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黄涛
摘要： 对社会风险的权衡与回应始终是刑事立法所需要关切的理论与现实命题，人工智能技术的发展延伸了社会风险的图景，也为刑法带来新的难题。本文针对人工智能致人损害的刑事责任这一主题，以被害人视角分析讨论危险接受在人工智能规则体系内的补充合理性。
关键词： 人工智能 刑事归责 危险接受
作为人工智能大背景下身体法益、生命法益受到侵害的代表案例，特斯拉自动驾驶导致人身伤害或死亡案件，被害人在其中都作为风险的支配者或是重要的参与者，对实害结果发生具有重要影响。换言之，被害人在此类案件中是自陷风险并导致实害结果。由于行为人在其中的参与并不是导致最终的实害结果的直接原因，是否可以认为实害结果发生应由被害人自己承担责任而不归责行为人呢？那么，究竟是让被害人自己承担实害结果，还是发挥刑法的刑罚作用，要厘清这一问题，需要在自我决定权以及刑法家长主义博弈的大背景下对被害人自陷风险问题进行讨论。
在一系列因为人工智能而引发的被害人生命法益、重大身体法益受到侵害并造成严重不良后果的案件中，存在一类特殊情况，即被害人在已经意识到危险存在，或对危险存在有着具体、清晰的认识，却仍然支配发生危险行为，并导致最终危害结果发生，使得自身法益受到侵害。此类设想背景，代表案件有德国大众工厂机器人杀人案、特斯拉自动驾驶伤害事故等。
以德国工厂机器人杀人案为例，根据大众公司事后调查，机器人之所以做出杀人举动是因为工作人员操作失误。换言之，直接支配实害结果的是工作人员自身不当操作的一系列危险行为，其导致了自身生命法益受到侵害，机器人只是参与其中，推动危害结果发生的一项因素。
特斯拉自动驾驶伤害案中，本文以美国首例特斯拉自动驾驶致死案（以下简称Joshua Brown案），以及我国国内首例特斯拉自动驾驶致死案（以下简称高雅宁案）为例。两个案子在事实上存在一定的共同特点：首先，都是在自动驾驶系统开启状态下发生事故；其次，在事故发生前，车主都未曾介入驾驶。同时，特斯拉对于车主履行安全义务存在一定的要求与保障，譬如在自动驾驶功能开启前进行“自动驾驶是一项辅助功能，要求驾驶员双手始终握住方向盘”
的页面说明、在车辆行进过程中对驾驶员双手离开方向盘的行为进行警示与主动降速直至行为解除，而驾驶员疏忽安全要求，反而过度依赖自动驾驶系统，没有正确履行驾驶义务，最终导致危害结果发生。
上述两个典型案件当中，被害人其实已经明显知悉人工智能可能存在的危险性，但仍然不当操作而导致危害后果。可以说，不是人工智能导致最终的危害结果，而是被害人不断深化的危险行为最终引起了实害结果，是被害人已知危险，却疏忽大意、过于自信地处分了自身法益，人工智能只是参与者。
这种情况不仅存在于人身法益侵害类案件当中，在财产类犯罪案件当中，有一种情况也值得注意，即诈骗案的被害人怀疑。被害人已经对事件真实性存在怀疑，甚至已经识破但不笃定的情况下，即被害人已知危险，仍然怀着“放手一搏”的心态处分自身财产。
在这种被害人明知危险却仍然处分自身法益的案件中，如果从被害人自我决定权一方面看，行为人并不成立违法性，因为一切都是出于被害人自愿，但这显然不利于被害人法益保护。但如果追责行为人，譬如在自动驾驶伤害这类案件中，似乎又对行为人一方过分苛刻，因为其并没有对被害人的人身伤害作出直接侵害行为。总结起来，其实就是被害人自陷风险情况下对行为人罚与不罚的矛盾问题，而这一矛盾问题主要来自自我决定权与刑法家长主义间的博弈与互动。
被害人自陷风险也可称作被害人危险接受、自陷危险等，其定义有多种说法，大致可以总结为被害人已经明确意识到危险存在时，仍然甘愿参与其中，延续危险状态，最终导致危害结果发生。自陷风险主要分为自己危险化和基于合意的他者危险化两类。对于自陷风险罚与不罚，现阶段主要以被害人承诺、被害人自我答责、共犯与正犯二元主张三种理论最为突出。
被害人承诺亦称被害人同意，其内涵可以涵盖为被害人在认识到危害行为的存在，且可能导致危害结果的情况下，同意他人对自身法益实施侵害，允诺危害结果的发生。在普遍认识中，被害人承诺的行为不构成犯罪。探究不成立犯罪的原因，主要可以分为两派。一部分学者认为，在被害人承诺的情况下，被告人实施侵害行为并发生实害结果，已经符合了犯罪构成要件，具有犯罪构成该当性。但由于被害人承诺的存在，阻却了违法性，因此不成立犯罪。另一部分学者认为，被害人承诺的犯罪行为从根本上就不符合犯罪构成要件，因为一旦被害人作出承诺，所有犯罪构成要件都不会实现，那么自然也不会成立犯罪。
回归到人工智能背景下的法益侵害案件当中，如果要套用被害人承诺理论就必须明确一点，那就是被害人是否作出了承诺。显然被害人承诺在自陷风险情况下是不适用的，因为被害人往往是承诺了接受危险行为，而对危害结果发生没有明确承诺，这也引发一定的争议。部分学者认为，被害人承诺危险行为时，应当对实害结果已有预期，但被害人仍选择接受该危险行为，那么也可将此视为被害人承诺了危害结果，放弃了自身法益。如前田雅英教授认为，被害人只需要同意较为抽象的内容，即可推断认为被害人同意了危害结果。
张明楷教授认为，这种观点存在三个问题：（1）在危险接受的场合，认定被害人承诺了实害结果，是不符合事实的。在现实生活中，“冒险”的人不都是愿意接受实害结果的人。如果借用对过失犯的表述，在危险接受的场合，被害人主观上只有“过于自信的过失”，亦即，虽然认识到危险，但误以为危险不会现实化。（2）以刑法只处罚得到承诺的故意杀人行为为根据，得出被害人对故意杀人的承诺无效，对过失致人死亡的承诺有效的结论，并不妥当。因为对故意杀人的承诺无效，意味着对死亡的承诺无效。换言之，刑法对生命实行绝对保护，否认了对死亡的承诺，当然也否认了对过失导致死亡的承诺。（3）既然被害人承诺死亡结果时，也可能成立承诺的杀人罪，那么，在被害人并没有承诺死亡，只是认识到死亡的危险时，被告人的行为更具有可罚性。
笔者对此观点表示赞同。因为自陷风险的场合，被害人的行为是一种“冒险行为”，这种“冒险行为”的目的绝不是追求人身法益伤害或者财产损失，其所求的绝不是消极结果。因此被害人对于危害结果发生应当是排斥的。那么同理，作为消费者，在与人工智能进行互动时，即使不当操作实施了危险行为，或者已知危险仍然处之，也不过是为了追求积极的利益或者满足自身需求，在情理上被害人是绝对无法接受危害结果的发生，这是消费者对于商品的底线。
即使假设被害人接受危险行为即是接受了危害结果，被害人承诺也是无法通行的。因为，与生命法益相关的被害人承诺注定无效，这是由于刑法家长主义制约了被害人的自我决定权。一方面，刑法担心公民在仓促、冲动和不理智的状态下作出不可逆转和无法弥补的决定；另一方面，担心其他人利用被害人的意思瑕疵，造成这种无法证明死者意愿的状态。因此，通过惩罚得到同意而杀人的行为，对于个人放弃自己生命的自决权起到一定的限制作用。
结合上述思考可以得出，被害人承诺并不适用于自陷风险问题。
被害人自我答责是指被害人在对危害结果有充分认识的情况下，仍选择创设法律不被允许的风险，使自身法益受到侵害，那么被害人就需要自己对危害结果负责。一般认为，行为人违反“自我决定”这个一般的实践原则而设定行为、结果的统一性时，行为人就应该对所发生的损害后果承担完全的刑事责任。重要的依据不是行为人对损害结果的发生存在故意或者过失，也不是在行为与损害结果之间存在因果关系，而是行为人应该对损害结果的不发生负责。
自我答责理论可以规避对于身体法益、生命法益被害人承诺无效的问题，但同时，其也存在一定的短板，那就是容易对于被害人的危险行为进行扩大化理解。只要被害人对危害结果有帮助性的行为，就会认定为被害人“引起、强化了发生死亡结果的危险”，深化了危险化进程。例如，许多手法老套的诈骗屡屡有人上当，这种诈骗往往骗术低级容易识破，被害人多数时候会有所怀疑与警惕，但难道就因为这种原因，刑法就没有追责行为人的必要，而仅仅是让被害人自我答责吗？虽然被害人自我答责实际上是对被害人自我决定权的一种特别尊重。刑法的家长主义是一种弹性的家长主义，不应当全盘否定被害人的自我决定权，也不能对被害人事无大小地进行保护，但显然，在这种人身法益、财产保护问题上，刑法的家长主义是需要发挥保护作用的。否则，只会使得被害人承担不必要的责任，而刑法变相地为被告人“开脱”，这使得被害人与行为人之间的刑法保护和规制平衡被打破，并不利于法治环境的良好发展。
可以说，被害人自我答责理论存在瑕疵，因此笔者不采用此理论。
由于被害人承诺以及被害人自我答责理论都存在一定的瑕疵和适用存疑问题，张明楷教授提出了共犯理论来解决自陷风险问题。这一理论所看重的不再是引起、深化危险的行为，而是最终导致危害结果的行为。共犯理论将重点放在最终导致危害结果的危险行为之上，以正犯是哪一方作为罚与不罚的判断标准。采用共犯理论的原因是：首先，其有效地区分了自己危险化和基于合意的他者危险化，不至于扩大化理解被害人的自我决定行为；其次，在一定程度上平衡了被害人自我决定权以及刑法家长主义的博弈。
根据这一理论，自己危险化的情况下被害人对危害结果起决定性的作用，而被告人在其中仅仅是提供（存在）心理、物理的因素。此时，被告人是共犯、被害人是正犯。由于被害人自己创设风险推动危险化进程导致危害结果，不具备犯罪构成该当性，当然也不具有违法性。那么根据共犯从属性原则，由被害人自己承担后果，被告人不成立犯罪。这一点充分尊重了被害人的自我决定权。而在基于合意的他者危险化的情况下，被告人对危害结果起决定性的作用，而被害人仅仅只是参与其中。此时，被告人是正犯、被害人是共犯。由于被告人符合犯罪构成要件，也无法阻却违法，因此被告人应成立犯罪并承担相应责任。
笔者赞同张明楷老师的观点。通过借鉴共犯理论，刑法的家长主义可以得到充分发挥，不会因被害人参与、强化了危险过程，就全盘认为被害人是发挥了自我决定权而需要自我答责，也不会出现被害人承诺了危险是否等同于承诺了危害结果的争论。
不妨回归到特斯拉案中。在特斯拉的一系列导致驾驶员人身伤害的案件当中，驾驶员作为驾驶汽车的责任人应当为正犯。理由有二：一是驾驶员疏忽安全义务，是直接导致案件结果发生的原因。驾驶员本身具有安全驾驶、正确使用自动驾驶系统、监督汽车运行状态的安全义务，其应当时刻注意驾驶责任；二是在自动驾驶系统首先进行页面说明、驾驶员双手远离方向盘导致警报响起时，特斯拉已经明确提醒驾驶员肩负起安全驾驶义务，尽管这种提醒可能不足、保障也不全面。但在车响起警报时，可以认为被告人向被害人强调了危险存在、提醒了自身的安全义务，并且将自动驾驶权重新交回驾驶员手中，驾驶员在此时理应有所警惕，作为驾驶员本身也更有履行安全驾驶的必要，然而上述案件的驾驶员却仍然消极处之，可以视为不作为的危害行为。综上，此类自动驾驶模式下，驾驶员因疏忽大意、过分自信而未接管汽车驾驶权或未正确履行安全义务而导致自身受到人身伤害的案件，驾驶员为正犯。被告人由于参与了危害过程，对危害结果的发生存在帮助与推动作用，可视为共犯，根据共犯从属性原理，被告人不成立犯罪。
人工智能诈骗案中被害人怀疑问题也顺势可以得到解决。通说认为诈骗罪（既遂）的逻辑链条如下：实施欺诈行为→相对人陷于认识错误→因认识错误而处分财产→行为人或第三人取得财产→财产处分人或第三人财产损失。通常认为，诈骗罪的核心在于被害人基于错误认识处分自己的财产，是否可以认为在诈骗罪当中，被害人是正犯，行为人只是从犯？笔者对此不予认同，笔者认为，虽然被害人处分财产的行为在逻辑链条中起重要作用，但是行为人或第三人取得财产这一环节，才是真正致使被害人财产损失这一危害结果发生的重要原因。应该来讲，诈骗罪的规范不仅“禁止施行不被容许的风险的诈术”，它还对“禁止取得被害人处分的财产”提出了要求。所以不能说被害人自己支配了实害结果的发生。否则，刑法上区分犯罪既遂未遂将失去实质意义。基于这一原因，笔者认为，诈骗罪被害人怀疑属于基于合意的他者危险化，行为人取得财产是最后也是最为关键的一环，那么可以认为是行为人在诈骗过程中起到支配作用并导致危害结果发生，以共犯论理论来看，行为人应当为正犯，被害人为共犯，行为人理应入罪。
上述的讨论从人身法益到财产保护方面都利用共犯相关理论进行了一定的讨论，也得出了合理的推论。可以说，共犯与正犯二元理论平衡了被害人自我决定权与家长主义的博弈交锋，将目光重点投射在最终引起侵害结果的部分，从全新角度开辟了自陷风险中行为人罚与不罚的理论道路，具有一定的科学性与可行性。
综上所述，只有正犯是行为人，共犯是被害人时，行为人才入罪，反之被害人则出罪。回归到上述代表案件当中，笔者认为在特斯拉自动驾驶伤害案中，对实害结果起支配作用的是被害人自身，因此被害人为正犯，人工智能以及背后的行为人在其中只是共犯，因此行为人不可罚。在人工智能诈骗案当中，认为行为人最后取得不法财产的行为是支配诈骗罪成立的行为，不能够苛责被害人在投机情况下仍然做到完全的自我保护，因此行为人是正犯，被害人是共犯，行为人当罚。