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受让方违约导致国有土地使用权出让合同解除的，土地出让方没有退还收取的定金，属于对受让方违约行为予以制裁。受让方没有对出让方造成其他损害，也没有从出让方获取到不当利益，出让方无权继续占有受让方交付的土地使用权出让金，受让方有请求重新受让土地或请求退还已付出的土地出让金的权利。受让方只主张重新受让土地，不等于自愿放弃请求退还土地出让金的权利，一旦重新受让土地的请求不能满足时，则有权请求退还土地使用权出让金。
土地使用权出让，根据《城市房地产管理法》第8条的规定，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条进一步明确了土地使用权出让合同的内涵和性质，将其解释为市、县人民政府自然资源主管部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的合同。2007年《物权法》
颁布后，将国有土地使用权改称为建设用地使用权，规定国有土地使用权出让合同的实质为建设用地使用权的设定行为。土地使用权出让合同是在“改革城镇国有土地使用制度”这一重大变革的背景下产生的，即土地使用权由无偿划拨转为有偿出让，是为了达到“合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展”。
其法律特征如下：
土地使用权出让以在国有土地上设定用益物权为目的，国家作为土地所有权人，与土地使用者基于双方合意而签订出让合同。这种用益物权的设定，以土地所有权与土地使用权的分离为基础，土地使用权一经出让，国家的所有权人地位不变，而土地使用者则取得对土地的占有、使用、收益和部分处分权。土地使用权具有独立性，用地者对土地的使用和土地使用权的处分，只要不违反双方在出让合同中的明确约定以及法律法规的强制性规定和社会公共利益，国家应当充分尊重和保护用地者的自主权。
我国作为公有制国家，土地资源为国家所有和农民集体所有。其中，集体土地仅能作农业用途，不得出让、转让或者出租用于非农业建设。故此，国有土地使用权出让合同的主体限于国家，市、县人民政府或其土地管理部门作为国家的授权代表，成为土地使用权的出让方，除此以外的任何行政机关、社会团体和个人均不能作为出让主体。合同出让方的特定性使土地使用权的出让区别于土地使用权的转让，因为后者对于合同的主体并无严格限制，民事主体之间可以自愿合意进行土地使用权的流转。
土地使用权出让合同的客体为国有土地的使用权。一方面，土地的性质限于国有，而不得为农民集体所有。国有土地，包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。集体所有土地如欲用于开发、建设，必须经依法征收转为国有土地后，使用权方可有偿出让，这是保护耕地的必然要求。另一方面，可以出让的是国有土地的使用权，而不能是所有权。我国实行社会主义公有制，土地作为基本资源和经济命脉，其所有权不能私有化，因此，只有使用权得以成为出让的客体。
现代合同法对合同的形式并无严格限制，而土地使用权出让合同作为一种特殊的合同，法律对订立合同的行为方式具有多种要求。首先，土地使用权的出让原则上采取公开竞价的方式。通过招标、拍卖、挂牌等竞价方式，形成土地的合理市场价格，从而确保土地利用的效率性，防止土地资源的流失。其次，土地使用权出让合同必须采取书面形式。《城市房地产管理法》第15条规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”最后，土地使用权出让合同签订后，还必须依法进行登记。我国采取债权形式主义的立法体例，土地使用权作为一种不动产物权，遵循“合意+公示”的物权变动模式。《民法典》第349条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。”用地者必须向土地管理部门办理用地登记，方能取得具有对世效力的物权，否则其权利的性质仅为合同债权。
我国实行土地的有偿、期限使用制度，除依法划拨使用的土地外，用地者欲取得一定期限内的土地使用权，需要交纳相应的土地使用权出让金。土地出让金是使用土地的对价，其实质为地租，此外还包括国家对该幅土地的前期开发成本和征地、拆迁费用。同时，用地者取得的土地使用权不是绝对的，其效力具有限制性，主要表现在：第一，效力范围的限制性。出让土地通常用于地表的开发建设，对于该幅土地范围内的地下资源和地上空间，土地使用者并不必然享有权利，而要视出让合同的约定。第二，效力期限的限制性。使用者对土地享有的权利不是永久的，而受到出让年限的限制。根据国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，土地使用权出让的最高年限为：（1）居住用地七十年；（2）工业用地五十年；（3）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（4）商业、旅游、娱乐用地四十年；（5）综合或者其他用地五十年。具体用地期限由合同双方在此限度内自行约定。
合同的解除是指合同有效成立后，因一方或双方当事人的意思表示，使合同关系终了，未履行的部分不必继续履行，既已履行的部分依具体情形进行清算的制度
，具体有约定解除和法定解除之分。
1.约定解除。合同是私法自治的产物，经缔约主体意思表示一致可以订立合同，自然亦可解除合同。第一，基于当事人的事先合意而解除合同。《民法典》第562条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”土地使用权出让合同订立后，尚未履行完毕以前，如果合同中约定的解除权行使条件成就，则享有该权利的一方可以行使解除权，从而使合同关系归于消灭。第二，基于当事人的事后合意而解除合同。《民法典》第562条第1款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”在合同的履行过程中，可能出现各种订约时未能预见的情形，以致双方均不愿再履行合同，此时当事人经事后协商，通过订立一个新的合同来解除原合同，因此又称协议解除。
2.法定解除。法定解除非基于合意进行，出于维护“合同信守”的精神，防止毁约方滥用解除权损害守约方利益的不诚信行为，各国合同法往往将法定解除限于对方根本违约的情形。我国《民法典》第563条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”
国有土地使用权出让合同作为一种特殊的合同，其解除既遵循《民法典》的一般规则，又具有自身的特殊性。出让合同的约定解除与一般合同并无不同，其特殊性主要体现在法定解除上。
1.闲置土地。《城市房地产管理法》第26条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”开发商长时间闲置土地，未按合同约定进行开发建设，以致国家通过土地出让促进土地利用的合同目的不能实现，已构成根本违约。国家自可依法解除合同，收回土地使用权，并追究用地者的违约责任。但是，对于此处“无偿收回土地使用权”的规定，理论和实务界均提出怀疑。因为合同解除的后果是恢复原状及承担违约责任，对于受让方而言，其应返还土地并承担违约责任；对于出让方而言，其应返还合同解除以后的土地出让金。土地出让金数额较大，其作为使用土地的对价，如果受让方尚未使用土地，则该部分出让金应当退回。土地管理部门依法解除合同后，如果既无偿收回土地又无须退还土地出让金，便相当于获得了双重利益
，违反了公平合理的民法基本原则。故此，在国有土地使用权出让合同被解除的情况下，如果受让方已承担了违约责任，可以请求重新受让土地或请求退还已支付的土地出让金。这两种权利可以进行选择，不能同时提出。受让方只主张重新受让土地的，并不等于自愿放弃请求退还土地出让金的权利，一旦重新受让土地的请求不能满足时，则其可以请求退还土地使用权出让金。
2.擅自改变土地用途。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定：“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。”国有土地使用权出让作为用益物权的设定行为，土地用途直接涉及出让合同的目的。改变土地使用权出让合同约定的土地用途，应当遵循以下步骤：（1）受让方与出让方协商一致；（2）报经市、县人民政府城市规划行政主管部门的批准和同意；（3）签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同；（4）根据新的土地用途相应调整土地使用权出让金。擅自改变土地用途的行为构成根本违约，出让方有权解除合同并追究受让方的违约责任。
3.未能办理批准手续。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。”该解释的内涵有三：
第一，未能办理土地使用权出让批准手续不是导致合同无效的事由。以往的司法实践中，各级法院往往将行政审批手续作为合同的有效要件，未办理相应手续则宣告合同无效，这就造成了社会资源的极大浪费。根据《合同法司法解释（一）》
第9条的精神，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，只是合同标的物所有权及其他物权不能转移，土地使用权的出让批准手续便属于此种情形。当然，由于未能办理该手续而导致不能交付土地的，已根本损及土地使用者的缔约目的，用地者可以行使法定的合同解除权。第二，出让合同是否解除的选择权在土地受让一方。合同的法定解除权属于无过错的非违约方，此时土地受让方可以选择解除合同或者继续履行。尤其在土地已实际交付的场合，开发商如果已经进行了大量的前期投入，其可能并不愿意解除合同，而选择要求出让方依约履行报批义务，补办有关的用地批准手续。土地出让方作为违约方，不享有合同的解除权以及是否继续履行合同的选择权。第三，因出让方的原因导致土地使用权出让合同无法继续履行而解除的，受让方有权追究其违约责任。《民法典》第566条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”土地受让方可以依法请求出让方返还土地出让金、赔偿损失，并根据合同的约定承担其他违约责任。
国有土地出让合同，既具有合意性又具有行政性，这一基本法律特征正是引起学界对其性质界定分歧的“始作俑者”。
1.国有土地使用权出让合同的合意性。首先，从合同性质来看，土地使用权的出让属于财产处分行为。国家以非行政管理者，而是以土地所有权人的身份参与至出让法律关系中，在其所有物上设定用益物权，从而促进土地的合理利用。其次，从合同订立来看，土地出让合同是基于平等、自愿、等价有偿的原则签订。出让方和受让方根据其真实意思，对国有土地使用权的出让条件协商确定。市、县人民政府及其土地管理部门不得利用其行政优势地位强迫受让方接受对其不公平的合同条款，否则即构成合同的可撤销事由。最后，从双方的权利义务来看，出让方与受让方的权利义务在内容上具有对等性。土地使用者应当依约支付土地使用权出让金，并按照约定的用途和期限利用土地；土地管理部门则应当依约办理出让审批手续，并在约定的时间内交付土地。因此，土地出让合同须遵守《民法典》等民事基本法律的规定。
2.国有土地使用权出让合同的行政性。首先，出让合同由作为政府职能部门的土地管理机关与土地使用者签订。在此过程中，土地管理部门既作为国有土地所有者的代理，出让国有土地使用权，又代表国家对被出让土地的使用进行管理、监督和指导。其次，土地出让合同签订的目的是贯彻国家有关土地管理的法规和政策，行使国家职权。此为土地管理部门进行土地管理和执行土地经济政策的一种方式，而不是为了其自身的盈利需要。最后，土地管理部门在土地出让中履行一定的行政职权。在签订合同时，出让方可以依据法律或职权选择适当的用地人。出让合同中约定的权利义务，如使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由出让方依法决定。受让方要改变土地使用条件的，须经出让方和城市规划部门的批准，在履行出让合同的过程中还须接受出让方的监督检查。故此，土地出让合同还受到《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律行政法规的调整。
学界对于国有土地使用权出让合同的性质界定，主要有“民事合同说”和“行政合同说”两种。“民事合同说”认为，出让合同是行政主体与土地使用者作为平等主体之间，设立、变更、终止土地利用权利义务关系的民事协议。出让合同的本质为用益物权的设定行为，行政机关在此过程中行使一定的管理职权，并不改变其民事合同的性质。“行政合同说”认为，出让合同是行政主体为实现国家土地政策和实施行政管理，与行政相对方签订的行政协议。土地管理部门在此行为中，没有自己的私人利益，纯粹作为公共利益的代表而为之，并享有和履行相应的行政管理职权，可以对违法用地人进行行政制裁。
合同解除权既可源于约定亦可源于法定，享有解除权的一方当事人可以凭借其单方意思表示而使合同的权利义务关系归于消灭。解除权的行使需要依照法律规定和合同约定的方式进行，方能实现权利人解除合同的目的。
合同的解除在不同国家采取不同的立法例：有的国家规定解除合同必须通过法院裁判的方式进行，有的国家规定合同在符合法定或约定情形时自动和当然解除，有的国家则规定当事人享有解除权时必须实际行使这一权利方得发生合同解除的后果。我国采取最后一种立法例，因为合同解除权对于权利人而言是一种权利，而非义务，解除权人可以自主选择继续履行或者解除合同。如果约定解除权的享有者或者合同非违约方不行使或者不愿意行使解除权，则合同继续有效，另一方对此无权进行干涉。权利人一旦决定行使解除权，并不需要获得相对方的同意，亦无须等待其答复，只需将解除合同的意思表示通知对方即可发生合同解除的法律后果。国有土地使用权出让合同的一方当事人根据法定或约定的条件行使解除权时，需要明确提出，一旦提出即产生相应的法律后果。
根据《民法典》第565条第1款的规定，当事人行使法定或者约定的解除权，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。第一，权利人必须明确作出解除合同的意思表示。合同解除权的行使作为一种单方法律行为，意思表示是其核心要素。权利人尽管享有解除权，但合同并不会自动解除，如果其从未作出过解除合同的意思表示，则权利行使的法定期限一旦经过，合同继续有效。第二，解除合同的意思表示应当向合同相对人作出。解除通知必须针对合同另一方当事人作出，从而使其知悉合同解除的事实，不再受合同权利义务的束缚。解除通知如针对合同关系外的其他人作出，则为无效通知。第三，解除合同的意思表示自通知到达对方时发生法律效力。意思表示的生效有发出主义和到达主义，我国采取后者，故解除如为口头通知，应向对方当面作出；如为书面通知，应送达对方方为有效。第四，解除通知达到对方后，不得随意撤销。因为此时合同已经解除，如果相对方愿意继续履行合同的，双方可以重新达成新的协议；如果相对方同意解除合同的，则合同归于终止。第五，法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。解除行为作为合同法律行为的一种，如果有法定或者约定的形式要件，则在符合该形式要件时方能发生合同解除的后果。国有土地使用权出让合同的解除方式，应当由合同一方当事人以书面的形式，正式向对方提出。
合同解除权作为一种形成权，其行使与否不能久拖不决，否则将影响法律关系的稳定。法律虽未针对合同的解除权规定相应的除斥期间，但《民法典》第564条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”故此，合同解除权的行使必须及时，应当在约定期限或者合理期限内行使，否则权利归于消灭，权利人不得再主张行使解除权。国有土地使用权出让合同的当事人行使解除权并无特别规定，其行使期限应适用《民法典》的相关规定。
合同必须信守，无论是约定解除权还是法定解除权的行使，均非任意，而有一定的条件。就约定解除权而言，应符合合同约定的条件；就法定解除权而言，应存在根本违约的情形。由于法定或者约定解除权的行使属于单方解除合同的方式，而非合意解除，故很可能受到合同相对方的异议和质疑。《民法典》第565条第1款后段规定，解除通知到达对方后，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。这一异议权亦应当在一定期限内行使，否则同样将损害法律关系的稳定性。实践中，有些当事人因不同意对方单方解除合同，而对解除通知不予理睬，直至诉讼程序中方提出对方无权单方解除，但此时早已经超过约定或法定的异议期限，合同关系已依法解除。在实践中还存在只是守约方有解除权，还是违约方也有解除权的问题。笔者认为，无论是约定解除还是法定解除，法律并未明确只能由某一方当事人提出，且并未要求提出时需要判明是否符合法律规定或合同约定的条件。故此，在一方当事人提出解除合同后，另一方应当在规定的期限内提出异议，这是法律赋予另一方的异议权，如果认为对无权提出解除合同的机制就必经行使法律赋予的异议权，超过了异议期限再提出异议根据司法解释的规定，人民法院不能支持其异议，这时，应认定合同已被解除。至于因一方违约所造成的损失，可通过其他方式予以解决。
根据《城市房地产管理法》第16条的规定，土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。根据该法第17条的规定，市、县人民政府土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。这有利于平等保护出让人和受让人双方的合法权益。国有土地使用权出让合同中的违约责任主要有以下形式：
《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见，法律将实际履行作为违约时的首要补救方式。合同应当信守，在一方仅有轻微违约的情况下随意解除合同，只会造成社会财富的浪费和资源的低效率利用。在土地使用权出让合同纠纷中，很大的原因就是一方违反合同约定，未履行或者未适当履行合同义务。此时非违约方有权要求对方继续履行，并通过起诉获得胜诉判决的方式使该请求受到法律强制力的保护。当然，请求实际履行受到一定的限制，根据《民法典》第580条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”据此，受让方向出让方缴纳土地使用权出让金，属于金钱债务，如其未依约履行则出让方有权请求强制履行；而出让方向受让方交付土地及办理相应的出让审批手续，则属于非金钱债务，如果该债务的履行在事实或法律上已不可能，如该块土地已被国家征收或该块土地已被其他人民法院强制拍卖并登记在他人名下等，则受让方无法强制其履行，此时只能解除合同。根据《民法典》第583条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。实际履行可以与损害赔偿、违约金和定金责任并用。
《城市房地产管理法》第16条、第17条规定的“违约赔偿”均属于损害赔偿的合同责任形式。因当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，违约方应当赔偿相对方的损失。损害赔偿遵循完全赔偿原则，违约方应当赔偿违约行为给对方造成的全部损失，既包括积极损失，又包括可得利益的损失。赔偿数额具有一定的限制，即不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。同时，如果相对方对该损失的发生或扩大也具有过错，则适用过失相抵和减损规则，可以相应地减轻违约方的赔偿责任。
违约金责任的适用以当事人的合同约定为前提，在不存在合意的情况下，非违约方请求违约金不具有合同基础。由于违约金是合同双方事先就违约赔偿数额所进行的约定，因此该约定与实际发生的损失之间往往具有一定的差距。根据《民法典》第585条第2款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条的规定，约定的违约金超过根据确定损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。《民法典同编通则司法解释》第65条规定：“当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。
《民法典》第586条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”第587条规定：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”定金责任属于债的担保方式的一种，其标的物通常为金钱并预先向对方交付。土地使用权出让金数额较大，一般不是一次性支付，故出让合同中往往约定合同定金，以确保合同债务的履行。定金责任与违约金责任只能择一适用，这是由违约责任的补偿性而非惩罚性所决定的。合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，可根据《民法典》第588条的规定进行并处，定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
原告：某酒店。
被告：市土地管理局。
〔基本案情〕
原告某酒店因与被告市土地管理局（以下简称土地局）发生土地使用权出让纠纷，向山西省大同市中级人民法院提起诉讼。
原告诉称：被告单方面撕毁自愿与原告签订的《国有土地使用权出让合同》后，不仅不退还原告给付的定金，还将原告给付的土地使用权出让金也一并没收。虽经原告多次交涉，被告拒不退还。故诉请依法判令被告退还原告给付的土地使用权出让金2793131.05元，并赔偿占用此款期间的银行利息，或者依法判令被告继续履行土地使用权出让合同。
被告辩称：原告在支付了定金及部分土地使用权出让金后，其余款项虽经被告多次催促，一直未按约定履行，至今欠下违约金790余万元，给被告造成损失。为此被告根据合同的约定，决定解除合同，并决定根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称出让转让暂行条例）第14条和《山西省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》（以下简称山西省实施办法）第11条的规定，对原告已经支付的定金及土地使用权出让金不予退还，以弥补原告给被告造成的损失。原告现在提起诉讼，已经超过诉讼时效，人民法院应当依法驳回其诉讼请求。
大同市中级人民法院经审理查明：1993年11月23日，原告某酒店（合同乙方）与被告土地局（合同甲方）依照出让转让暂行条例的规定，经协商一致自愿签订了《国有土地使用权出让合同》。合同约定：甲方将面积为8939.77平方米的国有土地使用权，有偿出让给乙方用于商业建设使用40年，土地出让金为8045793元。合同签订后30日内，乙方先向甲方交付土地使用权出让金总额的15%（计1206868.95元）作为合同定金，60日内付清全部土地使用权出让金。乙方如逾期30日仍未付清全部土地使用权出让金，甲方有权解除合同，并可请求赔偿。乙方付清全部土地使用权出让金后的5日内，依照规定办理土地使用权登记手续，领取《中华人民共和国国有土地使用证》，取得土地使用权。
合同签订后，原告某酒店于1993年12月27日给付被告土地局400万元。其中，含合同定金1206868.95元，土地使用权出让金2793131.05元。某酒店还向土地局提出书面申请称，因资金周转困难和冬季无法施工，请求将未付的土地使用权出让金延缓至1994年4月1日付清。土地局同意了某酒店的申请，并于1993年12月28日给某酒店核发了加盖“市人民政府”和“市土地管理局”印章的8939.77平方米国有土地使用证。但是，某酒店并未于1994年4月1日付清尚欠的土地使用权出让金。后经土地局多次催促，某酒店仍未履行。1994年9月22日，土地局给某酒店发出书面通知，限其必须于9月30日以前履行全部付款义务，否则将按有关规定处理。某酒店接到书面通知后，曾经当面向土地局承诺9月底前履行全部义务，但是到期仍未履行。土地局遂依照出让转让暂行条例第14条关于“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿”和山西省实施办法第11条关于“受让方不履行合同的，出让方可以依法解除合同，所支付的定金及出让金不予退还”的规定，于1994年9月30日决定：解除1993年11月23日与某酒店签订的《国有土地使用权出让合同》，收回该合同约定范围内的土地使用权，所发土地使用证注销登记，某酒店已经支付的定金1206868.95元和土地使用权出让金2793131.05元不予退还。10月24日，某酒店收到解除合同的决定通知书后，曾与土地局多次协商，并于1996年3、4月间向市人民政府报告，请求给予解决，但均无结果，遂于1997年8月20日提起诉讼。
上述事实，有原、被告签订的国有土地使用权出让合同、付款凭证、国有土地使用证，解除合同通知书、某酒店给市人民政府的报告和当事人陈述笔录等证据在案。这些证据经过质证，可以作为认定事实的根据。
〔一审裁判要旨〕
大同市中级人民法院认为：出让转让暂行条例第11条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。”被告土地局与原告某酒店签订的土地使用权出让合同，符合平等、自愿、等价有偿的原则，是有效的。《中华人民共和国民法通则》第89条规定，依照法律的规定或者按照当事人的约定，当事人可以采用保证、抵押、给付定金等方式来担保合同的履行。土地局与某酒店在土地使用权出让合同中约定，以土地使用权出让金总额的15%作为合同定金，该条款成立，应当对双方当事人发生法律效力。《民法通则》第89条第（3）项规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行债务的，无权要求返回定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”某酒店在合同约定的期限内没有交清土地使用权出让金，是不履行合同债务的行为，无权要求返回定金。至于某酒店已交纳的部分土地使用权出让金，出让转让暂行条例并没有“不予退还”的规定，土地局没收这部分资金，于法无据。某酒店诉请土地局赔偿占用这部分资金期间的银行利息一节，因某酒店违约在先，故不予支持。土地局因某酒店的违约行为而依法不予退还的合同定金，既有惩罚某酒店违约行为的作用，也有弥补土地局损失的作用。土地局未能举证证明该局的损失已经超过收取的合同定金，其辩称不退还土地使用权出让金，是要以此款赔偿某酒店造成的损失，理由不能成立。土地局辩称某酒店的起诉已经超过诉讼时效一节，经查某酒店提供的证据表明，该公司在1996年3、4月向大同市政府报送的报告中，已经主张过权利，应当认定时效中断。据此，大同市中级人民法院于1997年11月27日判决：
被告土地局在本判决生效后10日内，退还原告某酒店土地使用权出让金2793131.05元。
一审案件受理费35963元，由被告土地局负担。
〔当事人上诉及答辩意见〕
一审宣判后，被告土地局不服，向山西省高级人民法院提起上诉，请求改判。理由是：1.上诉人土地局与被上诉人某酒店签订的合同，完全按照出让转让暂行条例和山西省实施办法执行。某酒店交纳的土地使用权出让金2793131.05元，本局并没有没收，而是依照山西省实施办法第11条的规定作不予退还处理。出让转让暂行条例第14条虽然没有规定不予退还，但也没有规定应该退还。2.1994年10月24日某酒店接到上诉人的解除合同通知后，在近三年的时间里，始终只要求重新受让土地，并未主张过退还土地使用权出让金。这一主张是1997年8月起诉时才提出来的，已经远远超出民法通则规定的诉讼时效……某酒店应当向土地局或者人民法院主张自己的权利，其向别人去主张自己的权利，不能发生时效中断的效力。一审判决以“原告主张过权利”这一模糊的说法，来掩盖某酒店超过诉讼时效起诉的问题，是错误的。
〔二审查明的事实〕
山西省高级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确定、充分。出让转让暂行条例第14条没有出让金不予退还的规定。该条例第53条规定，“本条例由国家土地管理局负责解释”。因此，山西省实施办法第11条规定的“不予退还”，既未经行政法规授权，又与行政法规抵触，是无效的。国有土地使用权出让和受让方应当本着公平、等价有偿的原则相处。作为出让方的上诉人土地局没有退还收取的定金，已经是对受让方、被上诉人某酒店的违约行为进行了制裁。除此以外，某酒店没有对土地局造成其他损害，也没有从土地局获取到任何利益，土地局没有任何理由再继续占有某酒店交付的土地使用权出让金。土地局决定不退还某酒店交付的土地使用权出让金，理由不能成立。市人民政府是土地局的上级主管部门，土地局发给某酒店的“国有土地使用证”上，加盖着“市人民政府”印章。某酒店与土地局发生纠纷后，请求市人民政府给予解决，与直接向土地局主张权利具有同等效力。请求重新受让土地与请求退还已付出的土地出让金，二者是非此即彼的关系。某酒店主张自己的权利时只能二者必居其一，不可能同时提出这两项请求。因此，某酒店只主张重新受让土地，不等于自愿放弃请求退还土地出让金的权利：一旦重新受让土地的请求不能满足时，则退还土地使用权出让金就成为其必然请求。土地局认为某酒店起诉时才提出退还土地使用权金的请求，已经超过诉讼时效，理由不能成立。一审判决适用法律准确，程序合法。据此，山西省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（1）项的规定，于1999年7月28日判决：
驳回上诉，维持原判。
上诉费35963元，由上诉人土地局负担。