三、对非国家工作人员行贿罪

3.3 国家出资企业中非国家工作人员的认定——上海某商贸有限公司等对非国家工作人员行贿、单位行贿案

案情简介

公诉机关：上海市闵行区人民检察院

被告单位：上海某商贸有限公司、上海某香料有限公司

被告人：赵某

2003年至2014年，被告人赵某在经营上海某商贸有限公司期间，为使该公司成为某乳业股份有限公司食品添加剂的供应商并保持业务量，分别给予时任某乳业股份有限公司副总经理、总裁郭某，技术中心奶粉项目组经理、技术中心副主任、副总裁孙某及技术中心酸奶部项目经理吴某（均已被判刑）现金、首饰及代为支付旅游费用等贿赂。具体如下：

1.2003年至2011年间，被告人赵某向吴某行贿，先后多次给予吴某现金合计1520000元、价值人民币140894元的轿车1辆、价值人民币36000元的私车额度1份、价值人民币55000元的手镯1只、价值人民币71400元的吊坠项链1根。

2.2003年至2012年间，被告人赵某向孙某行贿，先后多次给予孙某现金合计人民币45000元。

3.2004年至2014年间，被告人赵某向郭某行贿，先后给予郭某冰箱1台（价值人民币22500元）、钢笔1支、相机2部等物，并为郭某及其家人安排前往多地旅游，支付旅游费用共计人民币62640元。

又查明：被告单位上海某香料有限公司在与某乳业股份有限公司业务往来过程中，为使公司成为某乳业股份有限公司香精的供应商并保持业务量，由被告人赵某于2015年6月，向时任某乳业股份有限公司副总裁兼市场总监李某（已被判刑）行贿价值人民币30万元的手镯1只。

2015年6月24日，被告人赵某在办案机关调查期间，主动交代了上述行贿事实。

再查明：吴某于1998年7月至2007年3月在某乳业股份有限公司工作，先后担任技术中心研究员、酸奶部项目经理等职务。

各方观点

公诉机关观点：

指控被告单位上海某商贸有限公司、被告人赵某犯单位行贿罪，并追加指控被告单位上海某香料有限公司及被告人赵某犯单位行贿罪，向本院追加提起公诉。

被告单位上海某商贸有限公司、上海某香料有限公司及被告人赵某观点：

对指控的事实和罪名不持异议。

法院观点

关于被告单位上海某商贸有限公司、上海某香料有限公司及被告人赵某行贿的对象，郭某、孙某、李某在某乳业股份有限公司分别担任总裁、副总裁等职务，系经国有出资方任命或提名，具有一定的组织、领导管理职责，属于国家工作人员；吴某在某乳业股份有限公司技术中心担任研究员、项目经理等职务，主要从事技术工作，且根据检察机关提出的相关证据尚难证实其具有国家工作人员的身份，法院在吴某被控收受贿赂的案件中，根据上述情况认定吴某属于非国家工作人员，故在本案中法院亦确认吴某属非国家工作人员。

鉴于法院确认吴某为非国家工作人员，而上海某商贸有限公司给予的另两名对象郭某、孙某贿赂的价值合计不超过人民币20万元，尚未达到单位行贿罪的入罪标准，故上海某商贸有限公司仅构成对非国家工作人员行贿罪。对上海某商贸有限公司向两名国家工作人员行贿的事实，虽未构成犯罪，但属非法行为，法院在量刑时予以酌情考虑。

综上所述，被告单位上海某商贸有限公司及其法定代表人被告人赵某为谋取不正当利益，给予非国家工作人员钱款，共计价值人民币182万余元，数额较大，其行为均构成对非国家工作人员行贿罪。被告单位上海某香料有限公司及被告人赵某为谋取不正当利益，给予国家工作人员贿赂计价值人民币30万元，情节严重，其行为均构成单位行贿罪。被告单位上海某商贸有限公司、上海某香料有限公司及被告人赵某在被追诉前主动交代行贿行为，依法均可从宽处罚；两被告单位及赵某均具有自首情节，依法均可从轻处罚。被告人赵某在判决宣告前一人兼犯二罪，依法应当数罪并罚。

法院判决：一、被告单位上海某商贸有限公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金人民币五十万元。二、被告单位上海某香料有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币十万元。三、被告人赵某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年三个月；犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年。四、违法所得予以追缴。

法官评析

一、向国有出资企业的工作人员行贿行为的定性

司法实践中一般认为，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。认定国有股份制企业管理人员是否收受贿赂，或向国有股份制企业管理人员行贿的行为构成何罪时，应当注意以下几点：

第一，负有管理、监督国有资产的组织范围的认定。首先，国家出资企业中的国有资产监督管理机构必然属于负有管理、监督国有资产职责的组织，其设立的目的就在于专门针对国家出资企业的国有资产进行监督管理。其次，上级或者本级国家出资企业内部的党委或党政联席会也被认为是代表国家在国家出资企业中行使管理、监督职责的组织，目前我国的国家出资企业中，党委、党政联席会的主要职责之一就在于任命企业管理人员，根据党管干部的组织原则，将其任命的人员认定为国家工作人员，保证了认定范围的正当性和正确性。最后，关于董事会和监事会的属性认定问题，由于绝大多数的企业管理人员均要经过董事会、监事会提名和批准，如果以董事会和监事会的会议记录和决议作为认定依据，也就意味着企业绝大多数人员均可认定为国家工作人员，显然与事实和立法初衷不符，且董事会、监事会不属于负有管理、监督国有资产职责的组织。

第二，组织、领导、监督、经营、管理工作的认定。应当被认定为国家工作人员的国家出资企业的管理人员，除经党委或者党政联席会批准或研究决定外，还应代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。代表性就是指代表党委对国有资产进行管理、监督，而公务行为则是有别于一般劳务性活动的管理性活动。对于职务来自公司任命而非党委任命的管理人员来说，其行使对企业的管理权限来自公司而非党委，其代表的也就是公司而非党委，故不应认定此类管理人员是国家工作人员。

第三，国有出资企业人员收受贿赂，对国有出资企业人员行贿的行为定性。国家出资企业中的国有资产监督管理机构工作人员，以及经党委或者党政联席会任命的，行使组织、领导、监督、经营、管理工作的管理人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业中不符合上述条件的管理人员，则不应认定为国家工作人员，其收受贿赂的行为应当依法以非国家工作人员受贿罪定罪处罚，与之相对应，向其行贿的行为应认定为对非国家工作人员行贿罪定罪处罚。同时应当注意的是，在没有明确证据证明行为人确系党委或者党政联席会任命的管理人员的情况下，依据存疑有利于被告人原则和宽严相济的刑事政策，应当认定其不属于国家工作人员。

第四，具体到本案而言，被告单位上海某商贸有限公司、上海某香料有限公司及被告人赵某行贿的对象中，国有出资企业中的总裁、副总裁是经国有出资方任命或提名环节而担任本职务，其任职过程有国有资产监督管理机构的任命，也通过本级国有出资企业内部的党政联席会予以确认，具有组织、领导管理职责，属于国家工作人员范畴。受贿人吴某在该国有出资企业的技术中心担任研究员、项目经理等职务，主要从事技术工作，在案证据显示其的任命履职是通过社会招聘的形式完成的，其职务来自公司任命而非党委任命，行使对企业的管理权限来自公司而非党委，其代表的就是公司而非党委，故应认定吴某是非国家工作人员，相应地，在本案认定为对非国家工作人员行贿罪是适当的。

二、案例的指导意义

我国刑法对于贿赂犯罪的罪刑体系大体存在两套平行系统，一套系统主要围绕对公权力的治理展开，针对具有公务身份的人员认定受贿罪及对合的行贿类犯罪，另一套系统主要用以规制非国有公司、企业、单位内的贿赂行为。其中，无论是受贿行为还是行贿行为，均根据实施主体的自然人或单位属性差异，适用不同的罪名。刑法主要根据主体性质的区别规定了各种不同的受贿类犯罪与行贿类犯罪，并在入罪门槛、法定刑标准上有所差别，体现出我国刑事政策理念对于公职犯罪更为严厉的打击态度。

对非国家工作人员行贿的刑法规制，主要就是约束非公有制经济主体在商业往来中的行贿犯罪行为，因其与行贿罪的主客体及刑罚模式均存在不同，在适用时应当予以细分辨析。

商业贿赂是商业经营过程中常见的现象，在我国社会主义市场经济发展过程中，商业贿赂作为一种被扭曲的竞争手段和市场法则，被经营者认可并奉行，成了经营过程中的“潜规则”。相当多的商业贿赂行为超越了一般法律的界限，构成犯罪。经济往来中，支付各种名义的回扣、手续费曾经风行一时，并在实践中名目繁多、花样翻新。这种行为有加速商品流通、促进经济发展的一面，同时也有阻碍、破坏商品交易规则、市场经济公平秩序的一面。原则上，只要买卖双方和中间人本着诚实信用、公平交易的精神，在不违反国家政策法律的情况下，支付或取得符合法律规定的折扣、佣金，是正当的业务行为，对经济发展也是有利的，法律上也应予以承认和保护。但是在某些情况下，回扣、手续费的支付与收受会危害市场经济公平竞争机制、破坏市场经济秩序，严重的则可能构成对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪等相应罪名。

对于非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪等商业贿赂犯罪，近年来，国家层面已建立了一套多层次立体化的防控机制，并一直在不断完善监督机制，加大社会监督、司法监督力度，促进完善企业内部监督机制，建立守法经营的内部机制。在完善社会信用制度建设方面，先后构建了市场主体信用档案体系，建立了严格的市场准入与退出制度，建立诚信奖罚机制，规范市场主体的经营行为等。

同时，减少乃至杜绝对非国家工作人员行贿罪在内的商业贿赂犯罪，除国家层面的监督防控机制建设、营商环境建设等努力外，还要加强企业文化建设，重塑文明经营底蕴。通过建立和完善职业规范，加强行业自律，既可以降低法律资源成本，防止违法犯罪行为的扩大化，又可以提升从业人员的道德素质，在全社会积极营造治理商业贿赂的良好氛围，形成公平竞争、诚信求实的商业道德和企业文化。尤其是当前国家有关部门积极推进实施的企业合规，根据不同的企业规模、领域、发展阶段等多种因素，制定包括预防机制、识别机制和应对机制在内的刑事合规规范，对于促进公司企业规范发展、避免商业贿赂违法犯罪有着巨大作用。 a6X7nXehAOC4IaejuTDBHhaI/DajMcr2jSKt6A6T5TEb8cMNUm2UeX4hufWaAZdj