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——邢某与某证券交易所权证交易侵权纠纷案
证券衍生产品具有不同于股票交易的特点。证券衍生产品发行后，符合一定条件的机构经交易所审核可创设。投资者以交易所审核证券衍生产品违规为由而提起的民事侵权之诉，具有可诉性。
纠纷的可诉性即纠纷的可司法性，它是指民事纠纷发生后，纠纷主体可以将其诉诸司法的属性，或者说纠纷可以被诉诸司法因而能够通过司法最终解决的属性。
从法律概念所涵盖的具体内涵角度观察，民事纠纷可诉性问题与民事案件受理问题并无实质性的概念差异。但是二者解释的出发点有着本质的不同，前者立足于当事人诉的利益保护，探究的是当事人诉讼利益保护范畴；后者着眼于司法职权的确立与司法秩序的规范，体现的是司法功能主义与职权主义思想。
权证是指标的证券发行人或其以外的第三人发行的，约定持有人在规定期间内或者特定到期日，有权按约定价格向发行人购买或者出售标的证券，或以现金结算方式收取结算差价的有价证券。权证是发行人与持有人之间的一种契约，持有人有权在某一约定时期或者约定时间段内，以约定价格向权证发行人购买或出售一定数量资产（如股票）或权利。购买股票的权证称为认购权证，出售股票的权证称为认售权证（也称认沽权证）。权证的价值由两部分组成：一是内在价值，即标的股票与行权价格的差价；二是时间价值，代表持有者对未来股价波动带来的期望与机会。在其他条件相同的情况下，权证的持续期间越长，权证的价格越高。
权证产品属新型证券衍生品种，具有不同于股票交易的特点。权证实质反映了发行人与持有人之间的一种契约关系，持有人向发行人支付一定数量的价金以后，就从发行人那里取得一种权利，这种权利使得持有人可以在未来某一特定日期或特定期间内，以约定的价格向权证发行人购买或者出售一定数量的资产。除非合同有明确约定，权证持有人对于标的证券发行人和权证发行人的内部管理和经营决策没有参与权。权证赋予权证持有人的是一种选择的权利而不是义务，权证持有人可以根据市场情况自主选择是否行权，而无需承担任何违约责任。
权证的创设是指权证上市交易后，由有资格的机构提出申请的、与原有权证条款完全一致的增加权证供应量的行为。在符合有关证券交易所管理规定的前提下，合格的机构可以就已上市交易的权证，创设同种权证。
权证的发行和交易行为可纳入证券法的调整范围。根据《证券法》第96条第1款的规定，证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。我国的证券交易实行的是会员制，根据《证券法》第105条的规定，进入证券交易所参与集中交易的，必须是证券交易所的会员。证券衍生产品交易属于证券交易的一种，因此根据《证券法》以及证券交易所的有关管理办法规定，证券衍生产品交易同样需要在证券交易所内进行。由于一般的普通投资者只能通过证券交易所会员进场交易，一般的投资者与证券交易所之间不存在直接的交易合同关系。交易所仅为证券交易提供平台和中介服务，因交易发生损失，证券交易所对投资者不承担契约上的义务。如果一般的投资者基于契约法上的义务提起违约之诉，其诉请将被驳回。但是，如果一般的投资者基于《证券法》上规定的“证券交易所对于证券交易行为的管理义务”提起的侵权之诉，因提起侵权之诉的原告不受主体限制，则符合民事诉讼的受理要件，人民法院可以受理。
有关证券衍生产品权证产品的发行和交易，截至目前还没有专门的法律或行政法规出台，只有证券交易所根据《证券法》和证监会的授权所制订的业务规则，一般称为“权证管理暂行办法”。该类暂行办法对权证的发行、上市、交易以及行权等作出了规范。并且明确了“对权证的发行、上市、交易、行权及信息披露进行监管”
。从体系解释方法看，有关权证创设的规定一般位于此类暂行办法的“交易”章节中，属于有关交易的特别规定，应当理解为属于证券交易所进行监管的范围。实践中，具体的权证创设规则也是由证券交易所根据“权证管理暂行办法”的规定在某一具体的权证产品的上市公告中予以确定。因此，如本案例中证券交易所对于权证创设的监管行为系证券交易所根据国务院证券监管部门批准的业务规则进行的自律监管行为，证券交易所的监管行为如果违反法律规定和其业务规则，一般的投资主体可以对证券交易所提起民事侵权诉讼。
无论是在立法优位国家还是在司法优位国家，纠纷可诉性的范围都将受到司法本质属性的限制。司法的本质属性是指，在具有对立性的双方有关纠纷事实以及法律上的利益发生纠纷，需要由居于无利害关系的国家司法机关，适用法律规则、按照法律程序解决纠纷，以实现法的国家作用的一种纠纷解决机制。司法的本质属性决定了有关事实性质的争议以及非法律性质的政治、道德等领域的争议，将被排除在纠纷可诉性范围之外。司法仅仅是解决矛盾纠纷的一种方式与途径，而不是解决矛盾纠纷的唯一途径，司法与其他解决方式共同发挥着作用。同时也应当看到，司法与其他解决方式之间的界限并非一成不变、泾渭分明，在不同的国家之间、在同一国家的不同历史时期，司法发生作用的领域总是处于不断变化当中。
为避免权利不会在公权力之间的相互争夺或相互推诿中遭受损害或落空，权力分工制约的技术进一步划定了司法权在国家权力结构中的具体份额，这一份额取决于政府和社会对司法权的依赖程度及其为之提供的资源支持，并反过来决定着审判权在承担社会冲突解决方面的能力。
我国司法机关要接受立法机关监督，并向其汇报工作。
司法本质上具有被动属性，但同样不可避免地要回应当下的社会问题。特定的社会发展阶段，会出现不同的社会矛盾纠纷，大量的社会矛盾纠纷会以不同的民事案件诉讼到司法机关。在社会发展速度加快、矛盾纠纷加剧的时期，各方利益主体势必将矛盾纠纷诉求于司法机关，司法机关为了回应社会的“新需求与新期待”，其所受理的民事纠纷案件必然增多；反之，司法机关面对的民事纠纷案件则呈现减少的趋势。这也是影响民事纠纷可诉性的一个因素。
徒法无以自行，司法的作用与司法者的主观能动性紧密相关。所谓司法能动，又称为司法积极主义，其基本宗旨就是法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平。
考察当代各国司法状况，似乎司法能动主义成为主流，但其出发点却各有不同，无论是出于司法扩张的内在动力驱使，还是出于发挥司法机关与司法者自身作用的工具主义需要，司法能动的一个必然后果就是导致民事纠纷可诉性范围的扩大。
司法具有被动性。与其他矛盾纠纷解决方式相比，司法具有程序性、法律性以及国家意志性。民事纠纷种类繁多，数量庞大，何种民事纠纷能够或者说应当纳入司法调整，既关系到国民的基本权利保障，也关系到司法本身的定位。江必新在分析行政诉讼案件受理标准的时候，总结了社会各界提出的以下几个标准问题，即“治理标准”与能动主义取向、“需求标准”与服务主义取向、“能力标准”与实用主义取向、“利害标准”与功利主义取向等。
在民事纠纷的受理标准问题上，上述总结同样存在，也各有一定的影响。上述四个标准，都可能成为确定民事纠纷可诉性范围的标准。但是，上述标准的确立，其必然结果就是“选择性司法”，而权利能否得到司法保障、权力能否受到司法监督、矛盾能否通过司法化解，都不再具有可预测性。
有鉴于此，我们赞同在民事纠纷可诉性问题上采取“法律标准”与法治主义取向，就是在遵循司法自身规律的前提下，严格依法受理民事纠纷案件，法律规定应当受理的就受理，不应当受理的则不受理，这才是科学的、妥当的选择。
在我国立法优位的体制下，司法必然带有功能主义特征。一方面，司法迫于维护稳定之需求，不得已受理了大量的其他机关不愿意处理和解决的矛盾纠纷；另一方面，针对社会矛盾调整过程中新出现的关乎国民基本权利的矛盾纠纷，司法机关出于工具主义的退缩，又不敢受理，无法将其纳入自身的调整范围。上述两种倾向，都实质性地影响到了司法机关的权威性。有鉴于此，司法机关目前的着眼点应当放到自身功能的合理定位上面，不必急于过度发挥自身的工具作用，在民事纠纷可诉性这一重大司法问题上，似宜坚持审慎受理的原则。
民事纠纷可诉性范围与司法机关正常运转、司法效率的提高同样具有很大的关联性。司法机关片面扩大民事纠纷可诉性范围，同时大量的矛盾纠纷积压在司法机关内部迟迟得不到解决，同样是不可容忍的。解决民事纠纷可诉性问题，应当把提高司法效率、合理设置审判程序等问题一并纳入考量的范围。例如，可以借鉴英美法系诉前或者庭外和解制度，通过诉前或者庭外和解使得绝大多数民事纠纷得以解决，最终通过开庭裁判的案件仅仅是极少一部分。再如，充分发挥其他矛盾纠纷解决机制作用，不断完善诉讼与非诉讼矛盾纠纷解决机制的衔接，各个方面形成合力，共同解决当下大量出现的各类社会矛盾纠纷。
原告：邢某
被告：某证券交易所
〔基本案情〕
原告邢某因与被告某证券交易所（以下简称某交所）发生证券侵权纠纷，向上海市第一中级人民法院提起诉讼。
原告邢某诉称：2005年11月22日，被告某交所在其网站及相关媒体发布《关于证券公司创设×钢权证有关事项的通知》（以下简称《创设通知》），该通知载明，经某交所同意，通知中国登记结算有限公司上海分公司在权证创设专用账户生成次日可交易的权证，该通知自2005年11月28日起施行。按此通知，创设权证最早上市时间应为2005年11月29日。但某交所却提前三天，在2005年11月25日发布公告，称已同意批准券商创设11.27亿份×钢认沽权证。该批创设的权证于2005年11月28日上市交易，该提前添量创设行为使原告持有115000份×钢认沽权证失去交易机会，由此而造成原告巨大亏损。某交所违规提前创设的行为是对投资者的欺诈，是造成投资者重大损失的直接原因，依法应当赔偿原告的损失。原告持有×钢认沽权证115000份，在2005年11月25日以涨停价1.86元收盘，因被告违规提前于11月28日创设，造成该权证连续跌停至1.09元，不仅导致原告至少一个涨停的一半的可得利益损失21390元（115000×1.86×10%），还导致原告直接损失88550元[（1.86—1.09）×115000，即涨停收盘价减去连续跌停后的第一次卖出价之差再乘以持有的份额]，同时在暴跌50%后又使原告间接损失20000元，故原告要求被告对上述损失予以全部赔偿，共计129940元（21390＋88550＋20000＝129940），并以此笔损失资金为基础，被告还应赔偿原告在此轮大牛市的股资利息的至少六倍损失共计779640元（129940×6），并且随着行情的发展，被告承担的赔偿额也应相应增加。被告的侵权行为使被告获取大量的利益，而原告为主张权利而付出的诉讼费、差旅费、误工费、邮寄费、复印费、取证费、鉴定费、律师费等费用均应由被告赔偿。基于以上事实和理由，原告请求：一、确认在2005年11月25日首次创设×钢认沽权证时某交所的提前创设行为是违法、违规、欺诈及操纵市场的过错行为，并且确认被告的过错行为与原告所受损失存在直接的因果关系，判令被告依法承担赔偿责任；二、判令被告依法赔偿原告因被告的过错行为导致原告持有的115000份×钢认沽权证突然失去卖出机会而造成的直接损失129940元；三、判令被告赔偿原告因第二项诉讼请求所判令的直接损失129940元的股资被被告占用所导致的直到本案执行前的行情经营损失779640元，同时确认该项损失数额随行情的发展而相应地增加；四、判令被告承担案件受理费、律师费、差旅费、误工费、邮寄费、复印费、取证费、鉴定费等一切诉讼费用。
上海市第一中级人民法院一审查明：2005年11月16日，××钢铁（集团）公司（以下简称×钢集团）发布《关于××钢铁股份有限公司普通股股票认购权证和认沽权证上市公告书》（以下简称×钢权证上市公告书），其中关于认沽权证的发行，公告称，本次发行备兑认沽权证47400万份，权证存续期间为2005年11月23日至2006年11月22日，权证行权日为2006年11月16日至2006年11月22日，上市时间为2006年11月23日，标的证券简称“×钢股份”，行权价为3.13元，行权比例为1∶1，结算方式为股票给付方式。
截至2005年11月25日，经中国证券业协会评审，中信证券等13家证券公司取得从事相关创新活动的试点资格。2005年11月21日，被告某交所发布《关于证券公司创设×钢权证有关事项的通知》，通知称，取得中国证券业协会创新活动试点的证券公司（以下简称创设人）可按照本通知的规定创设权证，创设人创设的权证应与×钢认购或认沽权证相同，并使用同一交易代码和行权代码。创设认沽权证的创设人应在中国登记结算有限责任公司上海分公司（以下简称中国结算上海分公司）开设权证创设专用账户和履约担保资金专用账户，并在履约担保资金专用账户全额存放现金，用于行权履约担保。创设人应将上述账户报某交所备案。创始人向某交所申请创设权证的，应提供中国结算上海分公司出具的其已提供行权履约担保的证明，经某交所审核同意，通知中国结算上海分公司在权证创设专用账户生成次日可交易的权证。权证创设后，创设人可向某交所申请注销权证，创设人每日申请创设或注销权证不得超过一次，每次创设或注销数量均不低于100万份。该通知自2005年11月28日起施行。2005年11月25日，被告某交所审核批准光大证券等十家券商创设×钢认沽权证的申请，总计创设×钢认沽权证共11.27亿份，定于2008年11月28日上市。2005年11月26日，十家券商在《证券时报》披露了上述创设权证的信息，《上海证券报》等媒体进行了相关报道。
×钢权证上市后，原告邢某在2005年11月24日、25日分别买入×钢认沽权证73100份（1.51元/份）、13100份（1.688元/份）、28600份（1.767元/份）、200份（1.806/份），累计买入×钢认沽权证115000份。创设权证上市后，同年11月30日，原告又买入×钢认沽权证100份，每份1.09元。至此，原告共计持有×钢认沽权证115100份，平均买入成本价为1.604元/份。2005年12月5日，原告卖出全部×钢认沽权证115100份，成交价为1.09元/份。此后，原告在×钢权证存续期间，又多次买入和卖出。另查明，原告除持有×钢认沽权证外，还对其他钢铁认购权证、认沽权证进行过多次交易，互有盈亏。
本案一审的争议焦点是：一、原告邢某作为投资者因投资权证产生损失以某交所作为被告提起侵权之诉是否具有可诉性；二、原告投资权证产生的损失与被告的监管行为是否存在法律上的因果关系，被告是否应当赔偿原告的交易损失。
〔一审裁判理由与结果〕
上海市第一中级人民法院一审认为：
一、关于本案的可诉性问题
权证产品系证券衍生产品，根据当时有效的《中华人民共和国证券法》第二条第三款的规定，证券衍生产品的发行、交易的管理办法，由国务院依照证券法的原则规定。
依此规定，权证的发行和交易行为可纳入证券法的调整范围。证券法对证券交易所的性质和地位作了明确规定，根据证券法第一百零二条第一款
的规定，证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。根据证券法第一百一十条
的规定，进入证券交易所参与集中交易的，必须是证券交易所的会员。权证交易亦属于证券交易，亦应在证券交易所内进行。鉴于普通投资者系通过交易所会员进场交易，投资者与交易所之间不存在直接的交易合同关系，交易所仅仅为交易提供平台和中介服务，因交易发生损失，交易所对投资者不承担契约上的义务。本案原告邢某并非提起违约之诉，而是以被告某交所的审核券商创设权证违规为由提起的侵权之诉，根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第一百零六条第二款
的规定，原告提起侵权之诉不受主体限制，人民法院可以受理。相对于民法通则而言，证券法系特别法，证券法中关于侵权行为的规定应当优先适用，证券法没有规定的，可以适用一般民法关于民事侵权的规定。关于权证产品的发行和交易，目前尚未有单行法律和行政法规出台，只有某交所根据证券法和证监会的授权制定的业务规则即《某证券交易所权证管理暂行办法》（以下简称权证管理办法）对权证的发行、交易等进行业务规范。而本案涉及的权证创设问题，也仅有权证管理办法第二十九条作了授权性规定，即对于已上市交易的权证，某交所可以允许合格机构创设同种权证。具体的权证创设规则也是由交易所根据权证管理办法的规定在某一具体的权证产品的上市公告中予以确定。因此，权证创设行为系证券交易所根据国务院证券监管部门批准的业务规则作出的履行自律监管行为，该行为如违反法律规定和业务规则，相关受众主体可以对交易所提起民事诉讼。根据以上分析，被告认为本案原告针对交易所的自律监管行为提起的诉讼不具可诉性的辩称，没有法律依据，不予采信。
二、关于原告邢某的交易损失与被告某交所的监管行为之间的因果关系问题
原告邢某认为，被告某交所在审核×钢认沽权证时存在违规、欺诈行为，具体表现在未按公告时间创设权证、创设权证严重超量等方面，这些行为直接导致了原告的交易损失，应当由被告进行赔偿。对此，法院认为，被告某交所系根据权证管理办法第二十九条的规定，审核合格券商创设×钢权证，该审核行为符合业务规则的具体要求，是被告履行证券法赋予其自律监管职能的行为，具有合法性。根据权证管理办法的有关权证发行的规定，具有权证创设资格、开设创设专用账户且提供履约担保资金的证券公司，在其认为权证价格高估时，可以创设权证，并在市场上卖出，增加权证的供给；在权证价格回归价值时，可以回购并注销权证，释放履约担保品。根据上述业务规程，被告在×钢权证上市前，就已经要求发行人在2005年11月18日发布的公告中对有关创设权证对权证交易价格可能造成的影响予以特别提示。在2005年11月21日，×钢权证上市前两天，被告发布了关于证券公司创设×钢权证有关事项的通知，对权证创设的主体和相关程序进行了规定。2005年11月25日，申请创设×钢权证的券商完成了相关创设登记及担保手续，被告审核后向中国结算上海分公司发出了创设权证业务通知单，同意创设人在权证创设专用账户生成次日可交易的权证。同年11月26日，创设人对创设权证事项进行了披露，明确公布所创设的权证将于11月28日起上市交易。从上述权证创设的过程来看，被告履行了相关监管义务，其行为并无不当。虽然被告在创设权证的通知中载明“该通知自2005年11月28日实施”，但该表述并不表明创设权证只能在该日后即11月29日上市，该实施日即为上市日，故只要在11月28日前完成权证创设的相关手续，创设的权证即可上市交易。被告的上述审核行为符合权证创设的惯例，亦未违反业务规则的规定。原告认为被告允许十家券商提前创设×钢权证，没有事实依据，难以采信。
对权证交易进行监督和管理，是证券法赋予交易所的一项职能。在×钢认沽权证上市后，投资者对该权证进行了非理性的投机炒作，使得该权证严重背离内在价值。被告某交所为抑制这种过度炒作行为，及时审核创设人创设权证，通过增加权证供应量的手段平抑权证价格，其目的在于维护权证交易的正常秩序，作为市场的监管者，其核准创设权证的行为系针对特定产品的交易异常所采取的监管措施。该行为主观上并非出于恶意，行为本身也并非针对特定投资者，而是针对权证交易活动本身作出的普遍监管行为，是交易所的职责所在。就创设权证审核行为而言，被告的行为不符合侵权行为的基本要件，原告邢某主张被告侵犯其民事权利，依据不足。
原告邢某认为，被告某交所核准券商超量创设权证亦是造成原告交易损失的直接原因。对此，法院认为，证券交易所作为证券市场的一线监管者行使监管职能，必然会对相对人和社会产生一定的影响和效应。创设权证制度在我国属于一项金融创新制度，是基于股权分置改革的总体要求，结合股改权证的运行特点，借鉴成熟市场的类似做法产生的一种市场化的供求平衡机制。鉴于这项制度仍处于探索阶段，故在创设程序、创设品种、创设数量等方面尚无规范可循，在具体实施时创设人可以根据发行权证的具体情况自由决定实施方案，交易所仅对其资格和上市程序进行审查。对于创设权证的具体规模，业务规则本身亦无限制。虽然涉案认沽权证的创设量远远超出了最初的发行量，但权证管理办法对此并无禁止性规定，只能根据具体权证产品的交易情况和特点确定适当的数量，以达到供求平衡。本案中，原告在×钢认沽权证交易中的损失，虽与券商创设权证增加供给量存在关联，但在被告事先已履行必要的信息披露和风险揭示的情况下，原告仍然不顾风险贸然入市，由此造成的交易风险与被告履行市场监管行为不存在必然的、直接的因果关系，故原告要求被告赔偿权证交易差价损失和可得利益损失，没有法律依据，不予支持。
综上，原告邢某对被告某交所提起侵权损害赔偿的请求，没有事实和法律上的依据，法院不予支持，原告应自行承担权证交易的风险损失。据此，上海市第一中级人民法院依照民法通则第一百零六条第二款
的规定，于2008年12月24日判决如下：
驳回原告邢某的全部诉讼请求。
本案案件受理费12896元，由原告邢某负担。
〔二审裁判理由与结果〕
邢某不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉。因邢某未按规定预交上诉费，上海市高级人民法院于2009年5月26日作出裁定：本案按自动撤回上诉处理。
一审判决已发生法律效力。