下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
1.民事主体从事民事活动，除必须遵守法律外，在法律没有规定的情况下还应当遵守国家政策。国务院下发的有关规范整顿土地出让市场秩序的通知以及国务院有关部委颁发的贯彻配套规定等规范性文件，属于国家政策。按照国家有关政策规定，在2002年7月1日前未经市、县政府前置审批或者签订书面项目开发协议而在此后协议出让经营性用地的，应当按照有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让。完善招标拍卖挂牌手续的，属于对有关国有土地使用权出让合同的变更或者解除，影响到相关合同能否实际履行以及是否解除问题，但不影响和限制合同的效力。
2.根据《民法典》第153条第1款的规定，确认合同无效应当以法律和行政法规的强制性规定作为依据，不得以地方性法规和行政规章作为依据。双方当事人签订的《国有土地使用权出让合同》中约定的土地用途与规划和评估报告中的土地用途不同，如果可能导致土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，属于影响国有土地使用权出让合同价格条款效力的因素，但不导致国有土地使用权出让合同无效。
3.土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同之前，由于简化程序或者遗漏程序，没有颁发建设用地批准书，不属于违反民法典规定导致合同无效的情形。其在事后按照有关规定向具体建设项目提供用地，并将供地情况报上级主管部门备案的行为，表明双方签订的《国有土地使用权出让合同》项下的土地已经履行相关手续，该合同效力得到了补正，应当认定合同有效。
合同作为当事人意思自治的产物，只有符合国家意志时，方能获得法律赋予的约束力，产生当事人所预想的法律效果，这种价值判断和利益衡量的最直接标准便是法律规定的生效要件。《民法典》第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”这是法律关于民事法律行为生效要件的一般规定。国有土地使用权出让虽为合同行为，但其处分的标的是物权，交易的目的和结果是物权设定，因此受《民法典》的调整。由于财产流转法和财产归属法分别具有任意性和强制性特点，这就使国有土地出让合同的生效除满足上述一般要件外，还应满足法律和行政法规的特殊规定。
签订国有土地使用权出让合同的出让方为法定主体。依据我国《城市房地产管理法》和《土地管理法》的规定，土地使用权出让按照所有权和使用权分离的原则，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行；出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟订方案，按照国务院的相关规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。由此可见，国有土地的所有权属于国家，国家法律仅授权市、县人民政府土地管理部门作为其代表出让国有土地使用权。除市、县人民政府土地管理部门外，其他单位、个人均不具备代表国家签订国有土地使用权出让合同的行为能力。由于法制不健全，造成一段时期内国有土地使用权出让主体不规范现象普遍，由开发区管理委员会充当出让主体的情况较为常见。最高人民法院曾专门就此问题在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条指出，在该解释实施前发生的该类现象，如在起诉前获经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效；除此以外，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同无效。除缔约能力外，国有土地使用权出让合同的出让方还需取得土地使用权的处分权。为加强土地资源的管理，我国确立了严格的土地使用权出让审批制度，市、县人民政府土地管理部门代表国家出让的土地必须依据经审批的土地利用总规划、城市规划和年度建设用地规划进行，否则不具备处分土地使用权的合法权限，将导致其签订的土地使用权出让合同存在效力瑕疵。至于土地使用权的受让方，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营”，说明取得土地使用权的主体范围是广泛的，除法律禁止性规定外的主体，都有权取得。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。”国有土地使用权出让合同，必须是双方当事人在平等、互利、协商一致的基础上，就出让合同的主要条款进行充分协商后达成的，即双方意思表示真实、一致。任何一方不得将自己的意志强加于对方，特别是各市、县人民政府土地管理部门在出让土地的过程中，必须在完全自愿平等的基础上与受让人进行协商，而不应凭借其行政主体的特殊地位，将自己的意志强加于他人。另外，受让方应符合法律法规要求的受让土地使用权的资格，如建设单位在进行用地申请时，应保证向审批机关提交的材料真实、全面，不得伪造相关的资质证明，若其以虚假文件获得主管部门审批的，属于以欺诈手段订立合同，是损害国家利益的行为，应依法认定为无效。
土地使用权出让合同的内容虽然是由出让方与受让方自由协商确定的，但同时受《民法典》《土地管理法》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《城市房地产开发经营管理条例》《土地管理法实施条例》等法律、行政法规的强制性规定约束。以上法律、行政法规在出让客体，即土地类别；出让对价，即土地使用权出让金；出让目的，即土地用途等方面，对国有土地使用权的出让设置了大量的强制性规定。由于这些强制性规定的设定，往往是为了维护国家和社会公共利益，因此多为效力性规定。合同双方在签订出让合同时均应予以遵守，否则根据所违反的强制性规定为效力性规定抑或管理性规定的不同，将导致合同行为无效或者受到相应的行政处罚。
我国《民法典》第502条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。”通常情况下，合同依法成立后即生效。但法律、行政法规明确规定经批准或登记后才生效的，未经批准或者登记的，合同的相应部分不生效。国有土地使用权出让合同必须满足以下法定的程序和形式要件：
1.法定程序要件。根据《城市房地产管理法》第12条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第10条的规定，国有土地使用权的出让应遵循以下程序进行：（1）拟定土地使用权的出让方案。土地使用权的出让方案由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定。（2）土地使用权出让方案报有权机关审批。共同方案拟定后，必须报有批准权的人民政府批准，根据《土地管理法》第46条的规定，出让永久基本农田、永久基本农田以外的耕地超过35公顷或其他土地超过70公顷的，由国务院批准；出让上述土地以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准；涉及农用地转为建设用地的，则应当办理农用地转用审批手续，同时办理征地手续。（3）土地使用权出让方案的组织实施。土地使用权出让方案经有批准权的人民政府批准后，根据具体的出让方式（协议、招标或拍卖）由市县人民政府土地管理部门组织实施。
2.法定形式要件。《城市房地产管理法》第15条第1款规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。”完整的土地使用权出让合同不仅包括以合同书命名的书面文件，而且包括招标文件、拍卖文件以及土地使用条件等合同附件部分。土地使用权出让是一个较为复杂的法律行为，不仅关系到土地使用者的切身利益，也关系到国有土地使用权的利用和监管，这就决定了土地使用权出让合同，包括合同附件部分，都必须采用书面形式。
违法性是无效合同的判断标准。
《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”然而，我国广义上的法律，不仅包括全国人大及其常委会制定的法律，还包括国务院制定的行政法规、国务院各部委制定的部门规章、地方人大制定的地方性法规，甚至包括地方政府制定的规范性文件和地方政策。究竟哪些规范性文件可以作为判断合同效力的依据，实践中不无争议。如果前述文件无论是中央的还是地方的，无论是公开的还是内部的，均可作为合同行为违法性的判断标准，就会致使大量、经常和不加控制的宣告合同无效，这正是合同法实施以前及实施初期普遍存在的现象。此种状况如不改变，势必造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行的局面。
正因为如此，有必要对合同的违法性判断标准进行明确：
1999年10月1日起施行《合同法》后，一些观点对《合同法》
第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”的适用存在一些不恰当的理解，不当地扩大了“法律、行政法规的强制性规定”的范围，从而扩大了合同无效的范围。有鉴于此，应对该条规定进行严格解释，最高人民法院通过《合同法》的两个司法解释分别从两个方面解决了这一问题。《合同法司法解释（一）》第4条对“法律、行政法规”的含义进行了明确，即人民法院确定合同无效应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，而不得以地方性法规、行政规章为依据。《合同法司法解释（二）》
则通过类型化限缩明确了“强制性规定”的具体适用，即将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性（又称取缔性）强制性规定，只有违反效力性强制性规定才导致合同无效。后来，又在《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条中进一步提出了“管理性强制规定”的概念，对应“效力性强制规定”。后《民法总则》
第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”从《民法总则》第153条第1款的表述看，有两个“强制性规定”，其中前一个强制性规定指的就是效力性强制性规定，后一个强制性规定是管理性强制性规定。可见，《民法总则》第153条第1款尽管在表述上与《合同法》有所不同，但其精神内核并没有变，区分效力性强制性规定与管理性强制性规定仍然有其积极意义。《民法总则》第153条第1款的规定被《民法典》完全采纳。什么叫效力性规范？一般认为，效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。就效力性强制性规定的判断而言，有正反两个标准：在肯定性识别上，首先，应考察该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果法律有明文规定，则该规定属于效力性强制性规定。其次，即使该强制性规定未明确规定违反的后果，但一旦违反如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应认定该规定为效力性强制性规定。在否定性识别上，首先，从立法目的进行判断，如果立法目的是实现管理的需要，并非针对行为内容本身，则可认为不属于效力性强制性规定。其次，也可从强制性规定的调整对象来判断，一般而言，效力性强制性规范针对的是行为内容，而管理性强制性规定往往单纯限制主体的行为资格。这种观点目前是主流观点，司法实践中往往也是这样操作的。这种观点事实上也存在诸多问题。如对于很多行政审批行为，并没有明确规定如果没有进行审批，该行为就无效。但是，实践中如果某些行为没有进行审批就承认其效力，则会带来诸多问题。有些管理性规范所规定的行为是必须管理的，如认定违反这些规定一律不认定为无效，就可能危害社会安全、公共安全，给他人生命财产造成侵害。所以，认为违反管理性的规范不影响行为的效力的观点也难以成立，将管理性规范与行为的效力截然分开是不科学的。有人认为，违反管理性规范的法律后果应该是行政处罚或者刑事处罚，而不应当影响其民商事行为的效力。这种观点也值得商榷，因为如果该行为已触犯了《刑法》，却还认为相关民事行为有效，是不可思议的。笔者认为，重大明显违法作为判断标准是可取的，重大明显违法尽管表述抽象、弹性空间大，但是它提供了一个包容其他价值进行分析的可能性。什么是重大明显违法？可以结合其他价值来进行综合判断。要结合具体的情况，综合考虑行为对双方当事人、对第三人、对社会秩序等造成的后果和可能带来的负面影响等因素。
如损害公共利益的法律行为应该是无效的；欺诈行为、不具备真实意思表示的行为显然都属于重大而明显的违法；明显损害第三人利益的合同行为以及严重违反社会管理的行为也不能认定为有效。可以通过列举加概括式的方式加以规定，不断地对重大明显违法的情形加以细化，逐步限制司法者的自由裁量。对国有土地使用权出让合同而言，判断其效力不仅要看它是否违反法律、行政法规的效力性强制性规范，也要考虑它是否损害国家利益和社会公共利益，不能简单地认为只要违反法律、行政法规的效力性强制性规范，合同就无效。
对于效力性、管理性强制性规定是否作为判断合同因违反强制性规定而无效的标准。《民法典合同编通则司法解释》并没有继续采用这一表述。有三个方面的原因，其一，虽然有的强制性规定的性质区分得十分清楚，但是有的强制性规定的性质却很难区分。问题在于区分的标准不清晰，没有形成共识，特别是没有形成简便易行、务实管用的可操作标准。其二，在有的场合，合同有效还是无效，是裁判者根据一定因素进行综合分析的结果，而不是其作出判决的原因。其三，自效力性、管理性强制性规定的概念提出以来，实践中出现了望文生义的现象，即有的公法上的强制性规定被认为属于管理性强制性规定，而不是效力性强制性规定。
《民法典合同编通则司法解释》并没有采取将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定的做法，而是采取了直接对《民法典》第153条第1款规定的“但书”进行解释的思路。该司法解释第16条具体列举了违反强制性规定不影响合同效力的五种情形：其一，强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，且认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正。这是比例原则在民法上的适用，也与《刑法》第13条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定具有内在一致性。其二，强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。例如，开发商违反《城市房地产管理法》第39条第1款规定，未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金即签订转让土地使用权的协议。该规定并非为了保护当事人的民事权益而是为了维护政府的土地出让金利益，且即使认定合同有效，通常也不会影响这一规范目的的实现。其三，强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务就合同是否违反强制性规定进行审查，认定合同无效将使其承担不利后果。例如，银行违反《商业银行法》第39条规定的资产负债比例发放贷款，因该规定旨在要求银行加强内部管理和风险控制，借款人无从获知银行是否违反该规定，自然不应仅因银行违反该规定就认定合同无效，否则借款人的交易安全将无法获得有效保障。其四，当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正。例如，开发商未取得预售许可证明即签订商品房买卖合同，但在合同订立后，其已经具备申请预售许可证明的条件却违背诚信原则不向行政管理部门提交申请，而是因房价上涨，受利益的驱动主张合同无效，就不应获得支持。其五，法律、司法解释规定的其他情形。例如，当事人订立房屋租赁合同后，未依法办理备案登记，依据《民法典》第706条的规定，不应影响房屋租赁合同的效力。该司法解释第17条具体列举了三种合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但应当认定合同无效的情形：一是合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；二是合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；三是合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。
《民法通则》
第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”可见，国家政策在民事法律领域具有规制民事行为的效力，但其适用的前提是法律对于相关行为没有明确的规定。即该条作为法律补充原则，在民法规范对有关事件缺乏规定时，允许国家政策作为补充渊源适用于有关事件。
国家政策作为与法律相对的概念，是指那些没有按照《立法法》中法律、行政法规的制定程序制定出来规范性文件，包括立法机关、行政机关和司法机关的政策。从很大程度上说，国家机关尤其是行政部门，正是通过其制定的政策来调节社会系统的运转，这也是在法治建设的初期为弥补法律规定不足而进行不得已的妥协。但随着《民法典》等民事基本法律的制定以及民事规范门类的齐全，国家政策应逐渐淡出社会调整的舞台。根据《民法典》第153条的明确规定，只有违反全国人大常委会制定的法律和国务院制定的行政法规才会导致合同无效，国家政策并不是合同效力的评判标准。探究《民法典》本意，在于尽量提高认定合同无效的法律层级，减少实践中曾广泛存在的对合同效力进行约束的各类不合理规范，限制合同无效的适用范围，借此促进经济流转行为。国家政策仅在法律缺位时起补充性规范作用，就土地使用权出让行为而言，国务院下发的有关规范整顿土地出让市场秩序的通知以及国务院有关部委颁发的贯彻配套规定等规范性文件，均属于国家政策，对于这些政策的违反，不会导致合同无效，但可能导致合同因无法实际履行而必须予以变更或解除。由于人民政府及其土地管理部门更容易知悉国家政策动向，因此其相对于受让人而言应承担更高的注意义务。如果不遵守国家政策是由于政府部门未能履行善意的注意义务造成，则属于违反根据诚信原则所应承担的合同附随义务的行为，应向受让人承担违约责任，赔偿其相应损失。这就要求土地管理部门留意国家政策动向，当国家政策转变可能对国有土地使用权出让行为造成影响时，应及时调整自身行为，或善意提请相对方注意。需要强调的是，有些国家政策的制定程序符合《行政法规制定程序条例》的规定，其制定部门为国务院，或者起草部门虽不是国务院但经国务院转发，这些政策已上升为行政法规，如果土地所有权出让合同违反了其中的效力性强制性规定，将可能导致合同无效。但合同是否无效不能仅凭此一个条件来判断，应综合其他因素来判断。
一般而言，国有土地使用权出让合同违反地方性法规和行政规章，可能会被处以行政处罚，并不会必然导致合同无效。但在特定情况下，地方性法规和行政规章可以作为确认合同效力的参考：第一，考虑地方性法规和行政规章，是否有上位法存在。如果相应的规范性文件是根据上位法制定的，但上位法规定得比较原则，地方性法规和行政规章对上位法作出了具体规定，则可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章作为确认合同效力的参考。第二，如果上位法授权地方或某部门作出解释，而地方性法规和行政规章是根据该授权作出的，那么应当依据上位法确认合同效力，地方性法规和规章则作为确认合同效力的参考。第三，如果地方性法规和行政规章的制定，旨在保护国家利益和社会公共利益，则相应规定一旦被违反，可以以损害社会公共利益为由，根据《民法典》的规定确认合同无效。
可见，地方性法规和行政规章可以作为确定出让合同效力的参考，就地方性法规和行政规章所依据的法律精神、法学原理等可以作为判断合同无效的理由，予以阐明，特别是对于是否损害国家利益和社会公共利益的判断。但如欲直接宣告合同无效，则只能援引法律和行政法规的规定而不能援引地方性法规和行政规章。
《民法典》第502条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。”国有土地使用权出让合同需要满足的生效要件中包括法定的程序和形式要件，应当依法办理法律、行政法规规定的审批手续。实践中，经常出现合同订立前或订立后并未办理或未及时办理批准手续的情形，这种情况存在是多方面原因造成的，其中既有当事人的原因，也有审批机关的原因。在我国，某些合同审批机关由于办事效率低下或者受利益驱动影响，造成办理批准手续需要耗费相当长的时间和费用，这种情况下对于有些先履行合同、后补办审批手续的行为应采取适当宽容的态度。合同未生效之所以区别于合同无效，就在于当事人是否能够补救合同，使之发生效力。无效合同为自始、确定、绝对无效，而未生效合同因为只是对合同非主要条款或生效要件的欠缺，可以通过采取一定的补救措施，使之得以齐备生效条件而变为有效合同，这就是合同效力的补正规则。
就法定的形式要件对于合同效力的影响，学理上存在不同观点：第一种观点为生效要件说，认为法定形式为合同生效的必备要件，违反法定形式要件的后果将直接导致合同无效或者未生效。第二种观点为成立要件说，认为法定形式为合同成立的特别要件，违反法定形式的后果将否定合同的存在。第三种观点为证据效力说，认为法定形式为合同存在及其内容的证据，不具备法定形式不会影响合同的成立和生效。笔者认为，合同只需双方当事人完成要约和承诺的过程并就合同的主要条款达成一致即告成立，除非当事人另有约定或法律另有规定，否则法定的形式要件仅作为合同存在及其内容的证据，而不是合同成立的要件。依法成立的合同，只要契约主体适格、意思表示真实、不违反法律法规的效力性规定通常即为有效。未遵循法定形式是否将成为合同效力的否定性因素，应根据法律关于合同形式的规定是否属于效力性强制性规定的标准来判断。法律法规虽然规定某类合同应当采取书面形式，但未指明该形式为合同成立或者生效的要件，则该规定属于倡导性规范，未遵循该类规范不会否定合同的成立和生效。
《民法典》第490条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”法律法规虽然规定某类合同应当由行政主管部门审批，但没有明文规定未经审批将导致合同无效的，该审批程序为合同的生效要件，未办理审批手续或者未通过审批的，应认定合同未生效，而不是合同无效。
合同效力的补正可以体现在多个方面，凡是合同生效要件的欠缺，均可以通过当事人弥补相应的瑕疵而得到补正。当然，合同效力的补正时点应为一审法庭辩论终结前，因为这直接涉及判决既判力的效力范围，超出此时点仍未能补正的，依法不予认定。
1.就缔约主体瑕疵而言，可以通过权利人事后追认而得到补正。例如，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条第2款即规定：“本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府自然资源主管部门追认的，可以认定合同有效。”
2.就意思表示瑕疵而言，当事人并不欲就合同订立中存在的表意瑕疵而撤销合同的，可以通过自主协商或者请求人民法院依法变更的方式，使合同在公平合理的基础上继续存在并获得履行。
3.就违法性因素而言，违反法律法规的效力性规定和社会公共利益的合同虽为绝对无效，但合同并非一旦具有违法性因素便处于万劫不复之境地。《民法典》第156条规定：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”例如，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款规定：“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。”可见，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，属于影响国有土地使用权出让合同价格条款效力的因素，但不导致国有土地使用权出让合同的整体无效。部分无效的合同在去除其违法性因素后，如果能够继续履行，应尽可能保持其效力以维护“合同信守”的精神，抵制恶意抗辩者在发现对己不利后便主张合同无效、追求不正当利益的不诚信行为。
4.就书面形式瑕疵而言，可以通过履行的方式进行治愈，欠缺法定或者约定形式要件的合同，将因当事人履行的事实而得以弥补形式缺陷，促使本来无效的合同成为有效合同。
当然，由于书面出让协议是办理物权设立登记需要向行政主管部门提交的必备文件之一，转让双方如欲发生物权变动的法律后果，仍须补签书面协议，使合同的效力得到补正。
5.就行政审批手续瑕疵而言，亦可在合同签订后进行补正。当事人如能在一审法庭辩论终结前补办相应的合同审批手续，应当认定合同有效；如未能在此之前获得行政主管部门的批准，人民法院应当根据法律法规关于行政审批的规定属于效力性规定还是管理性规定的不同，认定合同无效或者未生效。这说明行政审批手续并非合同效力的决定因素，可以通过事后的补办和补正予以弥补，只要被弥补就不再视为存在瑕疵，不应影响合同效力的认定。
国有土地使用权出让的实质，为国有土地的所有权人即国家，依法设定用益物权即建设用地使用权的行为。《城市房地产管理法》第3条规定：“国家依法实行国有土地有偿、有限期使用制度。但是，国家在本法规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”可见，国有土地使用权的取得方式有两种：一种是出让取得，另一种是划拨取得，其中以出让取得为原则，划拨取得为例外。
国有土地使用权的出让方式是指通过何种方式或程序将国有土地使用权让与土地使用者使用。根据《民法典》《城市房地产管理法》的规定，国有土地使用权的出让方式有四种，即协议、招标、拍卖和挂牌。
1.协议出让方式。根据国土资源部《协议出让国有土地使用权规定》第2条第2款规定，协议出让土地使用权，是指国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。与其他三种公开竞价方式相比，协议出让方式缺乏公开性和竞争性，受具体经办人的主观因素影响较大，容易出现出让金偏低等不正常现象。为此，法律法规、部门规章特别限制了协议出让的适用范围。国土资源部《协议出让国有土地使用权规范（试行）》第4.3条规定，出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，还可采取协议方式，主要包括以下情况：（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；（2）原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；（3）划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；（4）出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式；（5）法律、法规、行政规定明确可以协议出让的其他情形。
2.招标出让方式。根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第2条第2款规定，招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。投标、开标依照下列程序进行：（1）投标人在投标截止时间前将标书投入标箱。招标公告允许邮寄标书的，投标人可以邮寄，但出让人在投标截止时间前收到的方为有效。标书投入标箱后，不可撤回。投标人应当对标书和有关书面承诺承担责任。（2）出让人按照招标公告规定的时间、地点开标，邀请所有投标人参加。由投标人或者其推选的代表检查标箱的密封情况，当众开启标箱，点算标书。投标人少于三人的，出让人应当终止招标活动。投标人不少于三人的，应当逐一宣布投标人名称、投标价格和投标文件的主要内容。（3）评标小组进行评标。评标小组由出让人代表、有关专家组成，成员人数为五人以上的单数。评标小组可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。评标小组应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审。（4）招标人根据评标结果，确定中标人。按照价高者得的原则确定中标人的，可以不成立评标小组，由招标主持人根据开标结果，确定中标人。对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，应当确定为中标人。
3.拍卖出让方式。根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第2条第3款规定，拍卖出让国有建设用地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。拍卖会依照下列程序进行：（1）主持人点算竞买人；（2）主持人介绍拍卖宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工和竣工时间以及其他有关事项；（3）主持人宣布起叫价和增价规则及增价幅度。没有底价的，应当明确提示；（4）主持人报出起叫价；（5）竞买人举牌应价或者报价；（6）主持人确认该应价或者报价后继续竞价；（7）主持人连续三次宣布同一应价或者报价而没有再应价或者报价的，主持人落槌表示拍卖成交；（8）主持人宣布最高应价或者报价者为竞得人。竞买人的最高应价或者报价未达到底价时，主持人应当终止拍卖。拍卖主持人在拍卖中可以根据竞买人竞价情况调整拍卖增价幅度。
4.挂牌出让方式。根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第2条第4款规定，挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。挂牌依照以下程序进行：（1）在挂牌公告规定的挂牌起始日，出让人将挂牌宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工时间和竣工时间、起始价、增价规则及增价幅度等，在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布；（2）符合条件的竞买人填写报价单报价；（3）挂牌主持人确认该报价后，更新显示挂牌价格；（4）挂牌主持人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人。挂牌时间不得少于10日。挂牌期间可根据竞买人竞价情况调整增价幅度。挂牌截止应当由挂牌主持人主持确定。挂牌期限届满，挂牌主持人现场宣布最高报价及其报价者，并询问竞买人是否愿意继续竞价。有竞买人表示愿意继续竞价的，挂牌出让转入现场竞价，通过现场竞价确定竞得人。挂牌主持人连续三次报出最高挂牌价格，没有竞买人表示愿意继续竞价的，按照下列规定确定是否成交：（1）在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价不低于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；（2）在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外；（3）在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或者均不符合其他条件的，挂牌不成交。
《城市房地产管理法》第13条第1款及第2款规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。”《民法典》第347条第1款及第2款进一步规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”对于经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当依据《民法典》的要求采取招标、拍卖、挂牌等公开竞价的方式出让。由于《民法典》是规范物权和土地使用权出让的基本法律，其关于土地出让方式的规定是为了维护国家和社会公共利益，因此该规定属于法律的效力性规定，一旦违反将导致合同的无效。依法必须采取公开竞价方式出让的土地，如采取协议方式出让，将直接导致出让行为无效。当事人可依法补办竞价出让程序，如果原非法买受人成为竞得人，则其根据竞价程序所确定的权利义务重新签订的土地使用权出让合同为有效合同。
上诉人（原审被告）：区国土资源局。
被上诉人（原审原告）：置业公司。
〔基本案情〕
上诉人区国土资源局（以下简称区国土局）与被上诉人置业公司（以下简称置业公司）国有土地使用权出让合同纠纷一案，山东省高级人民法院于2004年9月14日作出（2004）鲁民一初字第9号民事判决。区国土局不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2004年12月2日开庭审理了本案。区国土局的委托代理人罗某、孟某胜，置业公司的委托代理人唐某、马某芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2001年2月23日，市人民政府在澳大利亚举办招商活动。在招商活动中，某村与澳大利亚置业公司、房地产公司签订了《开发旅游观光度假村联建合同书》，高科园管委会副主任张某平作为某村授权代表，资源开发集团首席执行官作为澳大利亚置业公司和房地产公司授权代表，市人民政府副市长周某宾作为某村证人代表，澳洲本市政厅议员作为澳大利亚置业公司和房地产公司证人代表，分别在合同上签了字。
2001年8月15日，区国土局与置业公司、澳大利亚置业公司签订《国有土地使用权预约协议》。该协议约定：土地位于某村，土地面积为20万平方米，土地使用权出让费用为每亩21万元，总计金额为6300万元，土地规划用途为综合用地，使用期限为50年；置业公司和澳大利亚置业公司凭本协议办理企业设立等手续，在预约有效期内，与区国土局正式签订《国有土地使用权出让合同》，取得土地使用权。
2001年10月11日，市人民政府以《外商投资企业批准证书》同意成立置业公司。该批准证书载明，企业类型为中外合资企业，经营年限为十年，注册资本为2000万元，其中澳大利亚置业公司出资600万元，占注册资本的30%；房地产公司出资200万元，占注册资本的10%；汽车销售公司出资600万元，占注册资本的30%；商贸公司出资600万元，占注册资本的30%。经营范围：在某村，在《国有土地使用权预约协议》确定的300亩土地范围内，从事房地产开发及房屋销售等业务。2001年11月13日，市工商行政管理局给置业公司颁发了《企业法人营业执照》。
2002年1月24日，区发展计划局依据置业公司的申请，下发《关于项目立项的批复》，同意开发项目实施。该批复载明：1.项目内容：建设住宅小区，包括住宅、公寓和别墅。2.项目位于某村，总占地面积20万平方米，总建筑面积26万平方米。3.项目计划总投资3.5亿元，所需资金由置业公司自筹解决。4.项目计划2002年10月开工，建设工期3年。5.项目须办理土地使用、规划定点、环保、消防等审批手续后方可开工建设。
2002年2月4日，市规划局下发《建设工程规划审查意见书》。该意见书载明，根据《中华人民共和国城市规划法》和有关法规、规范规定及城市规划要求，函复意见如下：（1）根据市人民政府批复的某镇总体规划，该项目用地规划性质为居住用地，开发性质与规划用地性质相符，同意选址建设。（2）考虑到拟建用地周边的建设现状与规划情况，为统筹安排拟建用地周边的开发建设与各类设施的综合配套，请建设单位依据某镇总体规划，按照《城市规划编制办法》的要求，先行编制图示红线围合区域的控制性详细规划方案。（3）请到市规划局某区分局落实河道蓝线、周边及区内道路红、绿线。（4）请抓紧作出上述区域的控制性详细规划并报市规划局审批后，再办理相关规划手续。
2002年7月29日，市规划局下发《建设用地规划设计条件通知书》，同意置业公司按规划设计条件，对该用地进行规划设计。
2002年12月26日，市人民政府向省人民政府报送《关于崂山区2002年第十八批城市建设用地的请示》。该请示称，经审查，该批用地符合某街道办事处土地利用总体规划，在确定的建设用地范围内，所占耕地已开发补充同等数量的耕地，并验收合格，拟同意作为某区2002年度第十八批城市建设用地呈报，办理农用地转用和土地征用手续。该用地经批准后，由区国土局作为储备土地进行管理。具体安排项目时，按照国家规定分别供地。土地有偿使用费由区人民政府负责缴纳。
2002年12月27日，市规划局某区分局下发《建设工程规划方案审查意见书》，原则同意置业公司报送的8号线、10号线、12号线、15号线、17号线、19号线道路工程规划设计方案，并要求置业公司报审施工图。
2003年1月6日，区国土局与置业公司签订《国有土地使用权出让合同》。该合同第3条约定：区国土局出让给置业公司的宗地位于某村，宗地面积为186235平方米，其中出让土地面积为152702平方米。第4条约定：出让土地用途为住宅。第6条约定：出让年期为50年。第7条约定：出让金为每平方米369.15元，总额为56369943.3元。第15条约定：置业公司在按本合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向区国土局申请办理土地登记，领取《国有土地使用权证》，取得出让土地使用权。区国土局应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为置业公司办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用权证》。第40条第2款约定：本合同项下宗地出让方案尚需经省人民政府批准，本合同自省人民政府批准之日起生效。第45条约定：本合同未尽事宜，由双方约定后作为合同附件，与本合同具有同等法律效力。同日，双方就本合同未尽事宜达成《补充协议》，该《补充协议》第4条约定：根据合同第3条约定，宗地总面积为186235平方米，其中净地面积为152702平方米，置业公司同意代征道路及绿化带面积33533平方米，价格为每亩5万元，总计2514975元，并承担相关税费及地面附着物补偿费。最终用地面积确定后，本款用地面积作相应调整。第5条约定：区国土局供地时间自本合同批准之日起。第6条约定：本协议经区国土局和置业公司双方签字、盖章后生效。
2003年1月13日，市规划局向置业公司发放了《建设用地规划许可证》，明确项目用地符合城市规划要求，准予办理规划用地手续。
2003年2月19日，省人民政府下发《青岛市崂山区2002年第十八批次城市建设用地的批复》，同意某市将某街道办事处20万平方米农用地转为建设用地，其中耕地66191平方米，园地133809平方米。上述农用地转用后同意征用，用于某市城市建设。
2004年4月12日，区国土局以《国有土地使用权出让合同》无效、其无法履行合同约定的义务为由，通知置业公司解除双方签订的《国有土地使用权出让合同》，并要求置业公司于接到通知后30日内到区经营性用地合同清理办公室办理退款等相关事宜。2004年6月18日，区国土局向置业公司送达《关于抓紧办理土地出让金退款手续的函》，要求置业公司于接到本函后15日内到区经营性用地合同清理办公室办理土地出让金退款等相关手续，逾期区经营性用地合同清理办公室将依法律程序退还置业公司已经缴纳的土地出让金。
另查明，自2001年9月28日至2003年5月29日，置业公司付清了出让合同约定的土地出让金56369943.3元及《补充协议》约定的代征道路及绿化用地征地费2514975元，两项合计58884918.3元。
2004年6月28日，置业公司向一审法院起诉称，置业公司系项目的开发商，《国有土地使用权出让合同》是为该项目用地所签。该项目是市人民政府的招商引资项目，该项目及为此项目成立的项目公司已经市人民政府合法批准。2003年2月19日，省人民政府批复了项目所涉土地使用权的农用地转用手续及征地事宜。市规划局及某区分局、区发展计划局以及区国土局为置业公司办理了项目所需的各种规划手续。依据2001年8月15日置业公司与区国土局签订的《国有土地使用权预约协议》，2003年1月6日双方正式签订了《国有土地使用权出让合同》。该合同签订后，置业公司不仅如约履行了自己的义务，还向当地村民支付了500万元的土地补偿费，并协助当地村委会给全体村民办理了养老保险等相关事宜。但区国土局不但没有依约为置业公司办理《国有土地使用权证》，反而以合同无效为由，于2003年7月口头通知置业公司解除合同，于2004年4月12日书面通知置业公司解除合同，于同年6月18日发函催促置业公司办理退款手续。区国土局的行为不仅严重违约，而且给置业公司造成了不可估量的经济损失。为维护自己的合法权益，特请依法判令区国土局继续履行《国有土地使用权出让合同》，立即为置业公司颁发土地使用权证。
区国土局口头答辩称，区国土局和置业公司签订的《国有土地使用权出让合同》没有生效，该合同对双方当事人没有约束力。请求一审法院判决驳回置业公司的诉讼请求。
〔一审裁判要旨〕
一审法院经审理认为，双方当事人的争议焦点为：《国有土地使用权出让合同》是否生效及是否有效；《国有土地使用权出让合同》应否继续履行。
关于《国有土地使用权出让合同》是否生效及是否有效问题。根据《国有土地使用权出让合同》第40条第2款的约定，该合同的生效条件为“本合同项下宗地出让方案尚需经省人民政府批准，本合同自省人民政府批准之日起生效”。经查，本案所涉及的项目是市人民政府在招商引资活动中引入的项目，该项目引进后，与该项目相关的立项、规划、用地等手续已经市人民政府有关职能部门批准。2002年12月26日市人民政府向省人民政府报送了《关于某区2002年第十八批城市建设用地的请示》，该请示的内容包括了本案所涉及的土地。2003年2月19日，省人民政府以《青岛市崂山区2002年第十八批次城市建设用地的批复》，批准了市人民政府的用地请示。至此，双方当事人所签订的《国有土地使用权出让合同》的生效条件已成就，该合同自省人民政府批复之日起生效。至于市人民政府报送的请示中是否包括合同约定的“出让方案”，不影响该合同的效力。区国土局关于《国有土地使用权出让合同》没有生效的抗辩主张不成立，不予支持。双方当事人签订的《国有土地使用权出让合同》及《补充协议》内容合法，意思表示真实，为有效合同。
关于《国有土地使用权出让合同》应否继续履行问题。置业公司按照《国有土地使用权出让合同》和《补充协议》约定，付清了土地出让金和代征道路及绿化用地征地费，市人民政府有关职能部门为该项目办理了项目立项、规划、土地农转用、征用等手续，双方的合同义务已基本履行完毕。根据合同第15条的约定，今后只要区国土局继续履行合同义务，依约为置业公司办理国有土地使用权证，合同目的即可得到实现。因此，置业公司请求区国土局继续履行合同的主张，予以支持。据此判决：（一）区国土局、置业公司继续履行双方于2003年1月6日签订的《国有土地使用权出让合同》；（二）区国土局于判决生效后三十日内为置业公司办理《国有土地使用权证》。案件受理费291859.72元，财产保全费281849.72元，均由区国土局负担。
〔当事人上诉及答辩意见〕
区国土局不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回置业公司的诉讼请求，由置业公司负担本案一审、二审诉讼费及财产保全费。主要事实和理由是：
（一）一审判决认定区国土局与置业公司所签《国有土地使用权出让合同》的生效条件已经成就不符合事实和法律规定。
1.本案所涉《国有土地使用权出让合同》是附生效条件的合同，所附条件并未成就。双方明确约定了合同的生效条件，即在《国有土地使用权出让合同》第40条约定：“本合同项下宗地出让方案尚需经省人民政府批准，本合同自省人民政府批准之日起生效。”在双方签订的《补充协议》第5条中也约定，区国土局供地时间自本合同批准之日起。《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同，自条件成就时生效。”本案中双方约定的合同生效条件，即本合同项下宗地出让方案，省人民政府从未批复过。按国家法律规定，只有供地方案（包括出让方案）经过有批准权的人民政府批准后，市、县人民政府土地行政管理部门才能与土地使用者签订《国有土地使用权出让合同》。供地方案的审批，是市、县人民政府土地行政主管部门签订土地出让合同的必经步骤，也是前置程序。在实践中，也存在先签合同后报批的情况。双方在签订《国有土地使用权出让合同》时，对第40条关于合同生效的规定作出了第2项选择，即“本合同项下宗地出让方案尚需经省人民政府批准，本合同自省人民政府批准之日起生效”。并且，根据《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的规定，本案中的出让方案应当由省人民政府审批。实践中的做法是，土地使用者向建设项目当地市、县人民政府土地行政管理部门提出申请，由当地市、县人民政府土地行政管理部门拟定出让方案，报同级人民政府批准；需要报上级人民政府批准的，再报上级人民政府批准。根据1999年8月22日山东省人大常委会制定的《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第24条第（3）项规定：“占用土地8公顷以上的，由省人民政府批准。”这是山东省地方性法规关于建设项目使用国有建设用地审批权限的规定。本案项下合同出让土地的面积为15.27公顷，依法应由省人民政府批准。因本案所涉的出让方案至今没有得到省人民政府批准，因而合同的生效条件始终没有成就。
2.一审判决混淆了政府对出让方案审批和对农用地转用审批这两个不同性质的审批，错误地认定对农用地转用的审批就是对出让方案的审批。通过和取得农用地转用的审批是形成供地方案的前提条件。供地方案包括划拨方案和出让方案。之所以需要对供地方案（包括出让方案）进行审批，是因为我国《城市房地产管理法》第11条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房地产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。”依照《建设用地审查报批管理办法》第10条第4款的规定，供地方案（包括出让方案）应当包括供地方式、面积、用途、土地有偿使用费标准、数额等。可见，对农用地转用的审批是对供地方案（包括出让方案）审批的前置程序，二者不能等同。而一审法院恰恰混淆了两者，在当事人已经在合同中明确约定以出让方案得到批准作为合同生效条件的情况下，错误地认为省人民政府批准市人民政府的农用地转用请示后，双方所签订《国有土地使用权出让合同》的生效条件就已经成就。省人民政府对市人民政府的用地请示的批复，是对包括该《国有土地使用权出让合同》项下宗地在内的20万平方米的农用地转为建设用地的批复，并非是对出让方案的审批。一审判决认定双方当事人所签订的《国有土地使用权出让合同》的生效条件已成就，没有事实和法律依据。
（二）一审判决认定双方签订的《国有土地使用权出让合同》为有效合同不能成立。
1.双方签订的《国有土地使用权出让合同》严重违反了《城市房地产管理法》第八条“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅土地的使用权方可有偿转让”的规定。省人民政府是在2003年2月19日《青岛市崂山区2002年第十八批次城市建设用地的批复》中，同意某市将某街道办事处20万平方米农用地转为建设用地。上述农用地转用后同意征用，用于青岛市城市建设。而本案所涉的《国有土地使用权出让合同》却早在2003年1月6日即已签订，其时农用地尚未被征用转为国有土地。建设用地须先征用后签订出让合同，这是《城市房地产管理法》的强制性规定。本案所涉的《国有土地使用权出让合同》违反了这一强制性规定。因此，该合同自始即没有法律效力。
2.双方签订的《国有土地使用权出让合同》严重违反了国家关于招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的相关强制性规定。国土资源部颁发的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》早在2002年7月1日即已开始实施，而本案所涉的《国有土地使用权出让合同》在2003年1月6日才签订。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第4条第1款规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”按照这一规定，本案《国有土地使用权出让合同》项下的土地必须通过招标、拍卖、挂牌的方式公开进行出让，而双方在《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》已实施半年后仍以协议方式签订《国有土地使用权出让合同》，出让国有土地用于住宅建设，违反了国家关于招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规定，也违反了国土资源部和监察部国土资发（2002）265号《关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》的相关规定。因此，该《国有土地使用权出让合同》属无效合同。
3.除前述导致《国有土地使用权出让合同》无效的情形外，置业公司在签订《国有土地使用权出让合同》过程中还存在着与前区国土局局长于某军恶意串通、损害国家利益的嫌疑。这一点从土地评估的过程即可窥知一斑。同以2002年8月13日为基准日，置业公司委托的评估咨询公司对本案项下土地的评估价格是每平方米369.15元，据此确认的置业公司应交纳的出让金为56369943.3元。区国土局在处理群众对本案的举报中，又委托评估公司进行评估，评估的价格是每平方米1001.9元，如果据此要求置业公司交纳土地出让金，则应为152992133.8元。也就是说，每平方米的评估价格相差了近三倍，土地出让金的差距更是达96622190.5元之巨。根据《城市房地产市场估价管理暂行办法》第10条的规定，每个土地估价项目必须由两名以上的估价师承办，而置业公司委托的评估咨询公司的《土地估价报告》却是由一名估价师做出的。评估时的土地用途为综合用地，到了出让合同中就变成了住宅。而且，《国有土地使用权出让合同》使用说明中规定：合同第4条土地用途按《城镇地籍调查规程》规定的土地二级分类填写，属于综合用地的，应注明各类具体用途及所占的面积比例。双方签订的出让合同与规划和评估报告中的土地用途都不相同。
（三）一审法院以支持置业公司诉讼主张的判决结果，错误地否定了区国土局贯彻中央和各级政府指示精神，对非法出让土地进行的纠偏行为。
鉴于改革开放以来，由于我国政府在土地管理上的经验不足和立法上的滞后，加之部分房地产商与个别官员相勾结，在暴利的诱惑下不惜采用非法手段攫取土地，造成国家土地出让秩序混乱，大面积土地进入个别人的控制范围，国有资产流失严重，国务院于2001年以来出台了一系列政策、法规，严格整顿和规范土地出让行为。本案就是在这种国家整顿和治理土地管理秩序的大背景下发生的。在省人民政府高度重视下，市人民政府经对本案项下出让行为进行充分调查研究后，认定该宗地的出让是非法出让，指示区国土局依法进行查处，并将此出让行为认定为违法违规重点案件之一。
一审法院认定只要区国土局依约为置业公司办理《国有土地使用权证》，合同目的即可实现，这是错误的。依照我国土地管理法规的规定，只有土地出让方案经过有权人民政府批准以后，土地管理部门才有权依照出让方案和相对方签订出让合同。就本案来讲，土地管理部门在签订合同以前没有经过有权人民政府批准，所以才约定出让方案经过有权人民政府批准以后合同才生效。而目前既然政府已经认定该宗地的出让是非法出让，政府就不会再批准该宗地的出让方案，区国土局根本无法继续履行合同义务。如果按照一审法院的判决内容，为置业公司办理《国有土地使用权证》，则不仅否定了区国土局在治理整顿土地市场秩序过程中针对向置业公司非法出让土地而进行的纠偏行为，与中央和各级政府的指示精神相冲突，而且不符合相关法律法规的规定。因此，无论是从《国有土地使用权出让合同》未生效及无效的法律层面上考虑，还是从贯彻中央和各级政府指示精神的层面考虑，双方签订的《国有土地使用权出让合同》均已没有履行的可能。如果二审法院不支持区国土局的上诉请求，其结果是合同无法履行，当事人主张的权利也无法实现。故请求二审法院查清事实，实事求是地作出判决，即使认定合同有效，也要考虑到由于法律和事实上的障碍，区国土局已经无法继续履行本案中的合同的事实，作出合法合理合情的判决。
（四）一审判决超越民事审判权限，扩大了判决范围，违反了“不告不理”的民事诉讼法准则。
置业公司在民事诉状中提出的诉讼请求为两项：1.判令区国土局继续履行双方所签《国有土地使用权出让合同》；2.判令区国土局承担案件受理费、保全费及其他诉讼费用（庭审过程中，置业公司撤销了原来提出的要求判令区国土局赔偿损失的诉讼请求）。可见，置业公司的实质性诉讼请求只有一项，即“继续履行《国有土地使用权出让合同》”，而一审判决除支持置业公司的诉讼请求外，又增加了一项区国土局于判决生效后三十日内为置业公司办理《国有土地使用权证》。该判项内容，置业公司在起诉中并没有作为一项诉讼请求提出。一审法院超出当事人的诉讼请求做出判决，违反了“不告不理”的民事诉讼法准则。另外，颁发《国有土地使用权证》在性质上应属于区国土局的行政行为，一审法院在民事案件审理和判决中无权判决当事人做出行政行为。因此，一审判决既超出了当事人的诉请范围，又超越了民事审判权限，应予撤销。
（五）一审判决在认定事实和适用法律方面还存在以下问题：1.混淆了市人民政府与区国土局的关系，将市人民政府的行政行为视同为区国土局的履行合同行为。本案中的项目不是市人民政府引入的项目。签订《开发旅游观光度假村联建合同书》的双方中没有市人民政府，而且所签合同违反了土地管理法的强制性规定，属于无效合同。2.不合理地采取诉讼保全措施并判决区国土局负担财产保全费。3.错误地认定市人民政府有关的职能部门为该项目办理了项目立项、规划等手续，双方的合同义务已基本履行完毕。4.没有采纳区国土局在一审中提交的大量证据，也没有说明理由。
置业公司答辩称，区国土局提起上诉依据的事实和理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。主要事实和理由是：
（一）一审判决认定双方当事人所签订的《国有土地使用权出让合同》的生效条件已成就，符合事实和法律规定。
1.根据现行《土地管理法》和《土地管理法实施条例》等法律和行政法规的规定，国有土地使用权出让中，像本案所涉土地的情况，只有农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案应当由省人民政府审批，而本案中省人民政府已就上述事项批复同意。
2.正因为只有上述内容依法应由省人民政府审批，因此双方合同第40条关于合同的生效条件“本合同项下的宗地出让方案尚需经省人民政府批准，本合同自省人民政府批准之日生效”，只能是指对宗地出让方案中的农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案的审批，其余事项省人民政府既无法律授予的审批权限，也无此义务。即使合同中用了“宗地出让方案”这个不确切的词，也只能依法确定其真实意思并据此审查合同是否生效。
3.区国土局在上诉状中，将供地方案、宗地出让方案及农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案的审批，混淆不清，其认为本案所涉《国有土地使用权出让合同》不生效的理由不能成立。（1）供地方案的审批，并非双方合同约定的生效条件；（2）供地方案的审批机关依法并非省人民政府，而是区人民政府。法律依据为《中华人民共和国土地管理法实施条例》第22条第（2）项规定；（3）区国土局在上诉状中所有引用的法律条文，均没有供地方案（或其所称的出让方案）应由省人民政府批准的规定。其引用《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第24条来论证供地方案的审批机关是省人民政府，也是错误的，因为从该条所处的章节位置来看，该条规定的是农用地转用的审批权限，并非供地方案的审批权限。综上，一审判决认定出让合同设定的生效条件已成就是完全符合事实和法律规定的。
（二）一审判决认定双方当事人签订的《国有土地使用权出让合同》为有效合同是完全正确的。本案双方所签出让合同的内容并未违反法律和行政法规的强制性规定，合同的主体、客体、意思表示等各要素均合法。至于区国土局在上诉状中列举的所谓违法问题，均是区国土局对法律规定的任意曲解和有意回避法律规定造成的，依法根本不能成立。（1）区国土局对房地产管理法的错误理解。该法第8条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅土地的使用权方可有偿出让。”该规定区国土局任意曲解为“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅土地的使用权方可签订出让合同（有偿出让）。”所以才得出“建设用地须先征用，后签订出让合同”的错误结论。该规定的立法本意是，强调集体所有的土地未经依法征用转为国有后，不能进行事实上的出让行为或产生出让的结果。也即该条款限制的是《土地使用权出让合同》的具体履行时间，并非对《土地使用权出让合同》签订时间的限制，法律也不可能对合同的签订时间进行限制。况且，本案所涉出让合同签订时，约定了以土地征用等被批准为生效条件，该生效条件业已成就。区国土局已与原土地所有权人签订土地征用合同，已经履行完毕。（2）区国土局有意回避国家关于招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的相关规定。区国土局在论证本案所涉土地可否协议出让这一问题时，有意回避了国地发（365）号文，即国土资源部《关于进一步治理整顿土地市场秩序中自查自纠若干问题的处理意见》。该意见第3条专门对《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前遗留问题进行了明确规定。根据该规定，本案所涉土地是可以协议出让的。区国土局无视该365号文已颁布实施的事实，论证出让合同无效是错误的。（3）关于区国土局提及的置业公司在签订出让合同过程中存在与前区国土局局长于某军恶意串通、损害国家利益的嫌疑，纯属对置业公司的中伤。对于评估问题，在置业公司起诉到一审法院前一年多“调查时间”里，区国土局从未向置业公司提起该问题，本案所涉土地的评估符合当时的法律规定。关于评估报告上应当由几个评估师署名，法律无明确规定。
（三）所谓“纠偏行为”与本案无关。举报的内容为置业公司是假外商，未投一分钱，土地付款超期，均与事实相悖。本案的土地本已通过了国务院五部委、省国土资源厅等部门的土地审查验收，因匿名举报人的恶意举报，引起所谓的“纠偏”。区国土局竟不顾举报内容不实之事实，就直奔收地主题。并且在举报到正式通知收地的过程中，区国土局一次又一次找理由（不是举报中的理由）欲收回土地，当所找理由均不能成立时，才以最终书面通知的理由解除合同，而该解除理由与所谓的举报无关。
（四）一审判决并未超越审判范围。关于请求法院判令由区国土局为置业公司办理《国有土地使用权证》的申请，置业公司在当庭宣读诉状第（1）项请求判令区国土局继续履行双方所签合同时，特意明确了为置业公司办理《国有土地使用权证》这一继续履行合同的实质内容，并记录在案。因此，一审并未超越审判范围，并未违反“不告不理”原则。另外，颁发《国有土地使用权证》是区国土局在民事合同中应尽义务，该判决内容也未超出民事审判范围。
（五）一审判决并未混淆市人民政府与区国土局的关系。本案所涉《国有土地使用权出让合同》中区国土局的主要义务，就是提供土地和为置业公司办理土地证。上述义务履行涉及依法应办理的审批手续，是区国土局履行上述义务的必经程序，也是其应尽义务。
（六）采取诉讼保全措施是正当必须的，其费用理应由区国土局承担。本案在置业公司向区国土局及其上级部门积极反映情况、要求公正合法处理过程中，区国土局于2004年4月12日书面通知解除合同，并于同年6月18日办理退款手续，且限期为15天，否则依法处理。如果置业公司不采取保全措施，区国土局完全可以提存土地款项并另行出让土地。故置业公司申请保全是必须的、正当的。
〔二审查明的事实〕
本院二审查明：房地产公司为置业公司股东，占置业公司的10%股份。2001年8月15日，区国土局与置业公司、澳大利亚置业公司签订《国有土地使用权预约协议》时，路某强担任置业公司的总经理，并作为置业公司代表在该预约协议上签字。
另查明，2003年2月19日，省人民政府下发《青岛市崂山区2002年第十八批次城市建设用地的批复》，除同意某市将某街道办事处20万平方米农用地转为建设用地，以及上述农用地转用后征用，用于某市城市建设，同时指出，要严格按照有关规定向具体建设项目提供用地，供地情况要经市国土资源部门及时报省国土资源厅备案。
又查明，2002年10月31日，区国土局以《关于确认土地估价结果的批复》，对置业公司委托评估咨询公司土地评估结果进行了确认。
还查明，2004年3月1日，市人民政府法制办公室与市国土资源和房屋管理局共同下发《关于项目用地的情况报告》提出的处理意见为：鉴于目前情况，该宗用地实际已不能按2003年1月6日区国土局与置业公司签订的《国有土地使用权出让合同》的约定进行协议出让，处理该问题的关键是依法解除该出让合同。但因该合同的性质属民事法律关系范畴，其主体是区国土局与置业公司，而不是市政府，故应由合同双方当事人依法解除该合同。为此，建议市政府召集区政府及相关单位会议，对下列事项进行研究和明确后，由有关责任单位依法组织实施：（一）区国土局依法解除与置业公司签订的《国有土地使用权出让合同》，退还土地出让金等相关费用。（二）区国土局依法完善该宗地征地手续，并将其依法纳入政府储备。2004年3月8日，市人民政府办公厅向省人民政府督察处报送《关于项目用地的情况报告》提出的处理意见为：鉴于目前情况，该宗用地实际已不能按2003年1月6日区国土局与置业公司签订的《国有土地使用权出让合同》的约定进行协议出让，应依法解除该出让合同，退还其土地出让金等相关费用，将该宗地依法纳入政府储备。
2005年7月4日，区国土局向本院提交《关于区国土资源局上诉置业公司一案的几点补充说明》，在该材料中提到，如果不支持区国土局的上诉请求，其结果是合同无法履行，当事人主张的权利也无法实现。请求本院查清事实，实事求是地作出判决，即使认定合同有效，也要考虑到由于法律和事实上的障碍，区国土局已经无法继续履行本案中的出让合同的事实，作出合法合理合情的判决。
2005年9月1日，区人民政府向本院提交《关于我区国土资源局与置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案有关情况说明的函》。该函中提及，因该案涉及执行国家部委规定及落实国务院领导批示事宜，特作如下说明：（一）根据有关规定和领导批示精神，区国土局于2004年4月14日作出《关于解除〈国有土地使用权出让合同〉的通知》；（二）根据现行国有土地出让管理的规定以及目前某区实际情况，该宗土地出让合同已无法继续履行，理由及相关具体意见请参见市人民政府法制办公室与市国土资源和房屋管理局《关于项目用地的情况报告》。
本院二审期间，2005年3月10日，区国土局提供山东省泰安市中级人民法院于2005年1月13日作出的（2004）泰刑二初字第20号刑事判决书。被告人于某军在法定期间内未提起上诉，该判决已经发生法律效力。置业公司对此不持异议。该判决书认定，2001年8月，被告人于某军利用担任区国土局局长职务的便利，接受房地产公司总经理路某强的请托，为该公司办理了国有土地使用权预约手续。为表示感谢及继续得到于某军的关照，2002年春节前一天，路某强送给于某军3万元的购物卡。2003年1月，于某军以购车为由，向路某强索要33万元。于某军的上述行为已构成受贿罪，且具有索贿情节。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
〔二审查明的事实〕
本院认为，本案双方当事人在二审中争议的焦点问题有三个，一是双方签订的《国有土地使用权出让合同》是否生效；二是双方签订的《国有土地使用权出让合同》是否有效；三是一审判决是否违反“不告不理”民事诉讼原则。
1.关于双方签订的《国有土地使用权出让合同》是否生效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同，自条件成就时生效。所谓附条件的合同，是指当事人在合同中特别约定一定的条件，以条件是否成就作为合同效力发生的根据。合同所附条件，必须是将来发生的、不确定的事实，是当事人约定的而不是法定的，同时还必须是合法的。在我国，政府机关对有关事项或者合同审批或者批准的权限和职责，源于法律和行政法规的规定，而不属于当事人约定的范围。当事人将法律和行政法规规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，不符合合同法有关附条件的合同的规定。当事人将法律和行政法规没有规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，同样不符合合同法有关附条件合同的规定。根据合同法规定精神，当事人在订立合同时，将法定的审批权或者批准权作为合同生效条件的，视为没有附条件。将法律未规定为政府机关职责范围的审批权或者批准权作为包括合同在内的民事法律行为生效条件的，同样视为没有附条件，所附的“条件”不产生限制合同效力的法律效果。
根据一审法院和本院查明的事实，本案涉及的项目是市人民政府在招商引资活动中引入的项目，与该项目相关的立项、规划、用地等手续已经市人民政府有关职能部门及区人民政府有关职能部门陆续批准。2002年12月26日，市人民政府向省人民政府报送了《关于某区2002年第十八批城市建设用地的请示》，内容中包括了本案所涉及的土地。2003年2月19日，省人民政府下发《青岛市崂山区2002年第十八批次城市建设用地的批复》，同意某市将某街道办事处20万平方米农用地转为建设用地。上述农用地转用后同意征用，用于某市城市建设。该批复还指出，要严格按照有关规定向具体建设项目提供用地，供地情况要经市国土资源部门及时报省国土资源厅备案。这表明省人民政府对建设项目供地管理采取的是备案制而不是审批制，有关供地事项不需要报经省人民政府审批。
区国土局与置业公司在《国有土地使用权出让合同》中约定“本合同项下宗地出让方案尚需经省人民政府批准，本合同自省人民政府批准之日起生效”，虽然表明双方约定经省人民政府批准合同项下宗地出让方案作为《国有土地使用权出让合同》的生效条件，但该条件不属于我国合同法规定的附生效条件合同的条件，并且省人民政府在有关批复中明确指出，具体建设项目提供用地情况经市国土资源部门及时报省国土资源厅备案，表明不需要报经批准。因此，双方关于合同项下宗地出让方案需经省人民政府批准生效的约定，对本案所涉《国有土地使用权出让合同》不产生限制合同效力的法律效果。区国土局认为双方签订的《国有土地使用权出让合同》约定的合同生效条件未成就，以此为由主张所涉土地出让合同未生效，没有法律依据。一审法院认为市人民政府报送的请示中是否包括合同约定的“出让方案”，不影响该合同的效力，适用法律是正确的。
2.关于双方签订的《国有土地使用权出让合同》是否有效的问题。根据自1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第44条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本案讼争土地已经省人民政府批复批准，属于已批准的建设用地，土地出让方案应由市、县人民政府批准。根据自1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第22条规定，具体建设项目占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，需要市、县土地行政主管部门出具建设项目用地预审报告，由市、县人民政府批准土地行政主管部门拟定的供地方案，市、县人民政府批准供地方案后向建设单位颁发建设用地批准书，然后由市、县土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同。本案中，作为市、县一级土地行政主管部门的区国土局与作为土地使用者的置业公司签订《国有土地使用权出让合同》之前，虽然没有颁发建设用地批准书，但这属于区国土局在办理有关供地手续过程中程序的简化或者遗漏，不属于违反法律规定导致合同无效的情形。
在区国土局与置业公司于2003年1月6日签订《国有土地使用权出让合同》后不久，即2003年2月19日，省人民政府批准了合同项下宗地农用地转为建设用地的审批手续和征地手续，同时要求按照有关规定向具体建设项目提供用地并将供地情况报省国土资源厅备案。这表明双方签订的《国有土地使用权出让合同》项下的土地已经履行了农用地转为建设用地以及征地手续，符合《中华人民共和国土地管理法》规定的由市、县人民政府批准具体建设项目用地条件，不再需要将合同项下宗地出让方案报经省人民政府批准，合同项下宗地符合建设用地条件，可以进入土地出让市场。双方于2003年1月6日签订的《国有土地使用权出让合同》效力自此得到补正，符合《中华人民共和国合同法》第51条关于无处分权的人处分他人财产，订立合同后取得处分权的，该合同有效的规定精神。故区国土局主张双方签订的《国有土地使用权出让合同》违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为无效合同，于法无据，不予支持。
山东省人大常委会制定的《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》，是一部地方性法规；自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，是国土资源部为加强土地管理而制定的部门规章。根据《中华人民共和国合同法》第52条第（5）项的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，只有违反法律和行政法规强制性规定的合同才能被确认为无效，地方性法规和行政规章不能作为确认合同无效的依据。因此，区国土局提出双方签订的《国有土地使用权出让合同》违反山东省人大常委会制定的地方性法规和国土资源部制定的部门规章，应认定为无效的请求，于法无据，不予支持。此外，按照国家有关规定，在2002年7月1日前未经市、县政府前置审批或者签订书面项目开发协议而在此后协议出让经营性用地的，应当按照有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让。区国土局提出其出让讼争土地的行为违反有关行政管理规定需要完善招标拍卖挂牌手续，无法继续履行《国有土地使用权出让合同》，属于对相关合同的变更或者解除，影响到相关合同能否实际履行以及是否解除的问题，不影响和限制合同的效力，不是认定合同无效的理由和依据。
根据区国土局提供的已经生效的山东省泰安市中级人民法院于2005年1月13日作出的（2004）泰刑二初字第20号刑事判决书认定，路某强在2001年8月签订《国有土地使用权预约协议》后，送给于某军价值3万元的购物卡。于某军于2003年1月以购车为由，向路某强索要33万元。于某军利用时任区国土局局长职务的便利条件受贿和索贿，是其个人犯罪行为，已由有关法院对其追究了相应的刑事责任。区国土局与置业公司签订《国有土地使用权预约协议》和《国有土地使用权出让合同》，是具体落实市人民政府有关招商引资项目，于某军在签订有关协议时虽然担任区国土局局长，但不具有决定有关协议和合同是否签订的权力和责任。作为时任区国土局局长的于某军，在签订有关协议后向对方索要33万元购车款的事实，不能证明区国土局与置业公司签订有关国有土地使用权预约协议和出让合同时，恶意串通，损害国家利益。没有证据证明区国土局与置业公司在签订《国有土地使用权出让合同》过程中存在恶意串通，损害国家利益的情形。故区国土局以此为由主张认定有关国有土地使用权出让合同无效，证据不足，不予采信。
关于本案所涉土地的评估是否符合有关规定的问题。区国土局主张其在处理群众对本案的举报中委托评估公司同以2002年8月13日为基准日，对本案项下土地的评估价格，与当时作为签订出让合同价款依据的评估咨询公司对本案项下土地的评估价格相差很大，以此为由主张土地使用权出让合同无效，并未对鉴定机构的鉴定资质提出异议。置业公司委托评估的鉴定机构由两名土地估价人员进行评估，符合有关规定。区国土局委托评估时的土地用途为住宅用地，双方签订出让合同之前置业公司委托评估的土地用途为综合用地。因此，虽然同以2002年8月13日为基准日，但由于鉴定结论出自不同的鉴定机构和鉴定人员，评估时间不同，土地用途不同，土地评估价格会出现较大差异。双方在国有土地使用权预约合同中约定的土地用途是综合用地，但市规划局于2002年2月4日下发的《建设工程规划审查意见书》载明意见，根据市人民政府批复的某镇总体规划，该项目用地规划性质为居住用地，开发性质与规划用地性质相符，同意选址建设。因此，在双方签订《国有土地使用权出让合同》之前置业公司委托评估土地用途为综合用地，在签订《国有土地使用权出让合同》中将土地用途变成住宅，属于区国土局与置业公司通过签订合同的形式对部分条款内容的变更，与《中华人民共和国土地管理法》第56条关于建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权规划批准文件的规定使用土地的内容不相冲突。双方签订的《国有土地使用权出让合同》与规划和评估报告中的土地用途不相同，如果可能导致土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，属于影响国有土地使用权出让合同价格条款效力的因素，但不导致国有土地使用权出让合同无效。
3.关于一审判决是否违反“不告不理”民事诉讼原则的问题。经查，置业公司在一审当庭宣读起诉状第一项请求判令区国土局继续履行双方所签合同时，特意明确了办理《国有土地使用权证》这一继续履行合同的实质内容，并有一审庭审笔录佐证。按照双方在《国有土地使用权出让合同》第15条第2款约定，区国土局应依法为置业公司办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用权证》。这是区国土局基于双方签订的《国有土地使用权出让合同》而应尽的合同义务，属于继续履行合同义务范畴。一审法院对此进行审理并作出判决，没有超出民事审判范围，并未违反“不告不理”民事诉讼原则。
在对当事人的上述三个争议焦点问题作出评判之后，本案还面临着双方签订的《国有土地使用权出让合同》如何处理的问题。从双方当事人在本案一审和二审中的诉辩情况看，当事人争议的焦点问题始终围绕本案所涉《国有土地使用权出让合同》的效力问题。在经法院审理确认区国土局主张合同未生效、无效的理由不成立的情况下，从本案的具体情况看，还存在一个合同权利义务是否应当终止问题，或者说合同应否解除问题。民事主体从事民事活动，除必须遵守法律外，在法律没有规定的情况下还应当遵守国家政策。按照国家有关规定，在2002年7月1日前未经市、县政府前置审批或者签订书面项目开发协议，而在此后协议出让经营性用地的，应当按照有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让。本案所涉项目用地在2002年7月1日前只取得计划立项而未取得《建设用地规划许可证》，不属于已进行了前置审批情形；在2002年7月1日前，双方当事人虽然签订了联建合同书和国有土地使用权预约协议，但未签订书面项目开发协议，故本案讼争用地不符合国家有关规定确定的历史遗留问题可以协议方式出让的范围。置业公司在一审中提出的请求法院判令区国土局继续履行《国有土地使用权出让合同》，立即为置业公司颁发国有土地使用权证，因本案讼争国有土地使用权需要按照国家有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让，属于国家政策性要求。区国土局未严格执行国家有关政策通过招标拍卖挂牌方式出让本案讼争土地使用权，是造成双方签订的《国有土地使用权出让合同》无法继续履行的原因。这一政策方面的程序要求虽不导致本案所涉《国有土地使用权出让合同》无效，但却影响该合同在客观上无法继续履行，故置业公司要求判令区国土局继续履行《国有土地使用权出让合同》的诉讼请求，难以支持，一审判决相关判项应予撤销，对置业公司的该项诉讼请求应予驳回。根据有关法律规定精神，解除权在实体方面属于形成权，在程序方面则表现为形成之诉，在没有当事人依法提出该诉讼请求的情况下，人民法院不能依职权径行裁判。该《国有土地使用权出让合同》的解除或者权利义务终止及其法律责任承担问题，需通过独立的诉讼请求予以保护。本案中，置业公司始终未就此问题提出诉讼请求。限于本案当事人的诉讼请求和二审案件的审理范围，本院对此问题不予审理。
综上所述，区国土局上诉主张本案所涉《国有土地使用权出让合同》未生效、无效的理由不能成立，认为一审判决违反民事诉讼原则的理由亦不能成立。因双方签订的《国有土地使用权出让合同》事实上无法继续履行，置业公司要求判令继续履行该合同的诉讼请求难以支持，一审判决相关判项应予撤销，置业公司的该项诉讼请求应予驳回。本案所涉《国有土地使用权出让合同》是否应当依法予以解除及其法律后果承担问题，当事人可依法另行解决。由于双方纠纷成讼以及置业公司关于继续履行合同的诉讼请求不能得到支持的根本原因，是区国土局的行为造成的，区国土局应当为诉讼成本付出代价，即承担本案的全部诉讼费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（3）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省高级人民法院（2004）鲁民一初字第9号民事判决；
二、驳回置业公司关于继续履行合同的诉讼请求。
一审案件受理费、财产保全费和二审案件受理费共计865569.16元，均由区国土资源局负担。
本判决为终审判决。