二、非国家工作人员受贿罪

3.2 国有公司、企业改制前后连续收受贿赂的定性——王某甲受贿、非国家工作人员受贿案

案情简介

公诉机关：山东省青州市人民检察院

被告人：王某甲

一、被告人所在公司的性质及被告人的身份

某物资集团总公司系1990年12月由政府成立的全民所有制企业，经营期限为长期。1996年，为深化企业改革，提高企业竞争力，某物资集团总公司决定对其隶属的化工轻工总公司进行改制，在保留化工轻工总公司的基础上成立顺某公司（国有控股），顺某公司股本总额为50万元，其中国有股35万元，占出资额70%，内部职工股15万元，占出资额30%，该公司成立后仍隶属于某物资集团总公司管理，并按规定上交管理费。同年9月24日，政府办公室批准该改制方案，并由国有资产管理局对国有资产折股的请示进行了批复，公司无形资产（许可证专营权）评估价值为105058元，由某流通企业国有资产经营公司全部收回，10万元作为国有股，剩余部分转为资本公积金；其余25万元系某化轻总公司历年欠交某物资集团总公司的管理费，由某物资集团总公司收取后经由某流通企业国有资产经营公司投入货币资金。9月26日，某流通企业国有资产经营公司将某物资集团总公司的实收资本25万元作为货币资金连同上述无形资产折价10万元，共计35万元作为国家股本金投入顺某公司。

1996年10月9日，经某物资集团总公司总经理提名，集团总公司党委研究同意，王某甲被聘任为顺某公司董事长兼总经理。同日，顺某公司召开了全体股东会并选举出包括王某甲在内的董事会成员及监事；10月14日经全体董事会研究决定王某甲为顺某公司董事长（执行董事）、总经理、法定代表人。1996年10月20日，顺某公司注册成立，王某甲任法定代表人、董事长兼总经理。2000年10月8日，经顺某公司董事长提名，集团总公司党委研究同意，王某甲被聘任为顺某公司董事、总经理；次日，顺某公司召开了全体股东会并选举出包括王某甲在内的董事会成员及监事，10月14日经全体董事会研究决定聘任王某甲为顺某公司总经理，并免去其顺某公司董事长及法定代表人职务。2001年3月2日，经某物资集团总公司总经理提名，集团总公司党委研究同意，王某甲被聘任为某物资集团总公司总经理助理。

2006年9月13日，顺某公司国有股份退出，改制为由2个具有法人资质的民爆生产厂家及王某甲等47名自然人为股东的古某公司，被告人王某甲担任该公司的董事长、总经理至2014年9月。

二、关于受贿的事实

1996年至2006年春节前，被告人王某甲在担任顺某公司董事、总经理期间，利用全面负责公司经营管理的职务便利，先后多次索取或非法收受业务关系单位潍坊龙某公司、济南四某某公司工作人员所送现金共计12万元，个人占有，并在民用爆破产品采购、货款拨付等方面为以上单位谋取利益。

三、非国家工作人员受贿的事实

2006年9月，顺某公司国有股份退出，改制为企业法人与自然人参股的古某公司，被告人王某甲担任该公司的董事长、总经理至2014年10月。在此期间，被告人王某甲利用全面负责公司经营管理的职务之便，先后多次索取或非法收受龙某公司、四某某公司、泰某民爆公司等单位人员所送现金共计165.913万元，个人占有，并在民用爆破产品采购、货款拨付等方面为以上单位谋取利益。

同时查明：

2006年，顺某公司改制为古某公司，被告人王某甲作为自然人入股，在筹措资金时，经与武某公司阮某联系，武某公司于同年9月5日向顺某公司账户汇款10万元，顺某公司财务收到该款后记入科目“211其他应付款”账目。同年9月9日，王某甲通过顺某公司财务借款10万元，并写下个人借条，该借条载明：“今借到人民币壹拾万元100000元（威海711款）王某甲。”该借款由财务记入“其他应收款”账后，公司财务人员向王某甲支付了面额50000元的现金支票2张。9月11日，王某甲实际提取现金10万元，个人用于投资入股等营利性活动。

在此期间，顺某公司进行公司改制过程中，由国有控股70%改为职工等参股的民营股份制企业，并更名为古某公司，新公司于2006年9月20日进行了工商登记。

同年12月，王某甲经与武某公司联系，由武某公司阮某出具了证明一份，载明“证明顺某化轻有限公司：我公司于2006年9月5日汇往贵公司的壹拾万元，是我公司借给贵公司王某甲同志的个人借款，特此证明武某爆破器材有限公司（公章）2006年12月18日阮某”。

2008年1月12日，被告人王某甲归还古某公司并经由公司财务人员于同年1月14日通过汇款方式将10万元返还武某公司。

各方观点

公诉机关观点：

应当以受贿、非国家工作人员受贿、挪用公款罪追究上诉人王某甲的刑事责任。

上诉人（原审被告人）王某甲观点：

原审判决认定事实不清，非法证据未予排除。

法院观点

一审法院观点：

被告人王某甲身为经国有公司批准、任命在国有控股公司从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，多次索取、非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪；其身为非国有公司的负责人，利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应予刑罚。指控其犯挪用公款罪罪名不成立，不予支持。为保障国家工作人员职务行为的廉洁性，维护公司、企业正常管理活动及社会主义市场经济公平竞争的交易秩序，打击犯罪，对被告人王某甲以受贿罪判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元；以非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币十万元；继续追缴被告人王某甲违法所得，上缴国库。

二审法院观点：

上诉人王某甲身为国有公司中从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，多次索取、非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪；在国有企业改制变更为非国有企业后，其继续利用担任企业负责人的职务便利，多次索取、非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应予刑罚。上诉人一人犯数罪，应予并罚。关于王某甲及其辩护人所提的“原审判决认定事实不清，非法证据未予排除”的上诉理由及辩护意见，经查，一审开庭时，当庭播放讯问同步录音录像，未发现有采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述的情况，上诉人所提非法证据无事实和法律依据，不应排除。另查明，上诉人王某甲利用其担任的企业领导职务，在国有企业改制前和改制后，大肆收受请托人财物，为请托人谋取利益，有多名证人的证言，大量书证等予以证实，其本人在侦查机关亦供认不讳，各证据之间相互印证，足以认定其上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，法院不予支持。

二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。

法官评析

一、罪名适用的问题

本案的法律争议主要集中在对上诉人王某甲的罪名认定上，主要有以下两种意见：

第一种意见认为，本案上诉人王某甲的行为只能认定构成非国家工作人员受贿罪。王某甲自2003年至2014年间，利用自己在公司先后担任董事、总经理、董事长，全面负责公司经营管理的职务便利，先后多次索取或非法收受多家关系单位给予财物，此种行为虽然因为2006年的公司改制而在性质上发生变化，但是在这个过程中，王某甲收受贿赂的行为一直在断断续续地进行，应该说具有连续性，同时每次受贿行为均有独立性，数个行为都是基于同一犯意而产生的，因此王某甲的行为构成连续犯。对于连续犯的处罚，应当按照《最高人民检察院关于对跨越修订刑法实施日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》中的规定，适用其行为终了之日的罪名，因王某甲在案发时的身份系民营企业的管理人员，故对其应以非国家工作人员受贿罪一罪论处。

这种意见对于上诉人王某甲收受贿赂行为在企业改制前后发生性质上的变化的理解是正确的，但是错误地理解了连续犯的特征和内涵，并误读了最高人民检察院的相关解释，导致适用法律的错误。根据刑法理论通说，连续犯是指基于同一或概括的犯罪故意，连续多次实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。值得注意的是，连续犯必须是数个行为触犯同一罪名，即行为人的行为均符合统一犯罪的基本构成。本案中，王某甲因公司改制发生了身份上的变化，从而其行为在改制前后已经分别触犯了不同的罪名，因此不符合连续犯的特征。此种意见在肯定了王某甲的数个行为前后性质发生变化的情况下，却又认定王某甲的数个行为是连续犯，得出其数行为触犯同一罪名的结论，不符合逻辑，显然是错误的。

《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定，对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见。据此可以看出，上述规定是为了解决跨刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法的问题，即针对的是“跨法犯”的问题，而本案中王某甲的行为并未跨越修订刑法施行日期，而仅仅是因为企业改制，导致其主体身份发生变化。我们认为，“跨改犯”与“跨法犯”既有相似之处，又有本质不同，不能直接等同处理。相似之处在于，前行为与后行为均基于同一犯意，二者也存在本质上的联系和连续，并均因行为跨越某个特殊时间界限而在罪名和处理上带来某些变化。但是我们更应看到二者的不同，“跨法犯”中的行为虽因法律的修订而触犯了不同的罪名，但前后行为在实质上只构成一种犯罪，而“跨改犯”中的犯罪行为在时间上虽有连续，但前后行为因为企业改制，行为主体身份变化而分别构成不同的犯罪，前后行为虽然形式相同但有实质性的区别。因此，对于“跨改犯”不能简单参照“跨法犯”的规定处理。

第二种意见认为，对上诉人王某甲的行为应认定为受贿罪和非国家工作人员受贿罪，实行数罪并罚。因为从本案案情来分析，对王某甲前后收受贿赂的行为应按照公司被改制而分段进行考量，其在企业改制前后的行为分别构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪。

王某甲于2003年至2006年春节前在担任顺某公司董事、总经理期间，利用全面负责公司经营管理的职务便利，先后多次索取或非法收受业务关系单位潍坊龙某公司、济南四某某公司工作人员所送现金共计12万元，个人占有，并在民用爆破产品采购、货款拨付等方面为以上单位谋取利益。从犯罪构成上分析，王某甲作为国有企业的业务领导，在主体身份上符合受贿罪的要求。在客观行为上，王某甲利用自己主管公司经营的职务便利，为其他单位谋取利益并收受贿赂，对受贿的行为和结果是明知的，具有犯罪故意。在侵犯的客体上，王某甲的行为既危害了国家工作人员职务行为的廉洁性，也损害了公私财产所有权，综上，王某甲在企业改制前的行为构成了受贿罪。同样，王某甲在2006年企业改制后继续收取其他业务公司给予的贿赂构成非国家工作人员受贿罪。在这段期间内，王某甲的受贿行为与前阶段的行为性质没有变化，但是因为公司改制使得性质从国有公司变成了非国有性质企业，随之王某甲的身份也从国家工作人员变为了非国有企业工作人员，符合《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”的规定，故对王某甲在后阶段的行为应以非国家工作人员受贿罪来定罪处罚。王某甲的前后两个阶段行为，虽然在形式上基本相同，且呈连续状态，但是分别构成了不同的犯罪。两罪无论在犯罪主体还是侵害的客体上，都有实质性区别。而犯罪主体和犯罪客体都是犯罪构成的必备要件，也是区别此罪与彼罪的重要标准。因此属于实质性的两罪，应当分别定罪并数罪并罚。

我们同意第二种意见。非国家工作人员受贿罪与受贿罪都是行为人直接故意犯罪，并具有非法占有他人财物目的，客观方面均表现为行为人利用职务上的便利，实施了索取、非法收受他人财物的行为，并在经济往来中违反国家规定，收受回扣、手续费归个人所有等。但两罪仍有实质性的明显差异：第一，犯罪主体方面，虽然两罪均是特殊主体，但非国家工作人员受贿罪只能是非国有公司、企业或其他单位的工作人员，受贿罪的主体则限定在国家工作人员范畴；第二，从侵犯的客体来看，两罪虽然都侵犯了职务行为的廉洁性，但非国家工作人员受贿同时侵犯了公平竞争的市场秩序；第三，从行为人利用职务便利的内容来看，非国家工作人员受贿罪中的利用职务上的便利，是指行为人利用其职务上主管、经营、负责或者参与本公司、企业或者本单位某项工作的便利条件，而受贿罪中行为人利用职务上的便利，是指利用从事公务的便利，即利用自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件，既包括利用本人职务上的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权；第四，从索贿的行为方式来看，非国家工作人员受贿罪中索贿行为方式要求行为人以“为他人谋取利益”为构成要件，否则不构成此罪，而受贿罪中的索贿行为方式并不要求行为人以“为他人谋取利益”为构成要件，只要有索取财物的行为即可成立犯罪；第五，从构成犯罪的数额要求来看，非国家工作人员受贿罪是典型的数额犯，只有受贿数额较大的，才能构成犯罪，而受贿罪中的索贿是行为犯，只要行为人有索贿行为，即使受贿财物未达到数额较大标准亦可构罪；第六，从案件发生的领域来看，非国家工作人员受贿罪更多地发生在市场交易活动中，存在于商品流通领域，其实质在于维护法定的市场秩序，与国家的公权力运行不一定相关，而受贿罪多发生在国家公共事务管理领域，体现的是国家的公职权力。通过以上比较可以看出，两罪有着明显的不同，有些区别是根本性的，是影响罪与非罪的构成要件上的不同，相应地，刑法对两罪的打击力度也是不同的，其中对受贿罪的打击更为严厉，也说明了对国家工作人员职务廉洁性有更高的要求。既然如此，对非国家工作人员受贿罪与受贿罪要认真区别，不能简单地将分别触犯两罪的受贿行为认定为性质同一的持续犯罪，从而得出要以一罪论处的结论。

二、案例的指导意义

非国家工作人员受贿罪是2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》对原公司、企业人员受贿罪进行修正而产生的罪名，在扩大了原罪名的适用主体后，非国家工作人员受贿罪与《中华人民共和国刑法》第三百八十五条所规定的受贿罪相互对照，共同构架起了贿赂犯罪的法律体系，并有着较为明确的界限。但是在司法实践中，伴随国有企业深化改革的不断推进，国有公司、企业的改制过程中，经营管理人员主体身份发生变化，对改制前后连续发生的贿赂行为如何区分罪与非罪、一罪或数罪，保证准确适用法律，关系到公正、客观评价犯罪行为，明确刑罚打击范围与力度，值得我们认真探讨。本案的审理法院对上诉人王某甲所作定罪和量刑意见是适当的，可资参考。 IeNgLH+9x/WIyPVI9ekU5rHeSkuwQcWsA2/QBtkmCH3OBLW9V14K2rCTUgw8cn7j