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1.房地产合作开发中，因施工方出于优化设计考虑而新增的面积是合作项目的产物，理应归合作各方共同所有；当事人对此无约定的，可适用公平原则，处理时可参照当事人最初约定分配面积所占分配比例以及合同履行中分配面积所占比例的变化等实际情况综合考量。
2.合作开发房地产合同，是指当事人之间订立的以提供土地使用权、资金等方式共同出资，共享利润、共担风险，合作开发房地产项目为基本内容的协议。土地使用权投入方将其土地使用权变更为合作各方共有或者归于项目公司名下，通常是这类合同的重要内容。确认某合同是以土地使用权作价出资的合作开发房地产合同，还是单一的土地使用权转让合同，应根据合同各方是否对房地产开发项目共享利润、共担风险等情形进行判断。各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产，无论项目公司是否成立，以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有，均不影响合作开发房地产合同的效力。
所谓合作开发房地产合同，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条的规定，其概念应定义为当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。合作，是指两人以上相互配合、共同完成某项既定任务的活动。房地产开发，是指以城镇土地资源为对象，按照既定目标对地上进行房屋设施的建筑安装活动，以及为此而进行的规划、设计、经营管理活动的统称。
合作开发房地产合同又可称为“联合建设协议”“联合开发协议”和“合作建房协议”，这些称谓没有本质的差别，实践中时常通用。《城市房地产管理法》第28条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”该条为房地产合作开发经营的法律依据。
与一般民事合同相比，合作开发房地产合同具有以下法律特征：
1.合同主体为具有房地产开发经营资质的合作方。合作开发房地产合同的主体是开发资金的投入者和国有土地使用权的享有者，既可以是法人，也可以是自然人或者合伙组织。通常由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，但并不仅限于此。双方均提供资金，甚至共同出地的情形在实践中也屡见不鲜。房地产开发作为一个涉及国计民生的特种行业，国家对其经营者实行市场准入和经营资格的控制，以确保其健康有序地发展。房地产开发企业，是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，根据《城市房地产管理法》第30条的规定，应当具备下列条件：（1）有自己的名称和组织机构；（2）有固定的经营场所；（3）有符合国务院规定的注册资本；（4）有足够的专业技术人员；（5）法律、行政法规规定的其他条件。同时，应当向工商行政管理部门申请设立登记，并在领取营业执照后的一个月内，到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。资质问题将直接影响合作开发房地产合同的效力，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”对房地产开发经营资质的要求，其目的是得证所开发建议房屋的安全，确保社会秩序和人民生命财产的安全保障。对此认定时应严格依法。
2.合同标的为经依法出让而取得使用权的国有建设土地。第一，我国实行土地用途的管制制度，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。房地产合作开发应使用建设用地，如待开发土地为农民集体所有土地，则应办理土地征收及农用地转用审批手续，将集体土地转为国有建设土地后，方能进行合作开发。第二，我国实行土地所有权与使用权相分离以及土地的有偿、期限使用制度，合作进行房地产开发的前提是合作方应当依法取得待开发土地的使用权，并交纳土地使用权出让金。至少有一方合作者应当享有待开发土地的使用权，否则没有开发的客体，自不可能构成房地产合作开发。第三，用于房地产开发的土地使用权应通过公开竞价的方式出让。《民法典》第347条第2款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”公开竞价的方式是法律明确规定的，实践中应严格执行，不能违反，否则将影响该行为的效力。第四，开发土地的使用权应通过出让而非划拨方式取得。《民法典》第347条第3款规定：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。”从目前市场经济发展方向而言，一般情况下开发土地的使用权适用出让方式。因为划拨土地的使用权国家是有严格的使用用途，违反该用途而用于房地产开发，不利于国有土地的价值的使用和实现，属于违法行为，其与他人订立的合作开发房地产合同不能得到法律的肯定和保护。如要转让为有效合同，则应补办相应的申报手续。从目前的司法解释的要求看是在起诉前补办了的可以认定合同有效，如果在一审诉讼法律前，补办了相关审批手续的，笔者认为也可以认定合同有效。
3.合同基本内容为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产。在合作开发房地产合同中，合作各方的权利、义务和责任是统一的，即当事人不仅共同投资、共享利润，而且对于合作项目存在的风险必须共同承担。共担风险是合作开发房地产法律关系的本质特征，如果合同中明确约定合作一方不承担经营风险，则不能认定为合作开发房地产合同。此时将出现名为合作开发房地产合同，实为其他性质合同的情形，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条至第24条的规定，典型的情形有四：第一，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。第二，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。第三，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。第四，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。确认某合同是以土地使用权作价出资的合作开发房地产合同，还是其他性质的合同，应当根据合作各方是否对房地产开发项目共享利润、共担风险等情形进行判断，后文中将做详细论述。各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产，无论项目公司是否成立，以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有，均不影响合作开发房地产合同的效力。只是未经依法登记的合作主体，不享有开发土地及其上房产的物权。
合作开发房地产的直接成果就是形成一定建筑面积的房产，合作各方依据一定的比例对这些房产进行分割或者对这些房产的销售所得进行分配。而由于实际开发过程中种种因素的作用，房屋的设计建筑面积和实际建筑面积通常不可能完全一致。当建筑面积增加时，双方共同享有因此而带来的收益；当建筑面积减少时，双方共同承担因此而遭受的损失。
实际建筑面积增加的问题，实质为增加收益的分配问题和增加成本的承担问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”
1.合作方须经批准后方能请求房屋分配。房地产开发及建设需取得政府主管部门的相应批准，违反建设用地规划许可而新增的超标面积，其性质属于违章建筑，如果不能在事后取得政府部门的补充许可，将被责令拆除。故此，在经有批准权的人民政府主管部门批准前，合作方不得请求分配房屋，否则其请求将不能获得人民法院的支持。
2.优先由合作各方协商确定处理方法。根据契约自由与私法自治的理念，合同是当事人意思表示一致的产物，合同的履行过程中出现了订立合同时未能预见的情形或发生其他争议时，最基本的解决办法即为当事人补充协商。法律规范根据其是否允许当事人通过约定加以排除，可以分为任意性规定和强制性规定。在效力高低问题上，法律的强制性规定优于当事人的约定，而当事人的约定又优于法律的任意性规定。因此，强制性规定为合同当事人所设定的作为或不作为义务，将直接成为合同的内容；而任意性规定所设定的规则只有在当事人没有约定或者约定不明，而事后又无法补充协商一致时，才能够成为合同的内容。司法解释所设定的建筑面积分配规则，正属于任意性规定；如果合作各方能够事后协商解决，则人民法院应予尊重，优先根据当事人的约定决定新增房屋面积的分配以及新增投入成本的分担。当事人的约定，既可以是事先在合作开发房地产合同中约定处理规则，又可以是事后就此达成的补充协议。
3.协商不成，按照约定的利润分配比例确定房屋的分配比例。超出规划的建筑面积，经政府主管部门批准后，转化为合法建筑，合作方可以请求对新增面积进行分配。房地产合作开发中，因施工方出于优化设计考虑而新增的面积是合作项目的产物，理应归合作各方共同所有。具体分配时，当事人对此无约定的，可适用公平原则进行处理，并可参照当事人最初约定分配面积所占分配比例以及合同履行中分配面积所占比例的变化等实际情况综合考量。
4.协商不成，按照约定的投资比例或利润分配比例确定增加投资数额的承担比例。建筑面积的增加往往同时意味着投入成本的增加，由于合作方可以根据合同约定的利润分配比例对房屋进行分配，自然应当共同承担新增面积的相应对价。根据公平原则，遵循权利义务相统一的基本理念，合作方在协商不成时，应优先按照约定的投资比例确定后续追加投资的比例。没有约定投资比例的，则应当按照约定的利润分配比例确定增加成本的负担。
实际建筑面积减少的问题，实质为风险和损失的承担问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定：“房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的违约情况确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人违约情况无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。”故此处遵循层层递进的三个规则，只有在无法适用在先规则的情况下，方能适用在后的规则。
1.合作方协商确定。当事人协商一致确定是解决合同争议的首要规则，该合意既可是预先在合作合同中达成的约定条款，亦可是事后达成的补充协议。
2.按照合作方的过错确定。民法典中的过错责任原则，是指一方违反合同规定的义务，不履行和不适用当履行合同时，应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。
过错作为违约责任的归责原则包含两层含义：第一层含义为，以过错作为当事人违约责任成立的构成要件。确定当事人构成违约，不仅要存在违约行为，而且需考虑违约当事人在主观上有无过错。如果当事人对违约行为的发生不存在过错，如不可抗力的情形，则虽有违约行为的发生，违约当事人也不构成违约责任。第二层含义为，在违约责任确立后，以过错作为确定责任范围和大小的依据。这其中就包括因违约而发生损失时，各方当事人应根据其过错承担相应的损失，以及赔偿因此给对方造成的损失。房地产合作开发中出现实际建筑面积小于约定面积，除不可抗力或情势变更原因外，通常是因合作一方或双方的违约行为造成的。此时如果当事人不能就减少的建筑面积分配达成合意，原则上根据各方的过错进行处理。
3.按照约定的利润分配比例确定。通过利润分配比例决定损失承担数额，主要适用于两种情形：一是因不可归责于当事人的事由而造成实际建筑面积小于合作开发房地产合同中约定的建筑面积，且当事人事后协商不成；二是当事人对于实际面积的减少虽有过错，但该过错无法确定，且当事人不能就此达成补充协议。就此情形下的损失分担问题，在司法解释的制定中主要存在三种处理意见：第一种意见认为，应当根据公平原则确定。第二种意见认为，应当根据合作各方的投资比例确定。第三种意见认为，应当根据合作各方约定的利润分配比例确定。最终采纳的是第三种意见。
根据民法的基本理论和原则，在确定民事主体应承担的民事责任时，如果各方均无过错，则应当根据公平原则进行处理。但何为公平原则的确定标准和考量因素，理论和实践中争议较大，为限制法官的自由裁量权，司法解释将其具体限定为当事人约定的利润分配比例。因为，房地产项目的合作开发以共享利润和共担风险为基本特征，而合作的结果必然是盈利、亏损或持平三者居一。从这一角度来讲，利润的享有和损失的分担的本质是相同的，既然盈利时按照一定的标准进行分配，则亏损时也应按此标准进行分担，从而体现权利义务的相互统一。
土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”
合作开发房地产合同与土地使用权转让合同通常为要式合同，其处分的标的均是国有土地使用权，参与的合同主体一方均须合法享有该幅土地的使用权或其处分权。两者最大的联系在于，房地产合作开发是土地使用权转让的一种特殊形式，在房地产合作开发中常常发生土地使用权的转让。房地产转让，既包括土地使用权的转让，又包括房屋所有权的转让，根据《城市房地产管理法》第37条的规定，其具体指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。所谓的“其他合法方式”，根据建设部
《城市房地产转让管理规定》第3条第2款的规定，既包括以房地产作价入股、与他人成立企业法人，而使房地产权属发生变更的情形，又包括一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的情形。《最高人民法院关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条前段规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》就土地使用权变更登记手续对合同效力的影响则发生了明显转变。土地使用权投入方将其土地使用权变更为合作各方共有或者归于项目公司名下，通常是这类合同的重要内容。但在各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产的情况下，无论项目公司是否成立，以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有，均不影响合作开发房地产合同的效力。
房地产合作开发与土地使用权转让最主要的区别在于合同目的不同，而合同目的不同的本质及关键表现则在于当事人是否共担风险。房地产合作开发主要是在一方有地无钱，另一方有钱无地的情况下产生的。合作方通过投入一定的资金和资产，共同从事投资行为，各方之间是一种平行的合作关系。至于该投资行为最终是盈利还是亏损，则是合作各方在签订合作开发房地产合同时无法也不可能确定的。土地使用权转让则由原权利人一方转移用益物权，受让人一方支付相应的价金，双方之间是一种相对的买卖关系。转让人转让土地使用权能否盈利以及所能取得的利润在转让合同签订时即已确定，受让人在受让土地使用权后因市场风险而遭受的任何损失均与转让人无关。从另一个角度考察，土地使用权权属的转变是房地产合作开发的常态，但非强制性要求。未将土地使用权变更登记至项目公司名下的，不影响合作开发合同的效力，尤其在合作一方仅以金钱方式分配利润的情况下，可能合作始终均未发生土地使用权的移转。而土地使用权转让的合同目的即在于移转该权利，当事人签订合同后，必然会办理土地使用权的变更登记，此为土地使用权转让的常态。当然，未办理物权登记的，亦不影响转让合同的效力，受让方可依据合同要求转让方办理变更登记，并可在实际变更不能时以根本违约和不能实现合同目的为由请求解除合同，追究转让方的违约责任。
根据《城市房地产管理法》第39条第1款第2项的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。该规定的立法旨意在于防止土地的“空倒”和炒卖地皮行为，而对房地产转让设置了开发条件。为了规避该规定，实践中转让双方往往采用合作开发的名义，实际的受让人并不承担经营风险，而只收取固定“利益”作为转让土地使用权的对价。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，当事人意思的外在表现形式与内在真实意思并不一致的情况下，应当以真实意思确定当事人法律关系的性质。对该条规定进行理解和适用时应注意以下几点：第一，对于“不承担经营风险”的认定，应当以当事人权利义务的实质作为判断标准，而不应拘泥于合同中是否有关于不承担风险的明确约定。第二，对于“固定利润”的理解，其实质为土地使用权转让的对价，通常为金钱，但也可以为实物，或者其他有形与无形资产。第三，对于该实质的土地使用权转让合同的效力，应当以法律法规和司法解释规定的有效要件为判断标准，不具备法定转让条件时，应依法认定转让行为无效。
房屋买卖合同，又称商品房销售，根据建设部《商品房销售管理办法》第3条的规定，包括商品房现售和商品房预售。商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。商品房现售应当符合以下七个方面的条件：（1）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（2）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（3）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（4）已通过竣工验收；（5）拆迁安置已经落实；（6）供水、供电、供热、燃气、通信等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（7）物业管理方案已经落实。商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。我国对商品房预售实行预售许可制度，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。商品房预售应当符合以下四个方面的条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（3）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（4）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这说明商品房预售许可证是开发商与买受人订立商品房预售合同的前提条件，否则，所订立的合同无效。虽然在起诉前未取得商品房预售许可证，但在一审判决前已取得的，也可以认定合同有效。
由于实践中的房屋买卖行为并不一定都符合法律法规设定的前述条件，买卖双方为了规避法律的规定，便采取了合作开发房地产的形式，并以利润分配的名义达到转让房屋权利的目的。名为合作开发实为房屋买卖的合同，其本质为以合法形式掩盖非法目的的行为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”对该类合同进行认定时，应注意对“不承担经营风险”和“只分配固定数量房屋”条件的理解。固定数量房屋，具体指固定的房屋间数，或者固定的房屋面积。当事人约定分配固定间数的房屋，往往也是根据其投资比例而应得房屋建筑面积来确定的。房屋分配本身实为合作开发中的一种收益分配，在分配之前必然要先行扣减开发成本和投入。如果开发本身发生了亏损，则合作建成的房屋需用于抵债，而无所谓由合作方进行分配。合作一方无论项目是否盈亏，均可分配固定数量的房屋，其本质不符合合作开发房地产合同“共同投资、共享利润、共担风险”的法律特征，应根据当事人的真意将合同认定为房屋买卖合同。
借款合同，根据《民法典》第667条的规定，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”这说明司法实务中处理相关问题的思路还是根据案件的实际情况和本质特征来处理，并不是以当事人之间所订立合同名义，所追求合同的主流内涵。
我国对金融行业实行特许经营，信用集中于银行，非金融机构不得经营信贷业务。由于对企业之间借贷的明令禁止，银行贷款又需要提供担保并有烦琐的程序，房地产企业需要融通资金时，往往采取合作开发的名义向企业或个人借款。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条的规定，正是为规制该类规避法律的行为而产生的。对该条进行适用时，重点在于对“不承担经营风险”和“只收取固定数额货币”的理解。对于前者的认定与名为合作开发实为土地使用权转让的合同并无不同，对于后者其实质为借款利息。如果当事人约定收取的货币数额与合作开发利润相挂钩，如根据项目收益的特定比例来获取回报，提供资金的一方能否收回成本以及获利的高低取决于开发经营的具体情况，则应认定其承担经营风险。而如果合作一方对于固定数额货币的收取，并不取决于房地产项目开发经营的实际盈亏结果，而已事先由当事人明确约定，则该合同不符合合作开发房地产合同“共同投资、共享利润、共担风险”的基本特征。此时，应当根据合同的实质以及当事人的真实意思，将其认定为借款合同。
房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。根据《城市房地产管理法》第54条和第56条的规定，房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。同时，以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，还应当将租金中所含土地收益上缴国家。
实践中，存在着一种合作合同，其约定无论项目盈亏，提供资金的一方当事人均得以使用固定数量的建成房屋，而且往往对房屋的使用期限、具体位置等进行了约定。此类合同中当事人的真实意思并非共同投资、共享利润和共担风险，而是将一方的资金投入作为日后取得建成房屋使用权的对价。故此，应当根据当事人的真实意思来认定双方法律关系的性质。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”该条规定的租赁合同标的具有特殊性，即租赁的房屋本身尚未兴建或仍未建成，因而这种租赁显然具有预租性质，可以称为房屋预租合同。但是，租赁物本身是明确和特定的，当事人一般会明确约定供使用房屋的面积、套数、方位，甚至在建造图纸中圈定。对于该类合同的效力认定，应当按照《民法典》总则以及分则中对于租赁合同的具体规则进行把握。尤其应当注意的是，该类租赁合同往往不符合前述《城市房地产管理法》关于房屋租赁备案以及上缴土地收益的规定，但只要不违反法律法规的效力性强制性规定，即便合同本身存在一定的违法性，亦应认定合同有效。毕竟，管理性规定的违反，并不损及国家和社会公共利益，可以通过行政处罚的方式解决，而不至于影响私法行为的效力。
上诉人（原审原告）：副食公司。
上诉人（原审被告）：房地产公司。
〔基本案情〕
上诉人副食公司与上诉人房地产公司合作开发房地产合同纠纷一案，山西省高级人民法院于2005年6月5日作出（2005）晋民初字第1号民事判决。副食公司、房地产公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年9月20日进行了开庭审理。副食公司的法定代表人刘某川及委托代理人田某华、韩某，房地产公司的法定代表人苏某伦及委托代理人高某、张某勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2001年8月22日，市建设局根据副食公司《关于商业园区开发改造方案的报告》向市人民政府请示，市计委于2001年11月28日批复同意副食公司对某小区进行开发，项目总建筑面积为43787平方米。2001年12月31日，市建委为副食公司核发建设项目选址意见书和建设用地规划许可证。2002年1月12日，市人民政府办公厅通知对商业园区进行拆迁改造。2002年4月21日，房地产公司注册成立，法定代表人为刘某川。2002年4月27日，市计委通知同意商业园区一期工程超市购物中心建设，建筑面积为28380平方米。
2002年5月25日，副食公司、苏某伦、贸易公司签订《协议书》约定合作开发商住园，但该协议未履行。2002年7月6日，副食公司、苏某伦、贸易公司、陈某森签订合作开发商业园区项目的《房地产合作开发协议书》约定，各方一致同意合作开发建设商业园区项目，各方的权利和义务通过本协议予以规范。主要条款有：一是原商业园区项目已经文件批准，并办理了建设项目选址意见书和建设用地规划许可证。现因项目建设需要，经三方友好协商，增加苏某伦、贸易公司对该项目进行开发建设。二是项目用地范围中包括副食公司自有出让土地，即长治国用（2001）字第044号土地使用面积15293.9平方米及长治国用（2001）字第014号土地使用面积2451.2平方米。三是开发方式为各方商定以房地产公司作为对商住步行街改造建设的项目公司；对房地产公司的股东股权进行变更；副食公司应配合苏某伦、贸易公司在本协议签订后办理房地产公司股东变更登记手续，所发生的费用，由苏某伦、贸易公司支付。四是开发条件为根据商住步行街建设规划，该项目分两期建设并由苏某伦、贸易公司具体实施。副食公司负责将原改造建设单位由副食公司变更为房地产公司改造建设经营，负责办理房地产公司开工前政府所有批文；副食公司长治国用（2001）字第044号土地面积15293.9平方米和长治国用（2001）字第014号土地使用面积2451.2平方米，纳入房地产公司对商住步行街整体开发建设；土地变更手续在拆迁协议签订后统一办理；副食公司按一、二期开发进度负责该部分土地地上建筑物的拆迁补偿安置及“三通一平”，并承担由此发生的费用（拆迁保证金、搬迁、拆除、清运）；副食公司协同办理房地产公司的股权变更手续和办理房地产公司房地产开发经营的资质，所需费用由苏某伦、贸易公司承担。苏某伦、贸易公司负责除副食公司提供项目建设用地外部分土地的拆迁、安置及费用，并交纳该部分所需补交的土地出让金，负责除副食公司承担的费用外的本项目开发建设经营所需的全部资金的投入，负责房地产公司具体运作，并对本项目整体进行规划设计、施工、销售，负责对其费用及项目公司注册资金的投入。五是分配与销售为副食公司分得项目总建筑面积11070平方米房产，其中一期为商场3700平方米〔作为对某超市长治国用（2001）字第014号宗地及其上部建筑物的拆迁补偿安置的全部费用〕、独立店面500平方米、住宅2205平方米；二期商场为1000平方米、独立店面1500平方米、住宅2165平方米；项目开始运作，拆迁公告发布时，即由房地产公司与副食公司按照以上条件签订拆迁安置协议，具体补偿房产的位置、层次，在项目总图中商定；除补偿副食公司11070平方米的房产外，其余的房产全部归苏某伦、贸易公司所有；各方所得房产相对集中、好坏搭配，并按物业管理条例由各方各自承担应交的各项费用。协议还约定了房产销售、违约责任和期限等。
根据上述协议，2002年7月7日，房地产公司的股东由刘某川、李某定、李某珍变更为刘某川、苏某伦和陈某森，法定代表人由刘某川变更为苏某伦。2002年11月20日，房地产公司以出让的方式取得19983.19平方米的土地使用权。2002年10月25日，房地产公司向市城区计委申请：房地产公司通过报名等程序取得了市政府挂牌出让项目土地的开发权，与土地部门签署了国有土地使用权出让合同，交纳了土地出让金并办理了国有土地使用证；房地产公司对项目的规划设计进行了优化调整，项目总建筑面积为74464平方米，分两期建设……特申请变更立项，确立房地产公司为项目开发主体，并申请将项目名称由“商业园区”变更为“甲广场”。
2002年11月1日，房地产公司与副食公司签订《拆迁安置协议》。主要约定：根据《长治市房屋拆迁管理实施办法》的规定及《房地产合作开发协议书》第5条第1款之约定，在坚持公平、守信的原则下，双方就拆迁安置中的有关事项，签订如下协议：房地产公司将严格按照原《房地产合作开发协议书》第5条之规定对副食公司拆迁房屋进行安置补偿，鉴于副食公司流动资金欠缺及目前拆迁工作中遇到的实际困难，双方协商同意，在原协议基础上，副食公司减少分取项目一期的住宅建筑面积800平方米，由房地产公司按每平方米建筑面积1000元的价格进行现金补偿，即副食公司分得项目总建筑面积10270平方米（原为11070平方米）及现金补偿80万元。补偿房屋应相对集中，好坏搭配，具体补偿房产的位置、朝向、层次，在项目设计文件批准定稿后，在设计平面图纸中商定。本协议签订后，副食公司即可将其长国用（2001）字第044号土地面积15293.9平方米的土地使用权人变更为房地产公司，待二期拆迁开始时，将长治市国用（2001）字第014号土地面积2451.2平方米的土地使用权人变更为房地产公司。本协议签订后，副食公司需按原《房地产合作开发协议书》之规定，按项目建设进度对其用地范围内的地上建筑物进行拆除和场地三通一平，并承担相应的费用和责任。该协议还约定了定金、土地使用证、建筑许可证、房屋所有权证等内容。
2002年12月31日，市计委根据房地产公司的申请批复：项目名称由原“商业园区”更名为“甲广场”；建设单位由副食公司变更为房地产公司；建设规模及主要内容：工程总用地面积19983平方米，总建筑面积74464平方米；总投资及资金来源：该项目总投资7500万元，资金全部由房地产公司自筹解决。2003年6月19日，房地产公司领取建设工程规划许可证。2003年8月11日，市计委通知，同意将“甲广场”项目更名为“乙广场”。
2003年11月8日，副食公司与房地产公司签订《补充协议书》，双方根据《房地产合作开发协议书》和《拆迁安置协议》，就项目分配补偿等具体问题协议如下：一是双方在项目运作过程中，应遵守互惠互利、诚实信用、合法等原则，涉及双方利益的事宜应互相透明，及时沟通协商；二是补偿给副食公司的房产面积、位置及其他要根据《拆迁安置协议》的约定进行补偿，具体补偿的类型、方位、面积、层次为：大小商场及店铺补偿面积、位置编号按双方签字的“建筑平面位置分配图”（附件一）及“商业补偿面积及位置编号表”（附件二）执行，住宅补偿面积位置编号按双方签字的“住宅补偿面积及位置编号表”（附件三）执行。协议还对设计变更相关事项约定：双方同意项目整体根据装饰工程公司绘制的，并经市建设管理部门审批的全套施工图纸施工；房地产公司应将立项文件、一书两证、施工许可证复印件在协议签订后15日内提交副食公司一份备存；房地产公司补偿给副食公司的所有房产，按回迁安置对待，并协助副食公司办理产权证及土地使用权证手续；商业园区由房地产公司整体开发，该园区的整体投资、规划、设计、建设、销售等均由房地产公司负责；但根据合作原则，对上述问题，房地产公司应及时与副食公司沟通，涉及补偿副食公司房产的设计、建设施工等相关问题，房地产公司必须征求副食公司意见，并取得副食公司认可，不得自作主张，损害副食公司利益；本协议与2002年7月6日合作协议及以前双方签订的协议具有同等法律效力；本协议与以前协议不一致或有矛盾的，以本协议为准。
根据双方当事人的协议以及政府部门的批准文件，房地产公司对该项目进行了开发。副食公司在与房地产公司就房产分配签订补充协议后，才知道房地产公司开发面积由43787平方米增加为71549.8平方米，作为合作开发主体请求就增加面积进行分配，为此双方发生纠纷。
2004年9月22日，副食公司向山西省长治市中级人民法院起诉，房地产公司提出管辖权异议。2004年11月20日山西省高级人民法院以（2004）晋立民终字第77号裁定本案由山西省高级人民法院提审。副食公司起诉称，副食公司作为开发单位开发商业园区项目，是经市改革发展计划委员会立项批准的，开发建设规模总面积为43787平方米。副食公司为开发该项目，成立了房地产公司，并办理了相关开发手续。2002年7月6日，根据市人民政府有关文件，副食公司作为土地投资合作者，与苏某伦、贸易公司、陈某森签订了合作开发商业园区项目的《房地产合作开发协议书》。协议签订后，副食公司出于对合作方的信任并根据协议，为房地产公司办理了变更注册登记和土地变更手续。双方根据《房地产合作开发协议书》，针对为副食公司分配的房地产定位及相关问题，又签订了《拆迁安置协议》，在该协议中同时还约定副食公司提供的26.62亩土地上的建筑物由副食公司自己拆迁。
房地产公司作为合作方苏某伦、贸易公司、陈某森的合作代表和该项目的项目公司，在经营过程中违反双方合作原则，对涉及该项目的重大事项，对副食公司既不公开，也不透明。例如，办理该项目的后改文件资料、设计图纸及相关资料及变更项目名称等重大事项，均由房地产公司擅自行事，既不征求副食公司意见，也不向副食公司提供，更不告知副食公司。在2003年9月之前，副食公司多次提出异议，并就给副食公司分配房地产和定位问题，曾反复多次要求房地产公司提供全套图纸及相关资料，房地产公司拒不提供。后经副食公司咨询才发现给副食公司分配的商场设计高度不合理，项目名称已被房地产公司单方变更为“乙广场”，为此双方发生纠纷。2003年11月8日，双方签订了《补充协议书》，该协议确定了双方运作原则，并对当时发生的部分争议问题和相关问题达成了协议。但在协商签订该协议时，房地产公司故意隐瞒了该项目建设规模已变更增加为71549.8平方米的重要事实。房地产公司未根据《补充协议书》第5条第（2）项约定，于2003年11月18日才向副食公司提供该项目全套设计图纸和相关审批文件。由此发现房地产公司不仅单方变更了该项目名称，同时在副食公司开发使用土地面积不变的情况下，将原开发建设规模总面积43787平方米单方增加到71549.8平方米，其中比原来增加27762.8平方米，增加比例占61.2%。该增加的面积是在副食公司所投资的26.62亩土地上增加和以该投资土地作为抵押向银行贷款形成的，无疑副食公司的贡献是主要的。根据合作和公平原则及贡献大小，房地产公司应按新增面积的50%的比例并按好坏位置、层次搭配原则和各类房产面积比例，为副食公司再增加分配房产面积13881.4平方米。同时认为房地产公司变更该项目名称，属单方违约，也是对副食公司合法权益的损害。故请求：1.判令房地产公司在双方签订的《房地产合作开发协议书》和《补充协议书》基础上，对其单方扩大建设规模增加的开发建设面积27762.8平方米，按50%的比例和各种类型房产面积比例，为副食公司按照好坏位置、层次搭配原则增加分配面积共计13881.4平方米，其中住宅面积为5480.38平方米，独立店铺面积为2508.37平方米，大小商场5894.04平方米；2.判令房地产公司对合作项目决策的重大事项和全部预销售活动，由双方共同签字盖章办理手续，避免判决结果难以实现；3.判令房地产公司恢复双方协议项目名称“某牌商住步行街”，停止和取消其单方变更的项目名称“乙广场”及以该项目名称进行的预销售活动，并赔偿副食公司经济损失100万元。
房地产公司答辩称，双方没有合作开发的合同法律关系，而是一种房屋拆迁、安置、补偿的合同法律关系。一是副食公司无权分得《拆迁安置协议》及《补充协议书》之外的开发房屋面积的13881.4平方米。双方订立的《拆迁安置协议》标志着形式上的房地产合作开发关系的终止和实质上的房屋拆迁、安置、补偿关系的确立。《房地产合作开发协议书》名称上称为合作，但在其内容中并没有各方出资和所占比例的任何约定，不存在共同投资、共同经营、共担风险、共享盈余的房地产合作关系。双方的权利义务关系确立为《拆迁安置协议》中的拆迁人与被拆迁人之法律关系。开发过程中，房地产公司对所有的被拆迁人（包括副食公司）全部给予了安置和补偿，有些已经履行完毕，有的正在履行。副食公司虽然曾经作为项目开发主体，有别于其他被拆迁人，但其全部利益已经在《拆迁安置协议》和《补充协议书》中得到了完全的安置和补偿。副食公司现在不是房地产公司的股东，因此，其无权干涉公司的决策和经营，更无权处分协议约定以外的开发房屋面积。根据《房地产合作开发协议书》约定原改造建设单位由副食公司变更为房地产公司，证明了开发项目已经变更为房地产公司。《补充协议书》是对《拆迁安置协议》中双方对拆迁与被拆迁法律关系的再次认可。房地产公司增加面积是从多方面加大了投入，是公司经营行为的结果。如果重新规划、设计在实施过程中出现了问题，导致公司经营亏损，副食公司是否也要按照凭空来的50%的比例分担经营亏损呢？二是副食公司提出“7·6”协议的前提是项目总面积为43787平方米不符合事实。双方签订协议前，对项目面积的增加早就达成了一致。签订“7·6”协议是在对原方案进行变更的前提下进行的，相关的变更手续也是副食公司配合办理的。因此，副食公司以项目面积增加为由要求多分房地产毫无道理。三是副食公司的起诉已超过法定的除斥期间。副食公司起诉房地产公司要求增加分配面积的另一个理由是原协议“明显不合理不公平”，副食公司法定代表人刘某川早在2002年10—12月就亲自到有关部门参与办理了相关事项的变更手续，从这个时间起算，副食公司也以自己的行为放弃了此项权利。四是副食公司无权要求房地产公司在本项目进行整体规划、设计、销售等环节上对其尽告知义务或履行签字手续。根据《房地产合作开发协议书》约定房地产公司对本项目整体进行规划、设计、销售，并负责对其费用及项目公司注册资金的投入。更何况项目公司是有限责任公司，重大决策事项只对其公司的股东负责，而副食公司并非房地产公司的股东。五是副食公司主张赔偿100万元没有任何依据，相反其应当赔偿房地产公司巨额经济损失。房地产公司既没有侵权行为，也没有违约行为，不存在给副食公司赔偿的问题。综上，副食公司无视大量的双方为拆迁安置、补偿合同法律关系的客观证据，以自己现在仍然属于房地产合作开发项目的合作主体为由主张增加13881.4平方米，超出了《拆迁安置协议》和《补充协议书》确立的补偿和安置面积的范围，其请求没有事实依据和法律依据。并且副食公司的起诉超过了法定的除斥期间，依法应当驳回副食公司的起诉，维护房地产公司的合法权益。
〔一审裁判要旨〕
一审法院经审理认为，副食公司与苏某伦、贸易公司、陈某森于2002年7月6日签订的《房地产合作开发协议书》，副食公司、房地产公司分别于2002年11月1日签订的《拆迁安置协议》以及2003年11月8日签订的《补充协议书》，均系各方的真实意思表示，且各方均无异议，其法律效力应予确认，各方均应严格履行。根据《房地产合作开发协议书》中确定，副食公司作为合作开发的主体共同签订了协议，且约定了其应履行的义务，即拆迁地上建筑物，达到“三通一平”，并承担由此发生的费用等内容，由此应认定副食公司系该项目的合作开发主体。《房地产合作开发协议书》同时约定了以房地产公司作为对“某牌商住步行街”改造建设的项目公司。原改造建设单位由副食公司变更为房地产公司改造建设经营；除副食公司承担“三通一平”的费用外，由苏某伦和贸易公司负责本项目开发建设经营所需的全部资金的投入，并负责房地产公司具体运作和对本项目整体进行规划设计、施工、销售。对于房产的分配，规定除补偿副食公司11070平方米的房产外，其余的房产全部归苏某伦和贸易公司所有。由此证明副食公司应分得的房产面积已确定为11070平方米。为履行《房地产合作开发协议书》而成立的项目公司房地产公司根据该协议与副食公司就分配的房产面积及具体位置达成了《拆迁安置协议》和《补充协议书》，双方均应严格履行。
房地产公司并非《房地产合作开发协议书》的一方当事人，而是作为合作各方成立的项目公司，负责对该项目进行规划设计、施工、销售。房地产公司在对项目规划设计进行优化调整的基础上，将原建筑面积由43787平方米增加为71549.8平方米，并报经有关部门批准实施。其增加的面积是由房地产公司在投入相同的土地上增加投资，优化设计而形成的，副食公司仍是出让的26.62亩土地，并未增加其他投资。虽然副食公司是合作开发的主体，但应分面积在《房地产合作开发协议书》中已确定为11070平方米；且在开发过程中副食公司也与房地产公司就其应分配的建筑面积又签订了《补充协议书》，进一步确定了其应得到补偿的房产面积和具体位置，故副食公司请求对增加面积进行分配，理由不足。副食公司称房地产公司单方增加房产面积，致使所应分配的商场出现高度不合理、采光不足等问题，属履行合同过程中的违约问题，并非副食公司增加分配房产面积的理由。但是鉴于在房地产公司开发前，副食公司已经做了一些前期的开发工作，在该项目的开发过程中，副食公司作为合作一方又履行了《房地产合作开发协议书》规定的合作义务，根据公平和诚实信用原则，就房地产公司开发中增加的面积可酌情对副食公司进行适当补偿。
副食公司诉请的对合作项目决策的重大事项和全部预销售活动由双方共同签字盖章、办理手续的请求，因副食公司是与苏某伦、贸易公司、陈某森签订的《房地产合作开发协议书》，该协议中合作方并未包括房地产公司，房地产公司只是合作方委托开发该项目的具有独立法人资格的项目公司，其享有独立经营活动的资格，且开发协议也赋予了房地产公司相应的权利，副食公司的诉请于法无据，不予支持。在开发过程中，房地产公司将项目名称变更为“乙广场”，是经过市计委批准的，副食公司请求恢复原“某牌商住步行街”的名称的理由不当，其因此请求赔偿造成的100万元经济损失，一审庭审中未提供相应的证据，也不予支持。
综上，副食公司虽然是合作开发的主体，但其应分配的面积已在三份协议中确定，予以确认。房地产公司作为开发的项目公司，对开发过程中增加的面积应归自己所有，但鉴于副食公司作为该项目的合作一方，根据合作协议履行了自己的义务，从公平和诚实信用原则考虑，房地产公司应酌情将增加面积27762平方米的20%给副食公司作适当补偿，具体位置可根据好坏搭配的原则确定；对副食公司的其他诉讼请求应予驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第4条和《中华人民共和国合同法》第5条、第8条和第60条之规定，判决：（一）房地产公司从增加的面积中补偿副食公司5552平方米，其中住宅面积为2166平方米，独立店铺为1000平方米，大小商场为2386平方米；（二）驳回副食公司的其他诉讼请求。案件受理费74087.15元，由副食公司负担44452.15元，房地产公司负担29635元。
〔当事人上诉及答辩意见〕
副食公司和房地产公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
副食公司上诉称，一审判决不符合事实，应予改判。请求：1.依法撤销山西省高级人民法院（2005）晋民初字第1号民事判决，并改判：（1）房地产公司对其单方扩大建设规模增加的开发建设面积27762.8平方米，按50%的比例和各种类型房产面积比例，为副食公司按照好坏位置、层次搭配原则再行增加分配面积共计13881.4平方米，其中，住宅面积增加5480.38平方米，独立店铺增加2508.37平方米，大小商场增加5894.04平方米；（2）房地产公司将项目名称恢复为“某牌商住步行街”并停止以其单方变更的项目名称“乙广场”进行的预销售活动；（3）房地产公司赔付副食公司经济损失100万元；（4）合作项目的重大决策事项和全部销售活动由合作双方共同办理手续，避免合作分配和判决结果难以执行；2.房地产公司负担一、二审的全部诉讼费用。
主要事实和理由：（一）房地产公司是本案房地产合作开发项目合同义务的直接承担者和合作主体，其有义务就新增加的建筑面积给副食公司重新分配。副食公司作为本案合作开发的主体已经履行了合作协议规定的合作义务。房地产公司名义上是项目公司，但其直接被苏某伦、陈某森、贸易公司所掌握和控制，在《房地产合作开发协议书》的履行过程中，房地产公司既代表苏某伦、陈某森和贸易公司履行他们在《房地产合作开发协议书》项目下的各项义务，又直接代表苏某伦、陈某森、贸易公司与副食公司签订与合作事项有关的各项补充协议，并且所有工作都是由房地产公司以合作主体运作的。1.《房地产合作开发协议书》中明确规定由苏某伦、贸易公司负责房地产公司的具体运作。2.苏某伦和陈某森是房地产公司的控股股东，占房地产公司98%的股份；陈某森同时又作为贸易公司的名誉股东在房地产公司代表贸易公司行使权利。3.《房地产合作开发协议书》中约定由苏某伦、贸易公司所承担的义务包括负责除副食公司提供项目建设用地以外部分土地的拆迁、安置及费用，缴纳该部分所需补交的土地出让金，以及负责本项目开发建设经营所需的全部资金的投入等，实际上都是由房地产公司履行的。4.《房地产合作开发协议书》签订后，就该合作协议的未尽事宜，各方又分别签订了《拆迁安置协议》和《补充协议书》，这两份协议都是房地产公司代表苏某伦、陈某森、贸易公司与副食公司签订的，特别是在《补充协议书》中多次提到双方的合作关系。5.在山西省长治市城区人民政府所出具的《关于副食公司和房地产公司反映的有关问题协调会议纪要》中，房地产公司也明确承认双方是合作关系，并表示要信守协议，在一审中提交的证据目录中也承认双方的合作关系。综上，无论在事实还是书面协议方面，房地产公司都已经代替了苏某伦、陈某森和贸易公司成为《房地产合作开发协议书》的一方当事人，因此，其有义务直接承担本案合同责任并就新增加的建筑面积给副食公司重新分配。
（二）26.62亩开发使用土地是副食公司的合作投资土地，不是房地产公司以出让方式取得的土地。该项目中总共使用土地35亩，其中26.62亩（占76.06%）开发使用土地，是副食公司根据双方签订的《房地产合作开发协议书》自行承担拆迁安置费用，达到“三通一平”以自有出让土地及合作投资的方式过户在房地产公司名下的，是双方合作的真实体现，并非房地产公司以出让方式取得的。
（三）合作项目规模变更而增加的27762.8平方米建筑面积是双方投资形成的财产。项目规模变更后增加的27762.8平方米建筑面积是在已确定的开发土地上形成的，合作项目面积增加，副食公司投入的土地的价值也随之增值，没有副食公司前期土地的投资，就不能有现在增加的建筑面积。且同样面积的土地上增加建筑面积，必然加大项目的容积率，减少绿化面积及公共设施，客观上减损了副食公司原来应分得建筑面积的经济价值。
（四）本案房产项目增加的27762.8平方米建筑面积，双方在协议中并没有约定如何分配，理应由合作双方共同所有。
（五）对项目规模变更后增加的27762.8平方米建筑面积，应当按照公平原则及贡献大小的原则为副食公司再行分配50%的房产。1.在合同履行过程中，副食公司以自有土地作为出资，履行了提供建设用地、支付土地出让金、进行拆迁安置、负责“三通一平”以及办理手续等义务，实际出资的市场价值超过6400万元。房地产公司及其股东的实际投入却很少，只是在开发初期有少量的资金投入，建设项目开始后，款项来源主要是房产预售的销售款和银行贷款及施工单位的垫资，而这些运作如果没有副食公司先期的土地投资是不能实现的。2.即使把房地产公司规划中所称的总投资7500万元全部作为其实际投入，与副食公司实际投入的6400万元比较，双方总的投资比例也已经达到54%和46%。副食公司仅要求在新增加的面积部分按照50%的比例分配，符合法律规定。3.通常的房地产项目合作中，提供建设土地一方所占的分配比例至少占总面积的40%到50%，而本案中副食公司不仅是提供建设土地的一方，还负责绝大部分用地的拆迁事宜。根据惯例及诚实信用原则，副食公司要求对规模变更后所增加的面积再分得50%的房产是合情合理的。4.副食公司要求对新增加的建筑面积再分得其中的50%，符合公平原则。
（六）房地产公司在履行合同过程中有多项违约事实。1.房地产公司单方面将双方约定的项目名称由“某牌商住步行街”变更为“乙广场”，严重损害副食公司的利益，已构成违约。“某牌”是副食公司十余年努力精心打造的商业品牌，是副食公司的无形资产。在本案合作项目中使用该名称，具有重大的商业广告价值，因此是副食公司与其合作者合作的前提条件之一。房地产公司未经副食公司同意，擅自将项目名称变更，使副食公司本应获得的巨大的广告效益化为乌有，给副食公司造成重大经济损失，因此，副食公司要求房地产公司将项目名称恢复为“某牌商住步行街”并赔付副食公司的经济损失不少于100万元。2.房地产公司无权单方变更合作项目的规模增加总建筑面积，也已经构成违约。根据《房地产合作开发协议书》和《补充协议书》中确定的合作原则，“某牌商住步行街”由房地产公司整体开发，但对整体投资、规划、设计、建设、销售等问题，房地产公司应及时与副食公司沟通，房地产公司不得自作主张，损害副食公司利益。因此，房地产公司自行向市计委申请变更总建筑面积，既违约又违反了诚实信用原则。
（七）合作项目重大事项依法应当由合作双方办理手续，由于房地产公司在整个合作过程中的种种欺诈和不诚信行为，已给副食公司造成精神和经济上的很大损失，足以表明其毫无诚信可言。为防止其继续违规运作，副食公司有理由要求与房地产公司就共同涉及合作项目的重大事项和全部预销售活动行使决策权并共同签字盖章加以控制，以确保副食公司分配利益和判决结果的实现。
房地产公司上诉称，一审判决第一项错误，应根据本案事实和法律的规定作出改判。请求：1.撤销山西省高级人民法院（2005）晋民初字第1号民事判决第（1）项，改判驳回副食公司的全部诉讼请求；2.维持山西省高级人民法院（2005）晋民初字第1号民事判决第（2）项；3.副食公司负担一、二审的全部诉讼费用。
主要事实和理由：（一）一审判决认定副食公司请求对增加面积分配的理由不足，是正确的，但在判决中适用公平和诚实信用的原则，判决房地产公司适当补偿副食公司5552平方米的面积，显然是错误和矛盾的。1.副食公司履行的义务均是三份协议中约定的义务，没有超出协议约定的范围，以履行这些义务为前提，才可以得到协议书中约定得到的安置补偿11070平方米的面积。因此，一审判决以履行协议约定的义务为理由而主张适用公平和诚实信用原则，从房地产公司增加的面积中对副食公司补偿是错误的。2.不存在房地产公司自行增加面积。所谓增加面积是针对副食公司原来的设计方案而言的。该协议约定“副食公司负责办理房地产公司开工前政府所有批文待苏某伦、贸易公司规划方案领导批示同意后，10个工作日内办理完毕”。可见对该项目优化设计、增加面积是该协议各方的共识，否则用原来设计方案就可以，还要苏某伦、贸易公司规划方案何用？而且在房地产公司完成新的设计方案并上报立项变更的过程中，副食公司是参与的。从该协议约定及证人杜自美等人的有关证言中可以得到印证。对副食公司安置补偿11070平方米的面积是在其知情的情况下才确定的，而副食公司在三份协议确立的权利与义务之外没有任何新的投入，因此，履行约定的义务获得约定的权利，不存在显失公平。3.优化设计、增加建筑面积是各方签订《房地产合作开发协议书》的前提。原立项批文中项目总建筑面积为43787平方米，其中地下停车场及相关配套项目幼儿园、老年娱乐中心、物业管理等无法销售的建筑面积共15300平方米，本项目拆迁面积高达2689平方米（实际拆迁面积达到30000多平方米）。按1∶1安置补偿，可销售面积只有1598平方米。如果不增加项目面积，房地产公司要亏损，而不获得利润房地产公司就不会与副食公司签订协议。在新设计方案完成且新的立项批文下达后，2003年1月23日，副食公司给房地产公司总经理苏某伦的公函中提到的“现《甲广场平面位置图》已经城建规划部门认可，项目各层平面图已经定稿”充分说明，副食公司对新的规划设计和新的项目名称没有提出任何异议。新的项目名称“甲广场”是在新的立项批文中，与增加项目面积、变更项目开发主体、确定资金来源等事项一并下达的。副食公司不可能只知道项目名称改变，却不知道项目面积增加。而且在《补充协议书》中明确“设计变更相关事项，双方同意项目整体根据装饰工程公司绘制的，并经市建设管理部门审批的全套施工图纸施工。”因此，副食公司完全知情且没有提出任何异议。4.在民事权益显失公平的情况下，当事人完全可以在法定的期限内请求法院变更或撤销，而副食公司并没有在法定的期限内请求。而且，从签订《拆迁安置协议》和其后的《补充协议书》的行为来看，副食公司也是对自己权利的再次确认。
（二）一审判决认定副食公司并非合作开发协议的一方当事人是正确的，但认定副食公司属于项目合作开发主体是错误的。1.《房地产合作开发协议书》虽然名称上为合作开发协议，但因为副食公司既没有投入资金到项目公司共同经营，拆迁后的土地也不是作为投资进入到项目公司，又不愿意承担任何风险，所以实质上副食公司不具备合作开发的主体资格，其只是将土地转让给了房地产公司，其权利的获得在该协议中已经被确立为不承担任何风险的拆迁安置补偿之法律关系。一审判决认为该协议中约定了副食公司应履行的义务，即拆迁地上建筑物、达到“三通一平”并承担由此发生的费用等内容，认定副食公司系该项目的合作开发主体，是错误的。这些约定不属于合作开发合同要求的必须内容，而是被拆迁人为了转让土地而将生地变为熟地应当履行的约定义务，是副食公司获得约定的11070平方米面积的前提条件之一。2.《房地产合作开发协议书》主体之间的权利与义务已经通过两种不同的法律关系得到了分解。其一是除副食公司以外的主体约定将出资进入到房地产公司，他们的权利义务根据股份出资比例在房地产公司中体现；其二是副食公司与变更后的项目开发主体房地产公司签订《拆迁安置协议》，副食公司的权利和义务在与房地产公司的拆迁安置补偿法律关系中得到落实。3.房地产公司作为该建设项目的项目公司，不仅受让了副食公司的土地，而且受让了其他被拆迁主体的土地。被拆迁人的权利已经在《拆迁安置协议》中得到落实。房地产公司独立承担经营风险，依法只能按公司法的规定由公司变更后的股东承受权利与义务。副食公司不再占有房地产公司股份，也就不能认定为项目的合作开发主体。
（三）房地产公司与副食公司之间只有唯一的一种拆迁安置法律关系。双方的拆迁安置法律关系在《房地产合作开发协议书》中已经事先约定好，又在《拆迁安置协议》和《补充协议书》中得到了充分的确认。无论是签订协议的主体称谓，还是实体上的权利与义务的细化约定，都充分地证明了双方的权利与义务关系是拆迁安置的法律关系。
〔二审查明的事实〕
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
〔二审查明的事实〕
本院认为，本案所涉副食公司和房地产公司之间是合作开发关系还是拆迁安置补偿关系、房地产公司是否违约及应否承担违约责任、新增加的面积应该如何处理三个方面的问题，是双方当事人二审中的争议焦点。
（一）关于副食公司和房地产公司之间是合作开发关系还是拆迁安置补偿关系的问题。
从涉案项目的开发建设过程看，在副食公司与苏某伦、贸易公司、陈某森签订《房地产合作开发协议书》之前，副食公司已提交了《关于商业园区开发改造方案的报告》，并经政府批复同意获得对商业园区进行开发的权利，获得了开发商业园区的建设项目选址意见书和建设用地规划许可证。为开发建设需要，刘某川等股东在该协议签订前即注册成立了房地产公司。该项目前期的立项、规划等审批手续均为副食公司运作的结果，也是该协议签订的基础。该协议明确约定了各方的分工合作内容。副食公司及房地产公司提交的证据显示，该项目所占19983.19平方米土地面积中的17762.59平方米，是由副食公司取得土地使用权的自有土地变更登记至房地产公司名下，有2220.6平方米土地面积为房地产公司直接以挂牌出让方式取得。副食公司依照该协议将其已拥有土地使用权证的自有土地投入合作项目中。《房地产合作开发协议书》的约定内容和实际履行过程表明，房地产公司是该项目合作的载体，是为运作双方的合作项目设立的。副食公司与房地产公司在《房地产合作开发协议书》中不是合同的相对方，但是，副食公司与苏某伦、贸易公司、陈某森作为合同的相对方，约定了该项目开发方式是以房地产公司作为对“某牌商住步行街”改造建设的项目公司，原改造建设单位由副食公司变更为房地产公司；约定除副食公司承担“三通一平”的费用外，由苏某伦和贸易公司负责本项目开发建设经营所需的全部资金的投入，并负责房地产公司具体运作和本项目整体的规划设计、施工、销售。且约定“本项目整体竣工并完成销售归物业公司管理后，协议终止，项目公司注销”等内容。此后的《拆迁安置协议》及《补充协议书》内容也都是以《房地产合作开发协议书》为前提，由副食公司与房地产公司直接签订的。因此，房地产公司在该项目合作中具有双重的地位，一方面作为副食公司与苏某伦、贸易公司、陈某森合作开发该项目的项目公司，另一方面随着协议的履行，替代苏某伦、贸易公司、陈某森成为合作主体，与副食公司继续进行项目的合作，并先后签订了《拆迁安置协议》及《补充协议书》。
合作开发房地产合同，是当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。在一方以资金为投入，另一方以取得的土地使用权为投入的合作开发房地产合同中，土地使用权投入方将土地使用权变更为合作各方共有或者变更至项目公司名下，通常是合作开发房地产合同约定的重要内容，有的还要另行签订土地使用权转让合同。其真实意思表示是以土地使用权作价出资的合作还是单一的土地使用权转让，合作各方是否共享利润、共担风险是主要的认定依据。各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产，无论项目公司是否成立，以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有，均不影响合作开发房地产合同的效力。《房地产合作开发协议书》中合作各方关于房产的分配，并没有无论项目盈亏任何一方都不承担合作风险亦获取固定利益的约定。合作各方均承担了实际的合作风险。该协议的实质是副食公司以土地使用权出资，与相对方合作开发。因此，副食公司与苏某伦、贸易公司、陈某森之间通过《房地产合作开发协议书》及对该协议的实际履行行为形成合作关系。《房地产合作开发协议书》签订后，就该合作协议未尽事宜，又签订了《拆迁安置协议》和《补充协议书》，在此，是合作协议的主体，并承担了《房地产合作开发协议书》中苏某伦、贸易公司、陈某森的权利和义务，负责履行该协议约定的有关内容。因此，副食公司与房地产公司之间存在实际合作开发关系。《拆迁安置协议》所确定的内容，是副食公司与房地产公司就具体拆迁安置事项形成的另一法律关系。
（二）关于房地产公司是否违约及应否承担违约责任的问题。
1.房地产公司单方增加面积是否违约。该项目新增加的27762.8平方米建筑面积在《房地产合作开发协议书》中虽然没有约定，但是房地产公司对项目重新进行优化设计，并变更立项进行开发建设，均符合《房地产合作开发协议书》关于该项目由苏某伦、贸易公司具体实施，苏某伦、贸易公司负责房地产公司具体运作，并对本项目整体进行规划设计、施工、销售等约定内容的要求，是具体实际履行《房地产合作开发协议书》的行为，不属于单方增加面积的违约行为。
2.变更所争议房地产项目名称是否违约。如上所述，房地产公司既作为该合作项目实际的合作主体，又作为合作各方运作项目的项目公司，是合作方委托开发该项目的具有独立法人资格的项目公司，其享有独立经营活动的资格，且《房地产合作开发协议书》也赋予了房地产公司相应的权利。在开发过程中，该项目已登记在房地产公司名下，项目名称曾变更为“甲广场”，副食公司在往来函件中也实际认可“甲广场”的名称，后房地产公司报经市计委批准又将该项目更名为“乙广场”。房地产公司变更所争议房地产项目名称并不违约。副食公司请求恢复原“某牌商住步行街”名称的理据不足，其因此请求赔偿造成的100万元经济损失，庭审中也未提供相应的证据，一审法院对此不予支持，并无不当。
（三）关于新增加的面积应该如何处理的问题。
《房地产合作开发协议书》《拆迁安置协议》是以市改革发展计划委员会立项批准的开发建设规模总面积为43787平方米的商业园区项目为基础的，该协议中约定副食公司应分配11070平方米的房产，是依据43787平方米这个前提确定的。《补充协议书》载明“根据2002年7月6日四方签订的《房地产合作开发协议书》和双方签订的《拆迁安置协议》，并根据市、区两级政府协调会议精神，现就项目分配补偿等具体问题，经平等协商达成如下补充协议”，可见，合作各方仍然以原来的《房地产合作开发协议书》和《拆迁安置协议》为依据进行面积的分配补偿，并未就项目优化设计后的71549.8平方米建筑面积中增加部分的分配进行新的约定。副食公司主张分配多增加的房屋面积，并非以股东身份对项目利润分配的主张，而是依据合作合同关系对《房地产合作开发协议书》有关约定房产分配面积发生变更而提出的请求。新增加的面积是合作项目的产物，理应归合作各方共同所有。但上述三份协议均未就新增的27762.8平方米建筑面积的分配再予约定，一审法院认为副食公司请求的合同依据不足，并无不当。
该项目71549.8平方米的建筑面积是以房地产公司名义报批，政府有关部门以批复为依据建设的，项目所占19983.19平方米土地面积中的17762.59平方米原来是副食公司取得土地使用权的自有土地，2220.6平方米土地为房地产公司直接以挂牌出让方式取得。一审法院根据各方合作情况，对各方未作约定的新增面积，适用公平原则按照20%的比例确定给副食公司，与参照双方最初约定分配面积所占分配比例以及合同履行过程中分配面积所占比例的变化等合作项目实际履行情况，综合考虑的结果大致相当，也符合本案实际，可予维持。
综上所述，副食公司、房地产公司的上诉请求缺乏有关事实及法律依据，均不予支持。一审判决对部分事实的认定虽不够准确，但对本案的实际处理结果没有造成影响，并不失公平，可予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（1）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74087.15元，由副食公司负担44452.15元，房地产公司负担29635元。
本判决为终审判决。