元货款，尚欠近90万元未支付。在该案审理过程中，尤某及其辩护人辩称，本案属于民事纠纷，被告人无诈骗的主观故意，其虽赌博输钱，但仍然积极与被害人协商还款，没有逃避和否认，可见其在主观上不具有侵害被害人财产的故意，故其行为不构成合同诈骗罪。湛江市经济技术开发区人民法院认为，尤某在履行合同过程中，将货款大肆用于赌博等违法犯罪活动，其明知已经拖欠货款未能支付，不仅不积极想办法用后期转卖产品所得的款项偿还拖欠的货款，反而谎称未收到转卖货款，并前后共16次在只支付了少量定金情况下从合同相对方处大量收购产品，将转卖所得款项继续用于赌博，置对方经济损失于不顾，应当认定尤某具有非法占有的主观目的。
正如《14意见》所指出的，合同诈骗罪中的“非法占有目的”应当存在于“合同签订、履行过程中”；除此之外，该非法占有目的应当与诈骗行为具有关联性。如有关主体并没有实施诈骗行为，即便其存在某些非法占有财物的目的，也显然不能据此认定其涉嫌诈骗犯罪。在合同相对方并未基于虚构的事实或无法获悉真相而处分财产之后，有关主体基于其非法占有目的而对财产进行了处置的，该行为属于侵占行为而非欺诈行为，如涉嫌犯罪则应为侵占罪。
例如，在魏某侵占罪案
中，魏某与他人合作在韩国济州岛开设赌场；在赌场经营期间，魏某利用其他投资人投资款均打入其指定账户的便利，将投资款汇给其子用作个人消费。
营口市鲅鱼圈区人民法院一审认为，魏某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取投资人钱财，因而认定其构成合同诈骗罪。但是，在该案中，基于合作关系，魏某本就有权指定他人向特定账户汇款；在赌场经营过程中，作为经营者的魏某亦有处置这些款项的权利。基于前述原因，营口市中级人民法院认为就该笔汇款而言，魏某虽然具有非法占有目的，但其并不存在诈骗行为，因此其不构成合同诈骗罪，而应当构成侵占罪。
在涉及合同欺诈或合同诈骗的刑民交叉案件中，行为人的行为定性将直接决定该案件是民事案件还是刑事案件，行为人是否将被追究刑事责任。由于前述案件多发生于市场主体的经营过程中，因此，对行为的准确定性，亦关乎市场经济秩序的良好有序运行。自中央提出“六稳”“六保”工作任务以来，最高人民法院及最高人民检察院出台的各文件及颁布的各典型案例中，也均体现了对于市场主体的保护和对良好营商环境的维护，强调了对于合同欺诈及合同诈骗的区分。
在这一背景下，律师（辩护律师）在承办案件的过程中，厘清罪与非罪的界限，既是对其当事人合法权益的保护，亦是为我国市场经济有序运行保驾护航。如前所述，行为人是否存在非法占有目的，是决定其是否构成合同诈骗罪的关键；因此，律师（辩护律师）在进行辩护过程中，亦应当围绕该要点开展。
如果行为人在签订合同时并未虚构单位或冒用他人名义，或虽然在签订过程中存在瑕疵，但在之后采取了补正或修正措施，则不应当认定其具有非法占有目的。对此，律师应当搜集可证明涉案合同签章情况、行为人与其所使用的身份或名义之间的关系，以及行为人是否在签订合同之后就有关身份或名义的情况进行说明等证据，以此更为准确地判断案件情况进行辩护。
例如，在吴某合同诈骗罪案
中，被告人吴某虽然在中介过程中，以委托人为主体与合同相对方签订技术合作协议，但其后又以修正函形式告知后者，吴某实际上代表另一家公司进行签约。辩护律师通过吴某出具的修正函、另一家公司与吴某之间的聘书和协议书等证据，主张吴某在签订和履行合同过程中没有虚构单位或冒用他人的名义。在一审和二审过程中，温州市中级人民法院和浙江省高级人民法院均支持了辩护律师的该主张，结合其他情况，认定吴某不构成合同诈骗罪。
如果行为人具有履行合同的能力，并且积极履行合同义务，即便在签订、履行合同过程中存在某些欺诈行为，
显然亦不能据此认定其构成合同诈骗罪。如行为人虽然在签订合同时不具有履约能力，但其在签订合同过程中及合同签订后积极寻求获得相应能力，并积极履行合同义务，亦不可认定其具有非法占有目的，构成合同诈骗罪。如行为人在签订合同时具有履行能力，但在合同履行过程中丧失或部分丧失履行能力，但其并未对合同相对方采取掩饰、隐瞒措施，并积极采取补救措施，同样也不能据此认定其构成合同诈骗罪。
实践中还有一种常见情形，合同标的因存在某种瑕疵而无法依约定交付；在该种情形下，律师应对瑕疵产生的原因及瑕疵的具体情况进行分析，分析行为人的履约意愿和能力，确定其是否具有非法占有目的。例如，在吕某2诈骗罪、合同诈骗罪案
中，作为合同标的的某煤矿虽然并没有登记在吕某2公司名下，看似吕某2在2004年出售煤矿的行为属于无权处分；但证据显示，吕某2公司早已在2002年就参与煤矿经营，只是相关手续尚未办理至其公司名下。因此，大连市中级人民法院认为吕某2并非无法履行合同，公诉机关指控的犯罪事实证据不足，不能成立。
根据我国《刑法》规定，行为人小额履约或部分履约的行为，仍可能被认定构成合同诈骗罪；但如有证据证明其已经履行了主要的合同义务，则不应当再认定其构成合同诈骗罪。此外，如行为人虽然并没有较好地履行合同义务，但其为此积极承担了违约责任，亦应当认定其没有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。例如，在王某合同诈骗罪案
中，辩护律师主张，王某在履行合同过程中具有还款行为，不能仅以借款的实际用途与合同约定用途不符就认定其构成合同诈骗罪；该主张亦被天津市滨海新区人民法院所采纳。
除了因行为人故意不履行合同义务而导致合同目的无法实现外，如律师发现行为人因自身经营不善、客观环境变化或其他原因导致合同目的最终无法实现，亦可由此主张行为人并不具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。例如，在连某合同诈骗罪案
中，被告人连某为获取更多的土地承包费用，拟退还原承包方鲍某承包费，而与新承包方隆某签订承包合同并收取承包费。由于现金流不足，连某将新收取的承包费用于投资洗车行，但因洗车行经营不善，无法将钱退还给鲍某，导致无法与鲍某解除原有承包合同，进而既无法将土地交付隆某，亦无法退还隆某承包费。辩护律师主张，在该案件中连某并非旨在诈骗他人财物，其无法实现合同目的的原因是其经营不善，因此不构成合同诈骗罪。都兰县人民法院亦根据有关证据，认定该行为属于民事法律调整的范畴。
无论是合同诈骗还是合同欺诈，其归根结底仍然需要合同相对方基于错误认识签订、履行了合同；如若合同相对方并未在此过程中存在错误认识，则不管行为人是否实施了欺诈行为、是否具有非法占有目的，均难以认定其构成合同诈骗罪。在前文提到的吴某合同诈骗罪案中，浙江省高级人民法院认为，吴某在与合同相对方接洽的初期虽然存在某些不当行为，但合同相对方同意签约并支付款项的行为是基于其考察了解、确认确有获得技术合作可能之后作出的，并非基于错误认识。有鉴于此，浙江省高级人民法院维持了一审无罪判决，驳回了检察院的抗诉。
合同诈骗罪与合同欺诈行为虽然都是一种欺骗行为，但两者各属不同范畴，具有不同的性质。合同诈骗罪中由于行为人具有骗取他人财物的目的，并在骗取他人财物的同时造成他人损失，是一种违反刑法应受刑罚处罚的犯罪行为，属于公法范畴，受刑法调整。合同欺诈行为发生在订约阶段，其后果由于合同履行而产生，但它只是一种意思表示行为，由于行为的欺骗性，使得意思表示不真实。这种有瑕疵的意思表示行为属于私法范畴，受民法典调整。因此，划分合同诈骗罪与民事欺诈行为的界限，应当以有无“非法占有目的”作为合同诈骗罪的构成标准来分析认定该非法占有目的与诈骗行为的关联性，从而正确选择维护权益的合法救济途径。